ECLI:NL:PHR:2004:AP1439

[verzoekster]

Inleiding

1. In deze zaak bestrijdt verzoekster tot cassatie 's hofs oordeel dat haar verzoek tot adoptie van haar minderjarige kleinkind moet worden afgewezen.

2. Verzoekster tot cassatie (verder: de grootmoeder) is moeder van [de moeder] (verder: de moeder), uit wie is geboren [het kind] (verder: het kind). Het kind is verwekt bij een aanranding; van de aanranding is geen aangifte gedaan. De verwekker weet niet dat hij de vader van het kind is. De moeder heeft het gezag over het kind.

Het kind wordt vanaf de geboorte verzorgd en opgevoed door de grootmoeder. De moeder heeft de eerste negen levensjaren van het kind ook bij de grootmoeder en het kind in huis gewoond. Het kind is verstandelijk gehandicapt en is niet op de hoogte van het feit dat de grootmoeder niet haar moeder maar haar grootmoeder is.

3. De grootmoeder heeft een verzoekschrift strekkende tot adoptie van het kind ingediend bij de rechtbank te Amsterdam. Zij heeft daartoe betoogd dat sprake is van bijzondere omstandigheden die een adoptie rechtvaardigen. In dat verband heeft zij een beroep gedaan op de sinds jaar en dag bestaande sociale en emotionele relatie tussen haarzelf en het kind; zij heeft de wens uitgesproken dat de juridische status van het kind in overeenstemming wordt gebracht met deze feitelijk bestaande situatie. Zij heeft zich voorts beroepen op art. 8 EVRM. Zij heeft daartoe aangevoerd dat tussen haar en het kind voor wie zij in alle opzichten de rol van ouder vervult, een zodanig nauwe betrekking is ontstaan dat deze aangemerkt kan worden als "family life" in de zin van art. 8 EVRM zodat zij aanspraak kan maken op bescherming zoals in deze bepaling voorzien.

4. De rechtbank heeft bij beschikking van 4 december 2002 het verzoek van de grootmoeder afgewezen, overwegende dat aan de artt. 8 en 12 EVRM niet een recht op adoptie kan worden ontleend en dat niet is voldaan aan de voorwaarde van art. 1:228 lid 1 sub b BW (inhoudende dat het kind niet een kleinkind is van de adoptant) en dat overigens evenmin is voldaan aan de voorwaarden van art. 1:228 lid 1 sub a BW (inhoudende dat een kind ouder dan 12 jaar moet worden gehoord) en van art. 1:228 lid 1 sub BW (inhoudende dat de ouder niet langer het gezag heeft).

5. De grootmoeder heeft hoger beroep ingesteld van deze beschikking bij het gerechtshof te Amsterdam. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd bij beschikking van 10 juli 2003. Het heeft daartoe als volgt overwogen:

"4.4. (..) De rechtbank heeft terecht overwogen dat het beroep van de vrouw op artikel 8 EVRM geen doel treft. Gelet op vaste jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens is adoptie een niet door het EVRM beschermd recht. Aan artikel 8 en 12 EVRM kan wel het recht op bescherming van het gezinsleven bestaand tussen ouders en een door hen geadopteerd kind ontleend worden doch niet het recht om een kind te adopteren zonder dat wordt voldaan aan de door de wet voor adoptie gestelde eisen (HR 30 juni 2000, NJ 2001/103).

4.5. Het hof zal, evenals de rechtbank dat heeft gedaan, het verzoek toetsen aan de voorwaarden in artikel 1:228 van het BW.

Vaststaat dat de vrouw de grootmoeder is van [het kind] en derhalve niet wordt voldaan aan artikel 1:228 lid 1 sub b dat verbiedt dat een grootouder een kleinkind adopteert. Ook aan de voorwaarde gesteld in artikel 1:228 lid 1 sub g wordt niet voldaan, te weten dat de biologische ouder geen gezag meer over [het kind] mag hebben. Gelet hierop zal het hof het verzoek van de vrouw dan ook afwijzen en de bestreden beschikking bekrachtigen. De stelling van de moeder dat het hier een bijzonder geval betreft en het in het belang van [het kind] zou zijn toch een adoptie toe te staan, kan niet tot een ander oordeel leiden."

6. De grootmoeder heeft van deze beschikking tijdig cassatieberoep ingesteld.

Het cassatiemiddel

7. Het cassatiemiddel is gericht tegen de hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen 4.4. en 4.5. van 's hofs beschikking. Middelonderdeel 6.2 (de aan dit middelonderdeel voorafgaande onderdelen bevatten geen klacht) stelt voorop het "voorstelbaar" te achten dat rechtbank en hof hebben gerefereerd aan de beschikking van uw Raad van 30 juni 2000, NJ 2001, 103, m.nt. JdB, doch dat bedoelde zaak niet direct vergelijkbaar is met de onderhavige zaak nu het in die zaak ging om een stiefouderadoptie en niet om een grootouderadoptie, terwijl voorts zowel in de conclusie van de A-G Moltmaker voor de beschikking als in de noot van De Boer onder de beschikking bruikbare gegevens en stellingen zijn vervat die het hof aanleiding hadden moeten geven in de onderhavige zaak anders te overwegen en te oordelen dan het heeft gedaan. Middelonderdeel 6.3 betoogt vervolgens dat zowel aan art. 8 als aan art. 12 EVRM het recht valt te ontlenen de in het onderhavige geval tussen het kind en de grootmoeder bestaande "family-life-situatie" te vestigen respectievelijk te continueren in en met de (uiteindelijke) rechtsbescherming van een adoptie. Middelonderdeel 6.4 doet een beroep op art. 21 aanhef en sub a van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) dat - aldus dit middelonderdeel - ruimte biedt voor adoptie indien alle betrokken partijen - in casu de grootmoeder en de moeder - adoptie wensen; in dat verband voert het middelonderdeel aan dat de moeder ter zitting in eerste aanleg heeft verklaard in te stemmen met de adoptie van het kind door de grootmoeder. Middelonderdeel 6.5 betoogt dat de voorwaarde vervat in art. 1:228 lid 1 sub b BW dan ook "vanuit de artt. 8 en 12 EVRM juncto art. 21 IVRK" onverbindend verklaard dient te worden, althans buiten toepassing moet worden gelaten, zo niet in algemene zin dan toch tenminste in het onderhavige geval gezien het manifeste family-life tussen de grootmoeder en het kind en gezien de betrekkingen tussen grootmoeder, moeder en kind. In dat verband voert het middelonderdeel aan dat de wetsgeschiedenis omtrent art. 1:228 sub a BW onmiskenbaar stamt uit eind jaren 1970-1987 en dat deze bepaling gemeten naar huidige rechtsopvattingen hier buiten toepassing moet worden gelaten nu adoptie in het kennelijke belang van het kind moet worden geacht. Middelonderdeel 6.6 concludeert dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat het hof een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven.

8. In de door de rechtbank en het hof genoemde beschikking van 30 juni 2000, NJ 2001, 103, m.nt. JdB, heeft uw Raad - in een geval waarin stiefouderadoptie werd verzocht - geoordeeld dat aan de artt. 8 en 12 EVRM wel het recht op bescherming van het gezinsleven bestaand tussen ouders en een door hen geadopteerd kind kan worden ontleend, doch niet het recht om een kind te adopteren zonder dat wordt voldaan aan de door de wet voor adoptie geldende eisen, zoals het vereiste in art. 1:228 lid 1 onder c BW (inhoudende dat het leeftijdsverschil minimaal achttien jaar is), en dat aan de rechter niet de vrijheid toekomt om af te wijken van de door de wetgever in het belang van het kind gestelde voorwaarden voor adoptie, zoals de door de wetgever gemaakte duidelijke keuze om te voorkomen dat er een te klein (of te groot) verschil in leeftijd bestaat tussen de verzoeker tot adoptie en het kind. In het onderhavige geval gaat het om de in art. 1:228 lid 1 onder b BW opgenomen voorwaarde dat het kind niet een kleinkind is van de adoptant; deze voorwaarde is doelbewust in de wet gehandhaafd met het oog op de door het College van Advies voor de kinderbescherming voorziene identiteitsproblemen in de (groot)ouder-kind-relatie en het niet denkbeeldige gevaar van grootouder-usurpatie. (MvT, Tweede kamer, zitting 1977-1978, 14 824, nr. 3, p. 6 en MvA, Tweede kamer, zitting 1978-1979, 14 824, nr. 6, p. 4.)

9. Anders dan het middel lijkt te suggereren, oordeelde uw Raad conform de conclusie van de A-G Moltmaker. Onder verwijzing naar beslissingen van de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens van 10 maart 1981, nr. 8896/80, D & R 24, 1981, p. 177 en van 5 oktober 1982, nr.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden