ECLI:NL:PHR:2004:AO1486

Nr. 00593/03

Mr Machielse

Zitting 23 december 2003

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 30 oktober 2002 voor een gekwalificeerde diefstal veroordeeld tot een gevangenisstraf van 14 maanden en tot een schadevergoedingsmaatregel. Het Hof heeft voorts de vordering van de benadeelde partij toegewezen en ten aanzien van inbeslaggenomen voorwerpen beslist als in het arrest aangegeven.

2. Mr R. Cats, advocaat te 's-Hertogenbosch heeft cassatie ingesteld. Mr M. Moszkowicz sr., advocaat te Maastricht, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel keert zich tegen de beslissing van het Hof tot afwijzing van een verzoek om getuigen te horen. Voor de motivering van dat verzoek verwees de advocaat in hoger beroep naar de inhoud van een in eerste aanleg overgelegd schriftelijk stuk aangaande een verzoek om aanhouding, waarvan de inhoud met instemming van het Hof als in het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 16 oktober 2002 herhaald en ingelast is beschouwd.

Het Hof heeft het verzoek afgewezen met de volgende motivering:

Het Hof stelt voorop dat het door de raadsman van de verdachte per fax gedane verzoek geacht wordt te zijn ingekomen op het eerste tijdstip waarop daarvan kennis is kunnen worden genomen, te weten op maandag 14 oktober. De bij artikel 263 van het Wetboek van Strafvordering bepaalde termijn is derhalve niet in acht genomen. Het verzoek zal mitsdien worden beoordeeld aan de hand van de in artikel 315 van het Wetboek van Strafvordering neergelegde maatstaf. De door de raadsman gebezigde argumenten die zouden wijzen op door de vervoersbedrijven gepleegde fraude zijn niet relevant voor de vraag of al dan niet sprake is geweest van diefstal van aan [A] toebehorende goederen.

Voor een vermoeden van door [A] gepleegde fraude zijn door de raadsman onvoldoende concrete aanknopingspunten aangedragen, te meer nu blijkens de aangifte door [A] aan niemand recht of toestemming is gegeven tot het plegen van de diefstal en voorts de verzekeraar inmiddels tot uitkering aan [A] is overgegaan.

Op grond van het vorenstaande acht het Hof de noodzaak tot het horen van de door de raadsman opgegeven getuigen niet aanwezig.

De steller van het middel keert zich tegen deze motivering en voert aan dat de motivering ontoereikend is gelet op hetgeen de advocaat ter terechtzitting in appel heeft aangevoerd. Daartoe voert de steller van het middel aan dat de raadsman een aanzienlijk aantal concrete feiten en omstandigheden heeft aangedragen die het (redelijk) vermoeden zouden kunnen wekken dat er sprake is geweest van (verzekerings)fraude. De gevraagde getuigen zouden hieromtrent helderheid kunnen verschaffen. En als verzekeringsfraude zou zijn gepleegd zou verdachte niet voor diefstal veroordeeld kunnen worden.

3.2. De vraag is evenwel of in cassatie kan worden getoetst of het Hof genoegzaam heeft geantwoord op de argumenten van de raadsman die deze niet ter terechtzitting van het Hof uitdrukkelijk heeft voorgehouden. Ik meen dat die vraag ontkennend dient te worden beantwoord. Als de verdediging wil bewerkstelligen dat in cassatie wordt gecontroleerd of de feitenrechter voldoende inzichtelijk heeft gereageerd op een betoog dat is onderbouwd met feiten en omstandigheden dient uit het proces-verbaal van de terechtzitting te blijken dat dat betoog daar uitdrukkelijk is voorgedragen. Verwijzingen naar pleitnota's of stukken uit eerdere aanleg kunnen niet in de plaats treden van zo een uitdrukkelijke voordracht, zelfs niet als de pleitnota uit eerste aanleg als herhaald en ingelast wordt beschouwd. Dat geldt voor responsieplichtige verweren(1) en naar mijn oordeel ook voor de argumenten waarmee men een in hoger beroep herhaald verzoek wil onderbouwen.(2)

Een ander opmerkelijk punt is dat ter terechtzitting in eerste aanleg beide malen verdachte niet maar een advocaat wel is verschenen, die evenwel niet op de voet van art. 279 Sv gemachtigd was. Zo een raadsman kan geen van de hem bij de wet toegekende rechten en bevoegdheden uitoefenen, behoudens het voeren van het woord ter toelichting van de afwezigheid van de betrokkene en het verzoeken om aanhouding van de behandeling van de zaak met het oog op de effectuering van diens aanwezigheidsrecht of ten behoeve van het alsnog verkrijgen van een machtiging als hiervoor bedoeld.(3) Alles wat de rechter méér aan de advocaat toestaat is in strijd met het wettelijk systeem.(4) De Rechtbank had dus het schriftelijk stuk waarvan de advocaat zich op 4 februari 2000 bediende niet in het dossier mogen voegen. De advocaat die in hoger beroep verscheen en wél bepaaldelijk was gemachtigd door verdachte had het stuk dáár dienen te overhandigen. Wellicht vindt men deze benadering 'unduly formalistic', maar ik meen toch er goed aan te doen dit punt onder de aandacht te brengen opdat met name de advocatuur zich realiseert welke beperkingen de rechtspraak van de Hoge Raad over art. 279 Sv naar mijn inzicht in petto kan hebben. Ook in deze zaak is dit punt relevant omdat de namen van de getuigen die de verdediging wilde horen niet in de fax van 12 oktober 2002 zijn genoemd, maar in hetgeen die fax "de op 4 februari 2000 ter terechtzitting van de Rechtbank voorgedragen pleitnota ('nader onderzoek noodzakelijk')" noemt. Rechtlijnig geredeneerd moet deze nota buiten beschouwing blijven en kan op de inhoud ervan in eerste aanleg noch in hoger beroep - laat staan in cassatie - acht worden geslagen. Dat zou betekenen dat de verdediging niet aan het Hof heeft bekend gemaakt welke getuigen zij graag gehoord wenste te zien.

3.3. Maar kennelijk had het Hof wél kennis gekregen van de personalia van de getuigen die de advocaat wilde laten oproepen. Het Hof heeft - nu het verzoek om getuigen ter terechtzitting te horen per fax is gedaan - de juiste maatstaf toegepast door te onderzoeken of honorering van het verzoek noodzakelijk was.(5) In cassatie wordt overigens niet geklaagd over deze rubricering van het verzoek, zodat ik de wijze waarop de advocaat de getuigen aan de AG heeft opgegeven laat rusten.

Ik acht de motivering van het Hof gelet op de zojuist geschetste beperkingen voor de toetsing in cassatie niet onbegrijpelijk. Als de vervoerders fraude zouden hebben gepleegd staat dat inderdaad niet in de weg aan een veroordeling van verdachte voor diefstal.(6) Dat zou anders zijn indien de eigenaar, [A], de goederen zou hebben laten wegnemen, maar daarvoor zijn volgens het Hof onvoldoende aanknopingspunten aangedragen. In dat oordeel ligt besloten dat volgens het Hof voor de stelling, dat het zou gaan om een verzekeringsfraude ten behoeve van de benadeelde eigenaar en/of van de vervoerders, geen enkel houvast is te vinden in de stukken noch in hetgeen de advocaat heeft aangevoerd. De rechter is niet gehouden nader onderzoek te doen naar enkel beweerde mogelijkheden, zonder dat enige basis daarvoor is geleverd of blijkt. Het oordeel van het Hof is niet onbegrijpelijk in aanmerking genomen dat hetgeen de verdediging in eerste aanleg in strijd met het wettelijk systeem heeft verzocht en aangevoerd hier buiten beschouwing moet blijven. Dat het Hof daarbij heeft betrokken het feit dat [A] aangifte van diefstal heeft gedaan en dat de verzekeraar tot uitkering is overgegaan wekt ook geen bevreemding omdat het Hof kennelijk de algemene ervaringsregel in gedachten had dat verzekeringsmaatschappijen niet zonder een nader onderzoek tot uitkering van grote bedragen plegen over te gaan.

3.4. Tenslotte wijst de steller van het middel er nog op dat het Hof de verklaring van [getuige 1] tot het bewijs heeft gebezigd, terwijl de verdediging niet in staat is gesteld om deze getuige te ondervragen. Het Hof heeft als bewijsmiddel 2 een verklaring van deze persoon gebruikt. Omdat er in eerste aanleg geen gemachtigd advocaat is verschenen moet het er ook voor gehouden worden dat er daar geen rechtsgeldig verzoek om [getuige 1] te horen kan zijn gedaan. Aangenomen dat in hoger beroep [getuige 1] een van de getuigen is geweest wier oproeping het Hof heeft afgewezen geldt dat de betrokkenheid van verdachte bij het delict niet berust op de verklaring van deze getuige, maar op bewijsmiddel 4 en 5, de verklaring van verdachte zelf.(7)

Het eerste middel faalt in al zijn onderdelen.

4.1 Het tweede middel klaagt over de verwerping van het verweer dat verdachte geen medepleger maar medeplichtige is geweest. Het Hof heeft het verweer als volgt verworpen:

De raadsman van de verdachte heeft zich, hierin de advocaat-generaal volgend, op het standpunt gesteld dat verdachte als medeplichtige en niet als medepleger moet worden aangemerkt. De raadsman heeft daartoe -kort samengevat- aangevoerd dat door verdachte geen uitvoeringshandeling van de ten laste gelegde diefstal is verricht en voorts uit het voorhanden bewijsmateriaal niet kan volgen dat de verdachte ter uitvoering van een gezamenlijk plan zo nauw en volledig met zijn mededaders heeft samengewerkt dat van medeplegen moet worden gesproken.

Het Hof overweegt dienaangaande als volgt.

Uit de bewijsmiddelen blijkt het volgende.

Verdachte heeft met een van zijn mededaders het tijdstip van de diefstal afgestemd. Vervolgens heeft verdachte het alarm op de loods, waar de diefstal zou plaatsvinden, uitgeschakeld. Verdachte is daarna lijfelijk bij de diefstal aanwezig geweest. Tot twee maal toe is door verdachte de poort van de loods geopend teneinde de voertuigen waarin de gestolen goederen zich bevonden weg te laten rijden. Ten slotte heeft verdachte pasfoto's verstrekt voor het doen vervaardigen van valse papieren (ten behoeve van zijn reismogelijkheden na het plegen van het delict), welke papieren hij na afloop van de diefstal in ontvangst heeft genomen.

Het Hof is van oordeel dat vorenstaande omstandigheden op een zo nauwe en volledige samenwerking tussen verdachte en zijn mededaders wijzen dat van medeplegen moet worden gesproken. De rol van de verdachte overstijgt die van een medeplichtige.

Het verweer van de raadsman wordt mitsdien verworpen.

4.2. De steller van het middel voert tegen deze motivering in de eerste plaats aan dat op geen enkele wijze kan blijken dat verdachte op enigerlei wijze bij het opvatten en ontwikkelen van het voornemen tot het plegen van het feit betrokken is geweest. Het Hof heeft daarentegen uit de inhoud der gebezigde bewijsmiddelen opgemaakt dat verdachte met een van zijn mededaders het tijdstip van de diefstal heeft afgestemd en ook anderszins bij de voorbereiding is betrokken geweest. Tevoren heeft verdachte ook moeten doorspreken wat zijn bijdrage zou zijn. Gelet op hetgeen regels van menselijke ervaring leren over de wijze waarop de inhoud van een vrachtwagen die in een bewaakte loods is geparkeerd zou kunnen worden gestolen ligt deze vaststelling van het Hof alleszins voor de hand. Het eerste bezwaar gaat dus niet op.

Het tweede bezwaar houdt in dat verdachte door één der overige betrokkenen voor het voldongen feit werd geplaatst dat het feit gepleegd zou gaan worden. Ook als dat zo zou zijn kon van verdachte gevergd worden dat hij, als verantwoordelijke voor de bewaring in de loods, op het moment dat hem werd aangekondigd dat de vrachtwagen leeg zou worden gehaald, zou ingrijpen. Daarvoor had hij nog voldoende gelegenheid.

Het derde bezwaar komt erop neer dat verdachte slechts faciliterende handelingen zou hebben verricht. Welnu, het Hof heeft verdachtes bijdrage anders gewaardeerd en dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Nauw en volledig samenwerken kan ook tegen een marginale beloning.

Dat verdachte geen van de andere betrokkenen kon identificeren omdat zij zich hadden vermomd staat evenmin aan zo een nauwe en volledige samenwerking in de weg, evenmin als het verblijf van verdachte in het kantoor terwijl de diefstal elders binnen verdachtes bedrijf werd begaan.

Gelet op verdachtes 'sleutelpositie' in de gehele opzet van de diefstal is het oordeel van het Hof dat verdachte geen bijdrage van ondergeschikte betekenis heeft geleverd niet onbegrijpelijk.(8)

Het tweede middel faalt.

5.1. Het derde middel klaagt over de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij. Omdat reeds een voegingsformulier benadeelde partij was ingediend zou de benadeelde partij zich niet nog eens ter terechtzitting in eerste aanleg hebben kunnen voegen. Het voegingsformulier vermeldt wel [A] S.A. als benadeelde partij, maar zou niet geldig zijn omdat het is ondertekend door een vertegenwoordiger van de verzekeringsmaatschappij, van wie niet blijkt dat deze door [A] S.A. is gemachtigd.

Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg van 4 februari 2000 houdt het volgende in:

Ter terechtzitting is verschenen mevr. mr. C. Eykerman, advocate te Antwerpen namens [A] S.A., [a-straat 1], [vestigingsplaats], Spanje, en die verklaart dat [A] S.A., gevestigd te [vestigingsplaats], zich in het geding wil voegen als benadeelde partij met betrekking tot de door haar tengevolge, van het aan verdachte tenlastegelegde geleden schade en wel tot een bedrag van Fl. 15.306.932,57.

De benadeelde partij voert daartoe aan dat het risico ten aanzien van de pillen bij het verlaten van de fabriek over is gegaan op de koper, zijnde in deze [A] S.A., gevestigd te [vestigingsplaats]. De verzekering heeft naar aanleiding van de diefstal, naar zij gisteren heeft vernomen, nog geen uitkering gedaan. Het schadebedrag betreft de verkoopwaarde van de gestolen viagra-pillen. Met betrekking tot de onder de mede-verdachte [medeverdachte] inbeslaggenomen pillen, merkt de advocate nog op dat deze zijn vernietigd nu zij niet meer in de originele verpakking zaten, terwijl tevens de uiterlijke datum van gebruik verlopen was. Overigens merkt zij op, dat alle pillen die nog zouden worden teruggevonden, zullen worden vernietigd, zodat de onderhavige partij als verloren kan worden beschouwd. Voor het overige verwijst de advocate naar het reeds eerder ingediende voegingsformulier benadeelde partij.

5.2. Mijns inziens gaat de steller van het middel uit van een onjuiste uitleg van de verhouding tussen het eerste lid en het tweede lid van art. 51b Sv. Het is nooit de bedoeling van de wetgever geweest om de benadeelde partij in een keurslijf te dwingen zoals de steller van het middel voor ogen staat. Volgens het middel zou immers een eenmaal op de voet van art. 51b lid 1 Sv gedane voeging niet meer kunnen worden gewijzigd door de benadeelde partij die nadien toch ter terechtzitting verschijnt. Dat zo een beperking door de wetgever is gewild blijkt nergens uit, integendeel. De memorie van toelichting leert het volgende:

2.6. Het wetsvoorstel omschrijft in artikel 51 b het moment en de wijze waarop de voeging als benadeelde partij plaatsvindt. Volgens het huidige artikel 332, tweede lid, vindt de voeging plaats ter terechtzitting door een opgave van de vordering voordat de officier van justitie zijn requisitoir heeft gehouden. Het eerste lid van artikel 51 b opent de mogelijkheid dat de benadeelde partij zich reeds in de fase van het voorbereidend onderzoek voegt. De voeging geschiedt in deze fase door een schriftelijke opgave van de vordering en van de gronden waarop deze berust bij de officier van justitie die met de vervolging van het strafbare feit is belast.

(...)

Volgens het tweede lid van dit artikel kan de voeging ook ter terechtzitting plaatsvinden. Zij geschiedt dan door een mondelinge of schriftelijke opgave van de vordering bij de rechter uiterlijk voordat de officier van justitie in de gelegenheid is gesteld zijn requisitoir te houden.

Het voorstel om het moment waarop de benadeelde partij zich kan voegen in het strafproces te vervroegen komt tegemoet aan het bezwaar van de huidige regeling die, zoals reeds is geconstateerd, van de beledigde partij verlangt dat zij ter terechtzitting aanwezig is. Behalve dat dit voor de beledigde partij bezwarend kan zijn, kan haar aanwezigheid ter terechtzitting ook voor de rechterlijke macht extra werk met zich meebrengen. Een beslissing op de vordering van de benadeelde partij aan de hand van het conform het eerste lid van artikel 51 b Sv. ingevulde formulier, zal doorgaans minder werk opleveren dan de ondervraging van deze partij ter terechtzitting.(9)

Artikel 51b lid 1 Sv is bedoeld om de benadeelde partij een gang naar de zitting te besparen. De bepaling heeft de strekking het de benadeelde gemakkelijker te maken zich als benadeelde partij in de strafzaak te voegen en nergens blijkt dat de wetgever het de benadeelde partij wilde verbieden haar vordering ter terechtzitting aan te passen of alsnog verzuimen die aan een correcte voeging per formulier in de weg stonden te corrigeren. Mijns inziens geeft ook de rechtspraak van de Hoge Raad blijk van een welwillende houding jegens de benadeelde partij. Zo zal de rechter op grond van beginselen van een behoorlijke procesorde de benadeelde partij de gelegenheid moeten bieden alsnog een ander te machtigen het formulier van art. 51b lid 1 Sv in te dienen, als aanvankelijk van een machtiging daartoe niet kan blijken.(10)

5.3. Voorts voert de steller van het middel aan dat de ter terechtzitting verschenen mevr. mr. C. Eykerman aldaar niet heeft verklaard door [A] S.A. te zijn gemachtigd. Ik meen evenwel dat de mededeling in het proces-verbaal dat de advocaat optrad 'namens' [A] S.A. in overeenstemming met art. 51e lid 2 Sv voldoende van zo een machtiging blijk doet geven.(11)

Het middel faalt.

De voorgestelde middelen falen en kunnen naar mijn oordeel op de voet van art. 81 RO worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 HR NJ 2002, 428.

2 HR NJ 2002, 427.

3 HR NJ 2002, 77; HR NJ 2003, 332.

4 HR NJ 2002, 338; HR 12 november 2002, NJB 2003, blz. 34, nr. 1; HR 18 maart 2003, NJB 2003, blz. 938, nr. 65.

5 DD 95.189; HR NJ 2000, 214.

6 HR 7 oktober 2003, nr. 00357/03.

7 Vgl. HR NJ 1999, 73.

8 Zie bijv. HR NJ 1993, 676; HR 1 juli 2003, nr. 00987/02; HR 14 oktober 2003, nr. 00671/03.

9 Kamerstukken II 1989-1990, 21 345, nr. 3, p. 14.

10 HR NJ 2003, 593. Zie ook HR NJ 2000, 217, dat in rov. 4.3 de mogelijkheid aan de benadeelde partij lijkt te bieden ter terechtzitting de eerder op de voet van art. 51b lid 1 Sv ingediende vordering te wijzigen. Zie ook HR NJ 1999, 401.

11 Waarbij ik ervan uitga dat Mevr. Mr. C. Eykerman als 'bezoekende advocaat' in de zin van art. 16b jo. art. 16c en art. 16d Advocatenwet heeft te gelden. Zij kan dan optreden als vertegenwoordiger van de benadeelde partij en haar status als advocaat vergt, nu zij aan de Nederlandse advocaat is gelijkgesteld, geen schriftelijke machtiging. Het vertegenwoordigen van een benadeelde partij is niet aan advocaten voorbehouden zodat art. 16e Advocatenwet buiten toepassing blijft.