ECLI:NL:PHR:2004:AN9191

Nr. 01720/03 E

Mr Machielse

Zitting 25 november 2003

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft op 31 januari 2003 het OM niet ontvankelijk verklaard in zijn vervolging van verdachte na terugwijzing door de Hoge Raad op 25 juni 2002.

2. De A-G bij het gerechtshof heeft tegen deze beslissing cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.

3.1. Op 16 februari 2001 had het Gerechtshof te 's-Gravenhage verdachte met vernietiging van een veroordelend vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 16 februari 2000 vrijgesproken. De A-G bij het hof had tegen die vrijspraak cassatie ingesteld. De Hoge Raad casseerde op 25 juni 2002 die vrijspraak. De zaak werd door de Hoge Raad teruggewezen naar het gerechtshof, dat dus het OM vervolgens niet ontvankelijk verklaarde.

3.2. Op een preliminair verweer van de advocaat van verdachte heeft het hof in zijn thans bestreden arrest het volgende overwogen:

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging

Door de raadsman is een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wegens schending van het vertrouwensbeginsel, nu de verdachte overeenkomstig het bepaalde in artikel 444, tweede lid van het Wetboek van Strafvordering op 5 juli 2002 een kennisgeving heeft ontvangen van de procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, inhoudende dat het cassatieberoep op 25 juni 2002 door de Hoge Raad was verworpen.

Met deze kennisgeving kon en mocht de verdachte er gerechtvaardigd op vertrouwen, dat hiermede niet alleen de cassatieprocedure was afgerond, doch tevens dat daarmede het door het hof gewezen arrest d.d. 16 februari 2001 - waarbij de verdachte werd vrijgesproken - onherroepelijk was geworden en hij er derhalve op kon en mocht rekenen dat hij ter zake van die feiten niet meer in rechte zou worden betrokken, aldus de raadsman.

Ook naar het oordeel van het hof zijn aldus door de bevoegde overheid verwachtingen gewekt die in redelijkheid moeten worden gehonoreerd. Zwaarwegende belangen die zich daartegen verzetten, acht het hof niet aanwezig of aannemelijk geworden.

Door ondanks de genoemde kennisgeving verdachte opnieuw strafrechtelijk te vervolgen worden beginselen van een goede procesorde, met name het vertrouwensbeginsel, ernstig geschonden, waarbij met grove veronachtzaming van verdachtes belang wordt tekortgedaan aan diens recht op een behoorlijke behandeling van zijn zaak.

Dit brengt mee dat het vonnis van de arrondissementsrechtbank moet worden vernietigd en dat het openbaar ministerie alsnog niet-ontvankelijk in de vervolging moet worden verklaard.

In de kern genomen komt het voorgestelde middel erop neer dat het hof aldus de betekenis van het arrest van de Hoge Raad van 25 juni 2002 onder de mat heeft geveegd en ten onrechte heeft aangenomen dat het OM bij het Gerechtshof, door de vervolging van verdachte voort te zetten, het vertrouwensbeginsel ernstig heeft geschonden. Voorts zou het hof een onjuiste toepassing én uitleg gegeven hebben aan het Zwolsmancriterium en onvoldoende inzicht hebben gegeven in de belangenafweging die tot de niet-ontvankelijkverklaring heeft geleid waar ook andere remedies bestonden om het eventuele geschonden vertrouwen te compenseren.

3.3. Vast staat dat ten onrechte op 5 juli 2002 aan verdachte een kennisgeving is verzonden, inhoudende dat de Hoge Raad op 25 juni 2002 het cassatieberoep (van het OM) tegen de vrijspraak door het hof van 16 februari 2001 heeft verworpen.

Deze gang van zaken is zeer te betreuren, maar de vraag is of het vertrouwensbeginsel in het geding is. Ik interpreteer de schriftuur meer bepaald punt 7 daarvan aldus dat het de bedoeling van de steller is geweest dit vraagpunt aan de orde te stellen.

3.4. Aan het begin van de ontwikkeling van het vertrouwensbeginsel als vervolgingsbeletsel staat het eerste Mentenarrest, waarin de Hoge Raad in een persoonlijke toezegging van de minister van justitie, dat in verband met toepasselijkheid van art. 68 Sr niet vervolgd zou worden, een omstandigheid zag waarop de verdachte een gerechtvaardigde verwachting kon baseren. Maar de Hoge Raad voegde daaraan toe dat zwaardere belangen - ook na 25 jaar - tot een doorbreking konden leiden en betrok daarbij het geval dat zo een toezegging op een vergissing berustte.(1)

Het vertrouwensbeginsel houdt naar huidige uitleg in het verband van de vervolgingsbevoegdheid van het OM in dat het OM is gebonden aan een gerechtvaardigd vertrouwen dat het heeft gewekt over de gebruikmaking van de eigen vervolgingsbevoegdheid. Mededelingen of gedragingen van personen of diensten die over het vervolgingsbeleid niets te zeggen hebben kunnen doorgaans vervolgingsbeslissingen niet dicteren. Zij kunnen de wél bevoegde instantie, i.c. het OM, niet zomaar binden. In de woorden van de Hoge Raad:

Alleen indien bij de verdachte door de daartoe bevoegde autoriteit, te weten het openbaar ministerie, het vertrouwen is gewekt dat niet tot vervolging zal worden overgegaan, kan daarvan de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging het gevolg zijn.(2)

Toezeggingen of uitlatingen moeten, om een gerechtvaardigd vertrouwen te kunnen wekken, afkomstig zijn van het OM, of door het OM voor zijn rekening zijn genomen, of voor zijn rekening zijn gekomen.(3) Tot de laatste categorie zou tegenwoordig wellicht de persoonlijke toezegging van de minister van justitie van het eerste Mentenarrest gerekend kunnen worden, evenals wellicht de persoonlijke toezegging van een parkeerwachter dat deze keer nog niet, maar een volgende keer wel proces-verbaal zou worden opgemaakt.(4) Ik wijs er met nadruk op dat het in deze gevallen niet om mededelingen ging. Deze strikte lijn in de rechtspraak van de Hoge Raad ligt thans vast. Welnu, het parket bij de Hoge Raad maakt geen deel (meer) uit van het OM(5) en is niet bevoegd tot het nemen van vervolgingsbeslissingen, met uitzondering van de bevoegdheid van de Procureur-Generaal van art. 111 lid 2 onder a RO. Niet blijkt dat het OM, meer bepaald het ressortsparket, ook maar iets heeft gedaan om een indruk te (be)vestigen dat het jegens verdachte geen verdere stappen meer kon en zou nemen. Ik vermag niet in te zien waarom het OM op een mededeling vanwege het parket bij de Hoge Raad zal kunnen worden aangesproken. Een kennisgeving van het parket bij de Hoge Raad dat de Hoge Raad een bepaalde uitspraak heeft gedaan, nog wel in een onpersoonlijke stijl opgemaakt, kan zo een gerechtvaardigd vertrouwen dat het OM niet verder zal vervolgen dus niet in het leven roepen. Dat het er voor leken sinds de wijziging van de wet RO waarbij het parket bij de Hoge Raad van het OM is losgemaakt nog moeilijker op is geworden om de onderscheiden verantwoordelijkheden en bevoegdheden uit elkaar te houden is op zichzelf genomen geen afdoende grond om daarop met een niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de strafvervolging te reageren. Ik laat maar daar dat voor de ingewijde een arrest van de Hoge Raad op een OM-cassatie tegen een vrijspraak, inhoudende een verwerping van het cassatieberoep, vóór 1 januari 2003, de dag waarop art. 430 Sv is gewijzigd, een eigenaardigheid moet zijn geweest.

3.5. Voorts dient volgens mij nog het volgende in aanmerking genomen te worden. De kennisgeving van art. 444 lid 2 Sv is enkel een kennisgeving van een uitspraak. Die kennisgeving is niet op enig rechtsgevolg gericht. Zij heeft niet de strekking verdachte op de hoogte te stellen van enigerlei voornemen van de Procureur-Generaal laat staan van het OM, en heeft zeker niet het karakter van een toezegging.(6) De onjuistheid van de inhoud van de mededeling heeft verdachte geen processueel nadeel berokkend in die zin dat mogelijkheden die hij bij een juiste mededeling wel zou hebben gehad nu voor hem zijn afgesneden. Te denken is aan het geval dat justitiële autoriteiten aan een verdachte verkeerde inlichtingen verstrekken over de mogelijkheid rechtsmiddelen aan te wenden, en de verdachte, daarop vertrouwende, de termijn laat verlopen. In zo een geval zal verdachte niet de dupe mogen worden van een verkeerde informatie. Maar wanneer de verkeerde inlichting verdachte niet in een nadeliger positie heeft gebracht dan wanneer dat vertrouwen niet zou zijn opgewekt is er geen reden om verdachte tegemoet te komen.(7)

3.6. Tenslotte verdient nog in dit verband het volgende de aandacht. Na de vrijspraak op 16 februari 2001 heeft verdachte, die door zijn advocaat werd bijgestaan, een verzoekschrift ex art. 591a Sv ingediend, dat blijkens het proces-verbaal op 16 oktober 2002 voor het hof heeft gediend.(8) Het proces-verbaal van het onderzoek in raadkamer houdt het volgende in:

De verzoeker, ter terechtzitting aanwezig, antwoordt op de vragen van de voorzitter te zijn genaamd:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1957, adres: [a-straat 1] te [woonplaats].

Als raadsvrouw van de verzoeker is ter terechtzitting aanwezig, mr. Van Hout, advocaat te Nieuwegein, namens mr. Van Roo, advocaat te Nieuwegein.

De voorzitter deelt mede dat de advocaat-generaal beroep in cassatie heeft ingesteld tegen het arrest van het hof d.d. 16 februari 2001 in de zaak tegen verzoeker. Nu de Hoge Raad nog geen beslissing heeft gegeven op het cassatieberoep is de zaak thans nog niet geëindigd in de zin van artikel 591 a van het Wetboek van Strafvordering. De voorzitter stelt, namens het hof, voor de behandeling van het verzoekschrift aan te houden totdat de zaak is geëindigd in de zin van voornoemd artikel.

Het hof, gehoord de verzoeker, diens raadsvrouw en de advocaat-generaal, schorst hierop het onderzoek tot het tijdstip van een nader te bepalen terechtzitting; beveelt de oproeping van verzoeker en diens raadsvrouw tegen het tijdstip van die nader te bepalen terechtzitting;

Ik vind het bepaald eigenaardig dat verdachte noch zijn advocaat bij die gelegenheid het hof erop attent heeft gemaakt dat naar hun mening de zaak al wel geëindigd was en wel - blijkens een mededeling afkomstig van het parket bij de Hoge Raad - met een verwerping van het beroep. Kennelijk hebben verdachte en zijn advocaat in die mededeling niet een dusdanig vertrouwen gesteld dat deze toen al aan het hof kon worden overgelegd als een serieus argument voor de stelling dat het verzoekschrift wél aan de voorwaarden voldeed.

Mijn slotsom is dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat door de bevoegde overheid verwachtingen zijn gewekt die in redelijkheid moeten worden gehonoreerd.

4.1. De steller van het middel klaagt voorts dat het hof het zgn. Zwolsmancriterium verkeerd heeft gehanteerd, door in plaats van de schade voor verdachtes recht op een eerlijke behandeling na te gaan of aan verdachtes recht op een behoorlijke behandeling tekort is gedaan.

De Hoge Raad heeft in 1997 het volgende overwogen:

Voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat die vervolging in strijd is met beginselen van een goede procesorde is slechts plaats in uitzonderlijke gevallen. Daarbij valt te denken aan die gevallen waarin door het optreden van het openbaar ministerie doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan, alsmede aan het geval dat bij de verdachte op grond van door het openbaar ministerie gedane - of aan deze toe te rekenen - toezeggingen de gerechtvaardigde verwachting is gewekt dat hij niet zal worden vervolgd.

Uit deze overwegingen maak ik op dat de Hoge Raad onderscheid maakt tussen het optreden van het OM dat raakt aan het recht op een 'fair trial' en het optreden dat het vertrouwensbeginsel activeert. De steller van het middel heeft gelijk als hij erop wijst dat het hof - dat kennelijk beoogde aan te sluiten bij HR NJ 1996, 249 - het Zwolsmancriterium niet helemaal correct weergeeft. Maar de aangevochten overweging heeft geen zelfstandige betekenis. Zij voegt aan het voorgaande niet meer toe dan een kwalificatieve aanduiding. Dit onderdeel lijkt mij vergeefs voorgesteld.

4.2. Tot slot klaagt het middel dat het hof geen inzicht heeft gegeven in zijn belangenafweging en niet in zijn besluitvorming heeft betrokken dat er nog op andere manieren op een schending van het vertrouwensbeginsel kon worden gereageerd.

Maar ook dit onderdeel lijkt mij vruchteloos voorgesteld omdat het hof tot uitdrukking heeft gebracht dat het gaat om verwachtingen die in redelijkheid moeten worden gehonoreerd en andere contrariërende belangen niet aanwezig heeft geacht. Daarin ligt besloten dat een andere wijze van tegemoetkoming aan verdachte geen recht zou doen aan de aard van de verwachtingen. Alleen immers indien die verwachtingen naar redelijkheid niet zouden behoeven te worden gehonoreerd komt in de visie een andere reactie wellicht aan de orde. Het hof behoefde niet aan te geven welke contrariërende belangen hier niet aanwezig waren.

5. Het eerste behandelde onderdeel van het voorgestelde middel is naar mijn mening gegrond. Als gevolg daarvan zal het arrest van het hof vernietigd dienen te worden.

6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de strafzaak naar een ander gerechtshof teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep te berechten en af te doen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 HR NJ 1978, 358 (middel 3).

2 HR NJ 1999, 486. Zie ook HR NJ 1989, 161; DD 91.162; DD 93.219; HR 8 juni 1993, NJB 1993, p. 401, nr. 174; HR 29 oktober 1996, NJB 1997, p. 551, nr. 42; HR NJ 2003, 508. Zie Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 4e druk, p. 64.

3 HR NJ 1989, 403; HR NJ 1990, 117; HR NJ 1997, 484.

4 HR NJ 1989, 379.

5 Wet van 19 april 1999, Stb. 194.

6 Zie de conclusie van A-G Mok voor HR NJ 1997, 185 onder 3.2.2.

7 HR NJ 1995, 500; HR NJ 1997, 10.

8 Zijdens de griffie van het gerechtshof is mij bevestigd dat het verzoekschrift van verdachte inderdaad op die datum in raadkamer heeft gediend. Raadpleging van de zaaksadministratie bij de Hoge Raad leerde mij dat het dossier na de cassatie door de Hoge Raad juist op die dag naar het hof is teruggezonden. Overigens is de uitspraak van de Hoge Raad wel op 25 juni 2002 op rechtspraak.nl gepubliceerd onder nummer AE1183.