ECLI:NL:PHR:2003:AF8844

2.1 Tegen deze achtergrond heeft de curator ING op 2 april 1997 gedagvaard voor de rechtbank te Leeuwarden en, kort gezegd, afdracht van het bedrag van ƒ 41.989,85 gevorderd.(2)

2.2 Aan deze vordering heeft de curator, onder verwijzing naar o.m. de omschrijving op het rekeningafschrift, ten grondslag gelegd dat de betaling van het bedrag ƒ 49.000,-- een betaling van een deel van de koopsom is geweest. Het gaat hier om een betaling van een debiteur aan de gefailleerde, die ING heeft ontvangen als bankgiro-instelling. Nu de betaling na datum faillissement op de rekening is bijgeschreven, was ING dan ook niet bevoegd tot verrekening, aldus de curator.

2.3 ING heeft de vordering bestreden. Daartoe heeft zij gesteld dat de betaling door de zoon niet strekte tot voldoening van een deel van de koopsom, maar tot aflossing van de debetstand van de rekening-courant. Daarmee ging het om een betaling aan haar als schuldeiser van de vader, zodat zij gerechtigd was deze in rekening-courant te verrekenen tot het beloop van de debetstand.

2.4 Na conclusiewisseling heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 6 oktober 1999 een comparitie van partijen gelast, teneinde van partijen nadere inlichtingen te krijgen omtrent de stellingen van partijen. Vervolgens heeft zij bij eindvonnis van 19 april 2000 geoordeeld dat uit de ter comparitie afgelegde verklaringen en uit de omschrijving op het bankafschrift moet worden afgeleid dat de betaling van ƒ 49.000,-- heeft te gelden als een betaling van de zoon aan de vader van een gedeelte van de koopprijs. Nu deze betaling heeft plaatsgevonden na de faillietverklaring van de vader was ING dan ook niet tot verrekening bevoegd en komt dit bedrag toe aan de boedel (rov. 2-4). Op deze gronden heeft de rechtbank de vordering van de curator toegewezen.

2.5 ING is van het tussenvonnis van 6 oktober 1999 en het eindvonnis van 19 april 2000 in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Leeuwarden. Bij memorie van grieven heeft zij vervolgens uitsluitend grieven gericht tegen het eindvonnis van de rechtbank. Naar het hof in cassatie verder onbestreden heeft geoordeeld, strekten de grieven ertoe het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen (rov. 3).

2.6 Na memoriewisseling heeft het hof bij arrest van 9 januari 2002 het bestreden eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd. Zakelijk weergegeven en voor zover in cassatie nog van belang heeft het daartoe het volgende overwogen:

(i) het standpunt van ING in hoger beroep moet redelijkerwijs aldus worden begrepen dat de zoon op grond van een 'schuldoverneming' de schuld van de vader aan ING als een eigen schuld heeft voldaan (rov. 4).

(ii) Een dergelijk resultaat kan alleen worden bereikt, indien sprake is van een voltooide schuldoverneming als bedoeld in art. 6:155 BW dan wel een eigen recht tot nakoming van de ING jegens de zoon. Van het één noch het ander kan echter worden gesproken: er is niet voldaan aan de vereisten van art. 6:155 en omtrent het mogelijke bestaan van een derdenbeding ten behoeve van ING waaraan zij een eigen recht tot nakoming jegens de zoon kon ontlenen, is niets gesteld of gebleken (rov. 6-7).

(iii) Het voorgaande brengt mee dat de stelling van ING dat de zoon een eigen schuld heeft betaald, een toereikende (juridische) grondslag mist. Anders dan ING aanvoert kan voor het bestaan van een dergelijke eigen schuld geen steun worden gevonden in de omschrijving op het rekeningafschrift: bij gebreke van bedoelde toereikende juridische grondslag is er geen aanleiding deze omschrijving anders uit te leggen dan dat de zoon met de betaling heeft beoogd een deel van de koopprijs aan de vader te voldoen (rov. 8-10). Een (onvoltooide) schuldoverneming op grond waarvan de zoon met de betaling een eigen schuld aan ING heeft voldaan valt evenmin af te leiden uit de brief van mr Winnips (de advocaat van de vader) aan de curator (productie 5 bij de cve) van 26 juni 1996 of uit de verklaring van de curator ter comparitie (rov. 12).

(iv) Nu de stelling van ING dat de zoon met de betaling een eigen schuld aan ING heeft voldaan een toereikende grondslag ontbeert, wordt haar daarop betrekking hebbende bewijsaanbod als niet ter zake dienend gepasseerd (rov. 13-14).

2.7 ING heeft tegen het arrest van het hof tijdig beroep in cassatie ingesteld.(3) De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten.

3. Bespreking van het middel

3.1 Namens ING is één middel van cassatie voorgesteld, dat is opgebouwd uit vijf onderdelen. Voor de beoordeling van de daarin vervatte klachten is het volgende van belang.

1. Girale betaling en verrekening in rekening-courant tijdens faillissement

3.2 Aanleiding voor de onderhavige zaak is een girale betaling na datum faillissement. De girale betaling is een figuur van geheel eigen aard, waarbij de betaling tot stand komt doordat de betrokken bank - na aanvaarding en uitvoering van een betalingsopdracht - de begunstigde een vordering op zichzelf verschaft door creditering van diens rekening.(4) Geschiedt de betaling op een rekening-courant die op dat moment een debetstand vertoond, zodat sprake is van een schuld van de rekeninghouder aan de bank, dan vindt in beginsel van rechtswege verrekening plaats tot het beloop van de schuld of de vordering. Kenmerk van iedere rekening-courantverhouding is immers doorlopende verrekening, waarbij steeds alleen het saldo is verschuldigd (art. 6:140 BW).(5)

3.3 Een rekening-courantverhouding eindigt niet van rechtswege door het faillissement van één der partijen.(6) Wel ondergaat de mogelijkheid tot verrekening wijziging. Dit geldt met name indien het gaat om een faillissement van een rekeninghouder van een bank. Kort gezegd komt de jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt erop neer dat de artikelen 53 en 54 F aldus zijn ingevuld dat een bank (in elk geval(7)) tijdens faillissement niet meer mag verrekenen indien een debiteur van de gefailleerde rekeninghouder op diens rekening-courant betaalt. De gedachte daarachter is dat banken na datum faillissement niet mogen profiteren van hun centrale positie in het betalingsverkeer: de toevallige omstandigheid dat een betaling aan de failliete rekeninghouder via diens rekening-courant loopt, mag er niet toe leiden dat de bank zich via verrekening in feite een voorrang verschaft boven de overige schuldeisers.(8)

2. Schuldoverneming, nakoming door een derde en faillissement

3.4 ING heeft in deze zaak het standpunt ingenomen dat het voorgaande niet aan de orde is, omdat betaling door de zoon niet voor de vader was bestemd, maar voor de bank teneinde voldoening van de bank te bewerkstelligen. Daartoe heeft ING zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aangevoerd dat de vader en de zoon in het kader van de koopovereenkomst zijn overeengekomen dat de zoon onder meer de bedrijfsschuld van de vader aan ING zou 'overnemen'. In dit verband is diverse malen de term 'schuldoverneming' gebruikt.

3.5 Op dit punt is het van belang dat met het begrip 'schuldoverneming' op meerdere situaties kan worden gedoeld.(9)

(a) Allereerst kan met dit begrip worden gedoeld op het geval dat een derde zich jegens de schuldeiser verplicht de schuld in plaats van de schuldenaar te voldoen. Deze figuur, waarbij de schuldenaar wordt vervangen door een andere schuldenaar, wordt ook wel aangeduid als 'voltooide schuldoverneming' en is geregeld in de art. 6:155-158 BW. Om tot een dergelijke schuldoverneming te komen is vereist dat de schuldeiser, na daarvan in kennis te zijn gesteld, in de vervanging van de schuldenaar heeft toegestemd.

(b) Met schuldoverneming kan echter ook worden gedoeld op de situatie waarin een derde zich naast de schuldenaar jegens de schuldeiser verplicht de schuld te voldoen.

In deze figuur, die ook wel wordt aangeduid als 'onvoltooide schuldoverneming' of 'cumulatieve schuldoverneming', wordt de schuldenaar derhalve niet ontslagen van zijn betalingsverplichting, maar krijgt de schuldeiser er een (hoofdelijk) medeschuldenaar bij. Dit kan geschieden door een overeenkomst tussen de derde en de schuldeiser, of doordat de schuldeiser een ten behoeve van hem gemaakt derdenbeding, strekkende tot hoofdelijke verbondenheid, aanvaardt.

(c) tot slot kan ook van schuldoverneming worden gesproken in het geval een derde zich jegens de schuldenaar verbindt diens schuld over te nemen zonder zich daarbij tegenover de schuldeiser tot betaling te verplichten. Anders dan in de gevallen (a) en (b) schept een dergelijke overeenkomst alleen intern rechtsgevolg tussen de schuldenaar en de derde. Gesproken wordt hier ook wel van 'interne schuldoverneming' of 'betalingsoverneming'.

3.6 Bij laatstgenoemde figuur is ingeval van betaling door de derde art. 6:30 BW van toepassing, welk artikel bepaalt dat een verbintenis ook kan worden nagekomen door een derde, tenzij haar inhoud of strekking zich daartegen verzet. Daarbij geldt dat de achtergrond van de nakoming niet van belang is, mits de derde bewust handelt tot kwijting van de schuldenaar, d.w.z. dat hij zich ervan bewust is dat hij een verbintenis nakomt die rust op een ander dan hijzelf en hij beoogt die verbintenis te voldoen. Niet relevant is of de derde zich tot nakoming heeft verbonden of dat hij slechts handelt uit hulpvaardigheid of vrijgevigheid.(10) Hieruit vloeit voort dat een derde op grond van art. 6:30 BW ook een schuld van een ander voldoen zonder dat er sprake is geweest van een interne schuldoverneming.

3.7 M.i. is een bank bevoegd een aan haar door een derde verrichte betaling op grond van een van de hierboven genoemde rechtsfiguren met een debetstand te verrekenen, ook nadat de (oorspronkelijke) schuldenaar in staat van faillissement is verklaard. Voor de figuren (a) en (b) volgt dit reeds uit het daaraan verbonden rechtsgevolg. De derde voldoet met de betaling een eigen schuld jegens de bank.(11) In het geval van figuur (c) is weliswaar geen sprake van de voldoening aan een eigen schuld jegens de bank, maar is m.i. doorslaggevend dat het gaat om een door de wet toegelaten vorm van nakoming, waarbij de bank de betaling niet ontvangt in haar hoedanigheid van bankgiro-instelling maar als schuldeiser van de failliet. Bij deze figuur kan ook niet worden gezegd dat de paritas creditorum in het geding is. De betaling geschiedt niet ten laste van de boedel. Ook profiteert de bank niet van haar positie als tussenschakel in het betalingsverkeer. De derde wilde aan de bank betalen. Daarom is in zo'n geval de betaling aan de bank voor de desbetreffende bank geen toevalstreffer, zoals bij een normale girale betaling vaak wel het geval is. Ik wijs er nog op dat het geval van een derde die een betaling van een schuld van de failliet aan de bank verricht nogal uitzonderlijk is. Meestal zal de derde door overschrijving op een bankrekening van de failliet aan de desbetreffende failliet willen betalen. In de faillissementspraktijk wordt, in geval een derde een schuld van de failliet aan de bank wil voldoen, het daarmee gemoeide bedrag vaak op een andere rekening bij de bank overgemaakt dan de rekening van de desbetreffende failliet bij de bank. Hiermee hoopt de betalende derde dan duidelijk te maken dat de betaling voor de bank en niet voor de failliet bestemd is. Als op deze wijze wordt tewerk gegaan, neemt de kans op een geschil, zoals zich in deze zaak heeft voorgedaan, af.

3.8. Rov. 10 bevat de kern van de beslissing van het hof. Zie ik het goed, dan heeft het hof hierin feitelijk vastgesteld dat de gelden die de zoon op de rekening van de vader heeft overgemaakt bestemd waren voor de vader en niet voor ING. Hierbij heeft het Hof met name verwezen naar de tekst van het overschrijvingsformulier en de omstandigheid dat de betaling is gedaan op een rekening die op naam van de vader stond. Ik acht deze vaststelling geenszins onbegrijpelijk, waarbij ik er nog op wijs dat de zoon een groter bedrag (ƒ 49.000) heeft overgemaakt dan de bankschuld (ƒ 41. 989, 25) bedroeg. Het hof refereert aan dit verschil in rov. 9 en het begin van rov. 10 van zijn arrest. Als ik rov. 10 van het arrest goed begrijp, heeft bij deze vaststelling van het hof ook een rol gespeeld dat er hier volgens het hof geen sprake is geweest van vorm van schuldoverneming op grond waarvan ING jegens de zoon een zelfstandig recht op betaling van de schuld had verkregen (derhalve één van de gevallen als bedoeld in 3.5 onder (a) en (b)). Voor zover het hof hieraan de gevolgtrekking mocht hebben verbonden dat dus de zoon niet aan ING zou kunnen betalen, acht ik deze gevolgtrekking onjuist: zoals hiervoor uiteengezet, kon de zoon op grond van art. 6:30 BW wel degelijk een schuld van de vader aan ING betalen, ook al was er geen gehoudenheid zijnerzijds jegens ING om deze schuld te voldoen. Als gezegd, lees ik het arrest van het hof echter zo dat het, evenals de rechtbank, uit de hierboven genoemde feiten en omstandigheden in elk geval heeft afgeleid dat de zoon hoe dan ook aan de vader wilde betalen. Aan deze feitelijke vaststelling doet een eventuele juridisch niet-correcte redenering van het hof over de mogelijkheden om een schuld van een derde te betalen dan niet af.

3.9. Tegen de in 3.8. weergegeven feitelijke vaststelling komt onderdeel 5c m.i. tevergeefs op. In het middel wordt erop gewezen dat in CvD (sub 7) en in grief IV van de MvG is betoogd dat het aan de overschrijving verbonden kenmerk 'overname bedrijf door [de zoon]' ruim gelezen dient te worden. Bedoeld zou zijn dat de betaling verband hield met de bedrijfsovername. Ik acht het niet onbegrijpelijk dat het hof mede gelet op een aantal andere omstandigheden, zoals het niet gelijk zijn van het overgemaakte bedrag en de bankschuld van de vader en de overschrijving naar de rekening van de vader, het kenmerk van de overschrijving letterlijk en niet ruim heeft uitgelegd. Bovendien dwingt een ruime uitleg van het zich op de overschrijving bevindende kenmerk geenszins tot de gevolgtrekking dat de zoon niet aan de vader, maar aan ING wilde betalen. Ook al zou de betaling verband houden met de bedrijfsovername, dan sluit dit geenszins uit dat de zoon het betrokken bedrag (niettemin) aan de vader wilde betalen. Het onderdeel wijst er daarnaast nog op dat het overmaken van de betaling op de bankrekening van de vader [...]. niet dwingt tot de conclusie dat er aan de vader en niet aan ING is betaald. Op zich is dit juist. In combinatie met de andere hierboven genoemde omstandigheden maakt deze omstandigheid een betaling aan de vader m.i. echter wel waarschijnlijker.

3.10. Tegen deze achtergrond beoordeel ik de overige cassatiemiddelen als volgt.

3.11. De onderdelen 1, 2 en 3 bevatten betogen over de door ING ingenomen stelling dat de zoon als derde de schuld van de vader aan ING zou hebben voldaan (zie onderdeel 1), over de stelling dat de zoon de schuld van de vader aan de bank zou hebben betaald, zonder hiertoe jegens de bank verplicht te zijn (onderdeel 2) en over al dan niet gemaakte afspraken tussen de zoon en de vader inzake betaling aan de bank (onderdeel 3). Deze betogen berusten alle op de veronderstelling dat de zoon een betaling aan ING heeft verricht. Alleen wanneer men van deze veronderstelling uitgaat, hebben zij zin. M.i. stuiten de genoemde onderdelen af op de in cassatie onaantastbare feitelijke vaststelling van het hof dat de zoon door de bancaire overschrijving aan de vader beoogde te betalen.

3.12. ING heeft bewijs aangeboden van het bestaan van de schuldoverneming. Het hof heeft dit bewijsaanbod gepasseerd. Hiertegen komt onderdeel 4 van het cassatiemiddel tevergeefs op, omdat het hof terecht aan dit bewijsaanbod voorbij is gegaan. Dit aanbod kan immers tot niets leiden, wanneer men, zoals het hof in navolging van de rechtbank niet onbegrijpelijk heeft gedaan, ervan uitgaat dat de zoon hoe dan ook aan de vader wilde betalen.

1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende:

(a) Bij overeenkomst van 20 oktober 1995 heeft [de vader] de activa van zijn autoschadebedrijf - een eenmanszaak - verkocht aan zijn zoon [de zoon] (de zoon). In de koopovereenkomst is onder meer het volgende bepaald(1):

"Artikel 4

De koopovereenkomst is aangegaan voor een prijs van zeventigduizend gulden (ƒ 70.000,--). Voormelde koopsom is reeds tussen verkoper en koper verrekend, waarvoor hierbij door verkoper aan koper kwijting wordt verleend."

"Artikel 5

Tot de onderneming behorende schulden en vorderingen daterend van voor 20 oktober 1995 zijn voor rekening dan wel ten behoeve van verkoper, tenzij anders wordt overeengekomen."

(b) Bij vonnis van 30 januari 1996 heeft de rechtbank te Groningen de vader in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig.

(c) Door de vader werd bij ING een rekening-courant aangehouden onder rekeningnummer [001]. Het saldo van deze rekening bedroeg op datum faillissement ƒ 41.989,85 debet.

(d) Op 31 januari 1996 is in opdracht van de zoon een bedrag van ƒ 49.000,-- op de rekening-courant bijgeschreven, zulks onder de omschrijving "spoedoverboeking (...) overname bedrijf door [de zoon]". ING heeft dit bedrag verrekend met de hiervoor genoemde debetstand van ƒ 41.989,25.

De naamloze vennootschap ING BANK N.V.

tegen

MR J-W.F. VAN HORSSEN Q.Q.

Aanleiding voor deze procedure is een betaling na datum faillissement door een derde op de door de failliet bij eiseres tot cassatie (ING) aangehouden rekening-courant. Inzet van de procedure is de vraag of ING deze betaling in mindering kon brengen op de op dat moment aanwezige debetstand. Volgens ING was dit het geval, omdat het niet ging om een betaling van (een deel van) een schuld van de derde aan de failliet, maar om een betaling aan haarzelf als schuldeiser van de failliet ter inlossing van diens debetstand. Zij beroept zich daartoe op 'schuldoverneming' door de derde. Het hof heeft dit beroep verworpen en gaat er evenals de rechtbank vanuit dat er aan de failliet is betaald. In cassatie draait het om de vraag, of het hof op de juiste gronden heeft geconcludeerd dat er niet aan ING, maar aan de failliet is betaald.

Ik concludeer tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Productie 1 bij de cve.

2 De curator heeft de zaak aanvankelijk aanhangig gemaakt als procedure volgens het versneld regime. Omdat de bank bij antwoord haar aanvankelijk ingenomen standpunt dat het zou gaan om een betaling op in pand gegeven zaken bij antwoord uitdrukkelijk heeft laten varen en een geheel ander verweer is gaan voeren, is tijdens de comparitie van 19 augustus 1997 beslist dat de zaak uit het versneld regime wordt gehaald. Partijen hebben hierna overeenkomstig het tot 1 januari 2002 geldende procesrecht nog geconcludeerd voor repliek en dupliek.

3 Nu het arrest van het hof is gewezen na 1 januari 2002, dient de vraag of het mogelijk is een rechtsmiddel aan te wenden en zo ja, binnen welke termijn te worden beoordeeld aan de hand van het sinds die datum geldende procesrecht (art. VII lid 2 van de Wet 6 december 2001, Stb. 2001, 580). Ingevolge het thans geldende art. 402 Rv bedraagt de cassatietermijn (nog steeds) drie maanden. De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 9 april 2002.

4 Het resultaat van een girale betaling is derhalve een debiteurwisseling, gecombineerd met een wijziging van de vordering. Zie uitgebreid over de girale betaling o.m.: Mijnssen, De rekening-courantverhouding, 1995, blz. 94-107; Rank, Geld en geldschulden, 1994, blz. 167-189; Mon. Nieuw BW B32a (Bolt en Scheltema), blz.. 13-17.

5 Asser-Hartkamp 4-I, 2000, nrs. 557-561;

6 HR 23 maart 1990, NJ 1990, 416.

7 Ook in het zicht van het faillissement is op grond van art. 47 en 54 F verrekening niet zonder meer mogelijk; zie HR 8 juli 1987, NJ 1988, 104 (G) en HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449 (JBMV).

8 HR 10 januari 1975, NJ 1976, 249 (BW); HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449 (JBMV); HR 27 januari 1989, NJ 1989, 422 (PvS), HR 15 april 1994, NJ 1994, 607; Zie uitgebreid over deze jurisprudentie: Polak/Polak, Faillissementsrecht, 2002, blz. 112-119; Mijnssen, a.w., blz. 79-85 en N.E.D. Faber, Verrekening en faillissement, in: Financiering en aansprakelijkheid, 1994, blz. 163-197.

9 Parl. gesch. Boek 6, blz. 571-573; Asser-Hartkamp 4-I, 2000, blz. 529-532; Mon. Nieuw BW B44 (Van Achterberg), blz. 59; Verbintenissenrecht (Mellema-Kranenburg), aant. 2 en 3 bij art. 6:155.

10 Parl. gesch. Boek 6, blz. 157-159; Asser-Hartkamp 4-I, 2000, blz. 143-145; Mon. Nieuw BW B32a (Bolt en Scheltema), blz. 23-27; Verbintenissenrecht (Koot en Bolt), aant. 4 bij art. 6:30.

11 Vgl. Hof Leeuwarden 9 december 1998, NJ 1999, 543 en Hof Den Haag 23 maart 1999, JOR 1999, 258 (Van Hees).