ECLI:NL:PHR:2003:AF5835

Nr. 02737/02 U

Mr. Vellinga

Zitting: 11 maart 2003

Conclusie inzake:

[de opgeëiste persoon]

1. De Rechtbank te Utrecht heeft de uitlevering ter strafvervolging van de opgeëiste persoon aan de Bondsrepubliek Duitsland toelaatbaar verklaard.

2. Namens de opgeëiste persoon heeft mr. D. Moszkowicz, advocaat te Maastricht, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel klaagt over schending van de artikelen 6 en 8 EVRM en de beginselen van een goede procesorde, omdat de rechtbank het namens de opgeëiste persoon gevoerde verweer - inhoudende dat de uitlevering ontoelaatbaar behoorde te worden verklaard vanwege schending van het EVRM door de Nederlandse opsporingsautoriteiten en wegens een dreigende flagrante schending van het EVRM - heeft verworpen op gronden die de verwerping niet kunnen dragen, althans onbegrijpelijk zijn.

4. Blijkens haar uitspraak heeft de Rechtbank onder meer het volgende overwogen:

"De raadsman heeft betoogd dat de uitlevering ontoelaatbaar is, omdat de wijze waarop bewijsmateriaal in Nederland is vergaard, onrechtmatig is en schending van het EVRM oplevert. De rechtbank verwerpt dit betoog. Het behoort immers niet tot de taak van de uitleveringsrechter om te beoordelen of het onderzoek in de strafzaak, waaruit het onderzoek tot uitlevering is voortgevloeid, rechtmatig is verlopen, ook niet wanneer (een deel van) het bewijsmateriaal is vergaard bij door Nederland verrichte rechtshulp. Voor zover de raadsman tevens heeft beoogd aan te geven dat enig recht van de opgeëiste persoon dat zijn grondslag vindt in het EVRM, is geschonden, overweegt de rechtbank dat het, behoudens zeer bijzondere omstandigheden, niet aan haar toekomt om te beoordelen of zulk een schending heeft plaatsgevonden. Van zulke bijzondere omstandigheden is in dit geval niet gebleken. Daarbij komt dat Duitsland partij is bij het EVRM en dat niet valt in te zien dat de opgeëiste persoon zijn verweren op dit punt niet bij de Duitse rechter naar voren kan brengen."

5. Bij de beoordeling van het middel dient als uitgangspunt te worden genomen, dat blijkens het bepaalde in de artikelen 8 en 10 Uw het systeem van de Uitleveringswet meebrengt dat omtrent de vraag, of de gevraagde uitlevering moet worden geweigerd wegens een gegrond vermoeden dat bij inwilliging van het verzoek de opgeëiste persoon zal worden blootgesteld aan een inbreuk op zijn fundamentele rechten, het oordeel is voorbehouden aan de Minister van Justitie(1).

6. Voorts moet bij de beoordeling van het middel worden vooropgesteld dat, indien uitlevering wordt verzocht in gevallen waarin zowel de verzoekende staat als de aangezochte staat is toegetreden tot het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) - zoals te dezen het geval is - in beginsel moet worden uitgegaan van het vertrouwen dat de verzoekende staat de desbetreffende bepalingen van dit verdrag zal eerbiedigen.(2)

7. In een geval waarin door de opgeëiste persoon gemotiveerd werd aangevoerd dat hij door politiefunctionarissen van de verzoekende staat was gefolterd, achtte de Hoge Raad de regel dat het oordeel over inbreuk op de fundamentele rechten van de opgeëiste persoon is voorbehouden aan de Minister van Justitie, niet van toepassing, aangezien, indien zulks zou komen vast te staan, die inbreuk op het recht van de opgeëiste persoon om niet te worden gefolterd niet meer kon worden afgewend.(3) Ten aanzien van artikel 6 EVRM heeft de Hoge Raad beslist dat het hiervoor genoemde vertrouwensbeginsel uitzondering kan lijden indien blijkt dat de opgeëiste persoon door zijn uitlevering zou worden blootgesteld aan zodanig risico van een - niet meer af te wenden - flagrante inbreuk op enig hem ingevolge artikel 6, eerste lid, EVRM toekomend recht dat de ingevolge artikel 1 EVRM op Nederland rustende verplichting om dat recht te verzekeren, aan de uit het te dezen toepasselijke Europees Uitleveringsverdrag (EUV) voortvloeiende verplichting tot uitlevering in de weg staat.(4) (5)

8. In de onderhavige zaak is van de zijde van de opgeëiste persoon betoogd dat zijn mobiele telefoon is afgeluisterd waarbij niet alle wettelijke eisen (in het bijzonder artikel 126m Sv) in acht zouden zijn genomen, tengevolge waarvan het afluisteren van zijn telefoon en het verkrijgen van inlichtingen dienaangaande niet - in de bewoordingen van artikel 8 EVRM - "in accordance with the law" zouden zijn geschied.

9. Het middel roept de vraag op of ondanks de hiervoor onder 5 en 6 gegeven uitgangspunten de onderhavige beweerdelijke schending van art. 8 EVRM van dien aard is dat deze - zo deze zou komen vast te staan - aan toelaatbaarverklaring van de uitlevering in de weg zou moeten staan. Naar ik meen is dat niet het geval. Het gaat in het onderhavige geval naar is aangevoerd om het verwaarlozen van enige wettelijke formaliteiten bij het afluisteren van de telefoon van de opgeëiste persoon - geen schriftelijk bevel, geen machtiging van de rechter-commissaris - die mijns inziens in gewicht niet te vergelijken zijn met schending van het folterverbod of een dreigende flagrante schending van art. 6 EVRM. Daar komt nog bij dat de opgeëiste persoon over de inbreuken op art. 8 EVRM kan klagen bij de Duitse rechter die daaraan de gevolgen kan verbinden die hij geraden acht. En dan laat ik nog in het midden of het de rechter in het kader van de toetsing van de toelaatbaarheid van de uitlevering vrij staat een (dreigende flagrante) schending van art. 8 EVRM in zijn oordeel te betrekken.

10. Van de zijde van de opgeëiste persoon zijn geen feiten en omstandigheden aangevoerd die het ernstige vermoeden wettigen dat de gestelde schending van artikel 8 EVRM eveneens een dreigende flagrante schending van artikel 6 EVRM met zich meebrengt omdat reeds nu zou moeten worden aangenomen dat de in Duitsland te voeren "proceedings as a whole" om reden van schending van art. 8 EVRM niet "fair" (kunnen) zijn.(6)

11. In dit verband wijs ik er nog op dat op basis van artikel 552oa lid 4 Sv processen-verbaal en andere voorwerpen, verkregen door toepassing van de in artikel 552oa lid 1 Sv jo. artikel 126m Sv omschreven bevoegdheid, door de officier van justitie kunnen worden afgegeven aan de buitenlandse autoriteiten voor zover de Rechtbank daartoe verlof verleent. Deze verlofprocedure is een procedure in raadkamer waarop de voorschriften van artikel 21 e.v. Sv van toepassing zijn. Ingevolge artikel 23 lid 2 Sv wordt de opgeëiste persoon ter zake door de raadkamer gehoord.(7) Reeds in deze procedure kan de opgeeiste persoon een beroep doen op schending van art. 8 EVRM teneinde daarmee de overgave van de met die schending verkregen gegevens aan de Duitse autoriteiten pogen te voorkomen. Anders dan het middel stelt, wordt aan de opgeëiste persoon dan ook niet de toetsing van zijn verweer onthouden.

12. Het hiervoor weergegeven oordeel van de Rechtbank is in het licht van het voorgaande niet onbegrijpelijk, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en behoeft evenmin nadere motivering.

13. Ik merk overigens op dat aan de rechter die over de toelaatbaarheid van de uitlevering beslist geen oordeel toekomt over de rechtmatigheid van de bewijsgaring ten behoeve van de strafzaak in de verzoekende staat.(8) Dat geldt in beginsel ook wanneer Nederland aan die bewijsgaring heeft bijgedragen door de verlening van rechtshulp.(9) Om die reden was de rechtbank niet gehouden tot enig onderzoek naar de beweerdelijke onregelmatigheden met betrekking tot het afluisteren van de mobiele telefoon van de opgeëiste persoon.

14. Het middel faalt.

15. Ambtshalve vraag ik nog aandacht voor het volgende. Volgens het zich bij de stukken van het geding bevindende Haftbefehl wordt de uitlevering gevraagd voor het volgende feit:

"Der Beschuldigte ist Anführer einer Bande von mindestens zwölf Personen mit Sitz in Königstein, die in der Zeit von Oktober 2001 bis 27. November 2001 in großem Umfange Haschisch aus den Niederlanden nach Deutschland verbracht (mindestens dreihundert Kilogramm) und damit in Deutschland Handel getrieben hat."

16. Blijkens haar uitspraak heeft de Rechtbank de uitlevering toelaatbaar verklaard en dit feitencomplex gekwalificeerd als:

"Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven en

Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 van de Opiumwet gegeven verbod.

De feiten zijn strafbaar gesteld bij artikel 140 van het Wetboek van Strafrecht en artikel 3 in samenhang met artikel 11 van de Opiumwet."

17. In aanmerking genomen dat door de verzoekende staat in dit kader wel de tekst van onder meer § 30a Betäubungsmittelgesetz is overgelegd, doch niet de tekst van een met artikel 140 Sr corresponderende bepaling, moet worden aangenomen dat de omstandigheid dat de opgeëiste persoon het zojuist genoemde feit zou hebben begaan als "Anführer einer Bande" door de verzoekende staat is vermeld met het oog op de toepasselijkheid van de strafverzwarende omstandigheid in de zin van § 30a Betäubungsmittelgesetz. Zulks volgt ook uit de vermelding in het Haftbefehl dat de daarin bedoelde handeling met straf is bedreigd op grond van onder meer genoemde § 30a. Dat brengt mee dat het oordeel van de Rechtbank dat het bedoelde feit naar Nederlands recht oplevert deelneming aan een organisatie die het plegen van misdrijven tot oogmerk heeft als bedoeld in artikel 140 Sr, onjuist is.(10)

18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voorzover daarin het feit waarvoor uitlevering is toegestaan naar Nederlands recht is gekwalificeerd als "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" en artikel 140 Sr is aangehaald als toepasselijke wetsbepaling. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 HR 15 oktober 1996, NJ 1997, 533

2 HR 16 december 1997, NJ 1998, 388

3 HR 15 oktober 1996, NJ 1997, 533.

4 Sjöcrona en Orie, Internationaal strafrecht, derde druk, blz. 174, stellen dat sprake moet zijn van een niet meer af te wenden flagrante inbreuk.

5 HR 16 december 1997, NJ 1998, 388. Ook het middel haalt dit arrest aan. Anders dan de steller van het middel door het aanhalen van dit arrest in dit verband kennelijk bedoelt te betogen, brengt een schending van artikel 8 EVRM niet zonder meer een schending van artikel 6 EVRM met zich mee. Zie EHRM 12 mei 2000, NJ 2002, 180 m.nt. Sch (Khan). Wordt een beroep op dreigende flagrante schending van art. 6 EVRM gedaan dan dient de rechter daarop gemotiveerd te beslissen: HR 21 januari 2003, nr. 02125/02 U, LJN nr. AF1913

6 EHRM 12 mei 2000, NJ 2002, 180 m.nt. Sch (Khan), par. 38.

7 Vgl. HR 23 mei 2000, NJ 2001, 205.

8 HR 21 januari 2003, nr. 02125/02 U, LJN nr. AF1913.

9 HR 10 juli 2001, NJ 2001, 618.

10 Vgl. HR 3 april 2001, LJN nr. ZD2574. Zie tevens HR 20 april 1999, NJ 1999, 539 en HR 18 juni 2002, LJN nr. AE1484.