ECLI:NL:PHR:2003:AF3061

1.1 Het gaat in deze zaak uitsluitend om de ontvankelijkheid van een tweemaal ingesteld hoger beroep. In verband daarmee verwijs ik voor de vaststaande feiten naar het vonnis van de kantonrechter te Amersfoort van 27 september 2000 onder 1. Die feiten komen er op neer dat eiser tot cassatie, [eiser], een borgstelling heeft afgegeven ten gunste van thans verweerster in cassatie, Paperclip, die door Paperclip is opgeëist. 1.2 Paperclip heeft [eiser] bij inleidende dagvaarding van 30 december 1999 gedagvaard en gevorderd - na wijziging van eis - dat de kantonrechter hem zal veroordelen tot voldoening aan haar van een bedrag van ƒ 6.281,74, zijnde rente over het bedrag van de borgstelling en ƒ 3.556,24 voor buitengerechtelijke kosten, een en ander voor zover de som van deze bedragen het bedrag van ƒ 10.000,-- niet te boven zal gaan en onder afstand van het meerdere. 1.3 De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 27 september 2000 de in het dictum genoemde wettelijke rente alsmede een bedrag van ƒ 3.205,23 toegewezen. 1.4 Bij exploit van 9 oktober 2000 heeft [eiser] Paperclip aangezegd dat hij in hoger beroep komt van het vonnis van de kantonrechter en heeft hij haar gedagvaard tegen de zitting van de arrondissementsrechtbank te Utrecht van 18 oktober 2000. [Eiser] heeft bij herstelexploit van 2 november 2000 Paperclip aangezegd dat de zaak niet ter rolle van 18 oktober 2000 is ingeschreven. Tevens heeft hij onder handhaving van de dagvaarding van 9 oktober 2000, Paperclip opgeroepen om op woensdag 15 november 2000 ter zitting van de rechtbank te verschijnen. Ook toen is de zaak niet ter rolle ingeschreven. 1.5 Bij exploit van 20 december 2000 heeft [eiser] Paperclip aangezegd dat hij in hoger beroep komt van het vonnis van de kantonrechter van 27 september 2000 en heeft hij Paperclip gedagvaard te verschijnen ter zitting van de rechtbank van 3 januari 2001. 1.6 Ter zitting van de rechtbank van 3 januari 2001 heeft [eiser] een memorie van grieven genomen. Tegen Paperclip is verstek verleend, dat op een later moment is gezuiverd. 1.7 Paperclip heeft op 17 januari 2001 een incidentele conclusie tot niet- ontvankelijkheid genomen, waarop [eiser] op 14 februari 2001 heeft geantwoord. Partijen hebben vervolgens vonnis gevraagd op het griffiedossier(1). 1.8 De rechtbank heeft [eiser] bij vonnis van 9 mei 2001 niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep. 1.9 [Eiser] heeft tijdig(2) cassatieberoep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. Tegen Paperclip is verstek verleend. Het middel is schriftelijk toegelicht. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 De onderdelen 1.1 t/m 2.2 van het cassatiemiddel richten zich tegen de beoordeling door de rechtbank van het verweer van [eiser] in het incident dat hij in zijn hoger beroep ontvankelijk is omdat alle exploiten door hem binnen de appeltermijn zijn uitgebracht. De rechtbank heeft dienaangaande het volgende overwogen: "2.4 Die stelling van [eiser] moet worden verworpen. Het onder 2.2 genoemde arrest van de Hoge Raad van 17 december 1982 heeft betrekking op een appèlzaak, waarin de inleidende dagvaarding binnen de appèltermijn is betekend en het herstelexploit ná het verstrijken van de appèltermijn is uitgebracht. Bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van de appellant heeft de Hoge Raad bedoelde appèltermijn niet beslissend geacht (evenmin als de Hoge Raad dat in andere arresten beslissend heeft geacht); van doorslaggevende betekenis was het antwoord op de vraag of het herstelexploot met bekwame spoed was uitgebracht. Die vraag werd door de Hoge Raad bevestigend beantwoord aangezien de oproeping in die appèlzaak binnen vier weken na de oorspronkelijke rechtsdag nog kon gelden als met bekwame spoed gedaan. 2.5 In latere arresten heeft de Hoge Raad bedoelde termijn aangescherpt. In het bijzonder wordt gewezen op het arrest van 5 december 1997, NJ 1998, 193, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat een (geldig) herstelexploot binnen veertien dagen na de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag dient te worden uitgebracht. Dit arrest laat geen ruimte voor een uitzondering wegens bijzondere omstandigheden. 2.6 Bedoelde termijn van veertien dagen is in het onderhavige geval overschreden, zowel na het uitbrengen van de eerste appèldagvaarding van 9 oktober 2000 als na het betekenen van het herstelexploot van 2 november 2000. Gelet daarop, stond het [eiser] niet meer vrij op 20 december 2000 een tweede appèldagvaarding (met aanzegging van een nieuwe rechtsdag) aan Paperclip te doen betekenen". 2.2 Het middel klaagt in onderdeel 1.1 dat de rechtbank met haar oordeel dat het [eiser] niet meer vrijstond om op 20 december 2000 een tweede appeldagvaarding (met aanzegging van een nieuwe rechtsdag) aan Paperclip te doen betekenen, heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De rechtbank miskent - aldus het onderdeel - dat het de partij, die in hoger beroep wenst te gaan, vrijstaat om het beroep ten tweeden male aanhangig te maken, mits (zoals in casu) binnen de appeltermijn. Althans heeft appellant die vrijheid wanneer de eerste, door hem uitgebrachte dagvaarding (zoals in casu) geen effect heeft gehad. Onderdeel 1.2 voegt daaraan toe dat onjuist en/of onbegrijpelijk is dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.10 overweegt dat de (herstel)exploiten niet met bekwame spoed zijn uitgebracht. Er is immers slechts sprake van één herstelexploit en het tweede exploit van dagvaarding is binnen de appeltermijn uitgebracht. Om dezelfde reden is onjuist en/of onbegrijpelijk de rechtsoverweging 2.6 waarin de rechtbank overweegt dat "bedoelde termijn" (de 14 dagen termijn) zowel na het uitbrengen van de eerste appeldagvaarding van 9 oktober 2000, als na het betekenen van het herstelexploit van 2 november 2000, is overschreden. 2.3 Op deze zaak is het burgerlijk procesrecht dat tot 1 januari 2002 gold, van toepassing. 2.4 De reeks van omissies in deze zaak is begonnen met het niet-inschrijven ter rolle op 18 oktober 2000 van het eerste dagvaardingsexploit in appel van 9 oktober 2000. Niet-tijdige inschrijving ter rolle leidt in beginsel tot niet-ontvankelijkheid van de vordering of het rechtsmiddel waarop de dagvaarding betrekking had(3). 2.5 Aan een dagvaardingsexploit dat niet ter rolle wordt ingeschreven wordt dus geen gevolg verbonden. De Hoge Raad heeft in verschillende uitspraken beslist dat het mogelijk is fouten bij inschrijving van dagvaardingen te herstellen(4). Zo overwoog de Hoge Raad in 1982 dat niet tijdige inschrijving ter rolle in beginsel leidt tot niet-ontvankelijkheid van de vordering of het rechtsmiddel, waarop de dagvaarding betrekking had, maar dat hierop een uitzondering moet worden gemaakt voor het geval dat de wederpartij met bekwame spoed en met inachtneming van de voor dagvaarding geldende termijnen opnieuw wordt opgeroepen. Aan de eis van bekwame spoed zal in het algemeen zijn voldaan indien deze oproeping binnen 14 dagen na de oorspronkelijke rechtsdag wordt uitgebracht, aldus de Hoge Raad(5). 2.6 In deze zaak is daarom op 2 november 2000 een herstelexploit uitgebracht onder instandhouding van het dagvaardingsexploit van 9 oktober 2000 met als nieuwe aangezegde rechtsdag 15 november 2000. 2.7 Om het effect te bereiken van herstel van een processueel verzuim mag een herstelexploit niet zelf weer aan een gebrek leiden - zo dient bijvoorbeeld de nieuwe rechtsdag een dag te zijn waarop de rechter zitting houdt(6) - en dient het ter rolle te worden ingeschreven. 2.8 Dit laatste gebeurde, wederom door een omissie, in deze zaak echter niet(7). Een dergelijke fout kan niet worden hersteld. Een herstelexploot dat niet ter rolle wordt ingeschreven heeft geen gevolg(8). Het geding, dat aanhangig was gemaakt door de appeldagvaarding van 9 oktober 2001, had aldus zijn aanhangigheid verloren.

De conclusie strekt tot vernietiging en terugwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden. A-G 1 Zie het vonnis van de rechtbank rov. 1.7. 2 De cassatiedagvaarding is op 7 augustus 2001 uitgebracht. 3 HR 12 januari 2001, NJ 2002, 34 m.nt. HJS; HR 4 oktober 2002, RvdW 2002, 157 rov. 3.3. 4 Zie M.P.J. Ruijpers, Herstel van fouten in en om de dagvaarding, TCR 1998, blz. 68 e.v.; .A. Knigge, Effectieve toegang tot het civiele geding, 1998, blz. 187-195; P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, Omgaan met fouten, TCR 2001, blz. 66 e.v.; A.I.M. van Mierlo, De herstelexplootarresten, AA 2001, blz. 459 e.v. 5 HR 17 december 1982, NJ 1984, 59 m.nt. WHH. Een herstelexploit kan ook worden uitgebracht vóór de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag, zie HR 21 oktober 1988, NJ 1989, 241. 6 HR 5 december 1997, NJ 1998, 193. 7 Bovendien was het pas op de vijftiende dag na de aanvankelijk aangezegde rechtsdag uitgebracht. 8 HR 17 september 1993, NJ 1993, 741; HR 5 december 1997, NJ 1998, 193. 9 Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 1998, nr. 49 met verwijzing naar rechtspraak waaronder HR 21 maart 1975, NJ 1976, 245 m.nt. WHH. In HR 18 februari 1994, NJ 1994, 606 m.nt. HER rov. 2.2 overwoog de Hoge Raad dat door het uitbrengen van de cassatiedagvaarding de zaak aanhangig is geworden. Zie voorts HR 24 maart 2000, NJ 2000, 601 m.nt. HJS waarin de Hoge Raad onder verwijzing naar NJ 1947, 385 overwoog dat indien in enig wetsartikel zonder nadere omschrijving sprake is van het aanhangig zijn van een zaak, naar aard en strekking van het voorschrift moet worden beoordeeld of in de zin van dat artikel het geding reeds als aanhangig geldt door het uitbrengen der dagvaarding dan wel daarvoor bovendien nodig is inschrijving ter rolle van het gerecht waarvoor gedagvaard is. 10 HR 18 februari 1994, NJ 1994, 606 m.nt. HER rov. 2.2. en de conclusie van A-G Vranken nr. 15.

12 M. Ynzonides, Verstek en verzet, diss. EUR 1996, blz. 82. Zie ook Hof Leeuwarden 21 september 1994, NJ 1994, 231. 13 Blz. 7/8 en onder verwijzing naar NJ 1993, 741 en NJ 2002, 34.

Onder het oude recht werd immers aangenomen dat voor de vraag of en wanneer een zaak aanhangig is gemaakt, in het algemeen beslissend is of en op welk tijdstip de dagvaarding is uitgebracht(9). De aanhangigheid eindigt (in beginsel) doordat de zaak niet tijdig op de rol was ingeschreven(10). 2.9 Naar het oordeel van de rechtbank had [eiser] niet binnen de appeltermijn opnieuw een appeldagvaarding kunnen uitbrengen. Ik meen daarentegen dat noch (het systeem van) de wet noch de rechtspraak zich daartegen verzet. De tweede appeldagvaarding van 20 december 2000 is binnen de termijn van drie maanden uitgebracht en voldoet overigens aan de vereisten van een geldige dagvaarding. Zij is daarnaast gevolgd door inschrijving ter rolle. Op het moment van uitbrengen van deze tweede dagvaarding was er geen appel meer aanhangig omdat de eerste dagvaarding door de omissies met de herstelexploiten haar uitwerking had gemist. Een wederpartij dient er tot en met de laatste dag van de termijn rekening mee te houden dat (op juiste wijze) een rechtsmiddel wordt aangewend. De kosten van eerdere niet geslaagde pogingen komen voor rekening van appellant, zodat de wederpartij ook geen enkele schade ondervindt. 2.10 Hoewel de onderhavige casus zich nog niet in cassatie heeft voorgedaan, meen ik dat voor mijn opvatting steun kan worden gevonden in het arrest van de Hoge Raad van HR 9 juli 1999, NJ 1999, 699, waarin in een Antilliaanse zaak aan de orde was of een tweede hoger beroep binnen de appeltermijn van dezelfde procespartij ontvankelijk was, terwijl het eerste hoger beroep niet was ingetrokken. De Hoge Raad oordeelde dat ook het tweede ingestelde hoger beroep tijdig en op de juiste wijze is ingesteld zodat appellante daarin kan worden ontvangen. Dit hoger beroep heeft zelfstandige betekenis, aldus de Hoge Raad. 2.11 Ofschoon het Antilliaans procesrecht verschillen vertoont met het Nederlandse procesrecht, met name op het gebied van het appelprocesrecht(11), kan uit deze zaak wel worden afgeleid dat wanneer een tweede hoger beroep kan worden ingesteld terwijl het eerste nog aanhangig is, dit a fortiori geldt voor een tweede binnen de termijn ingesteld appel nadat de eerste appeldagvaarding haar doel heeft gemist. 2.12 Voorts wijs ik op de door M. Ynzonides genoemde mogelijkheid dat indien een eiser in beroep niet verschijnt en ontslag van instantie wordt uitgesproken, de aanlegger in theorie binnen de appeltermijn en met de verplichting de kosten van het verstek te betalen nogmaals beroep kan instellen(12). 2.13 Op grond van het voorgaande meen ik dat de onderdelen 1.1 en 1.2 terecht zijn voorgesteld. 2.14 Onderdeel 2.1 klaagt dat indien zou moeten worden aangenomen dat de rechtbank de tweede appeldagvaarding heeft aangemerkt als een (tweede) herstelexploit, dat oordeel (zonder nadere motivering, die ontbreekt) onbegrijpelijk is, gelet op, ten eerste de vorm en inhoud van het exploit, dat zich in niets onderscheidt van een standaard appeldagvaarding en dat ook geen melding maakt van het eerdere appel c.q. de eerdere appeldagvaarding en ten tweede het feit dat [eiser] zelf het exploit van 20 december 2000 heeft aangemerkt als een nieuwe appèldagvaarding en ten derde ook de rechtbank het exploit in de rechtsoverwegingen 1.3 en 2.6 benoemt als een "appeldagvaarding". Onderdeel 2.2 bevat de klacht dat ook indien de rechtbank de tweede appeldagvaarding heeft opgevat en heeft mogen opvatten als een tweede herstelexploit, haar oordeel dat [eiser] niet in zijn appel kan worden ontvangen, omdat de in de rechtspraak voor het herstel van verzuimen aanvaarde termijn (twee keer) is overschreden, rechtens onjuist is. De rechtbank heeft alsdan immers miskend dat de door haar genoemde termijn van 14 dagen, resp. bekwame spoed", toepassing mist wanneer het herstel heeft plaatsgevonden binnen de termijn die de wet voor het instellen van het rechtsmiddel toekent, aldus het onderdeel. 2.15 Deze onderdelen missen feitelijke grondslag en kunnen derhalve niet tot cassatie leiden. De rechtbank heeft het exploit van 20 december 2000 in de rechtsoverwegingen 1.3 en 2.6 (tweede volzin) als een appeldagvaarding aangemerkt. 2.16 Voor zover de rechtbank bedoeld mocht hebben dat zij het exploit van 20 december 2000 aanmerkt als een appeldagvaarding, maar dan met de uitsluitende strekking van een herstelexploot, is dit oordeel onbegrijpelijk. Met juistheid wijst mr. Tanja-van den Broek er in haar schriftelijke toelichting op(13) dat een exploit dat de vorm heeft van een dagvaarding onder omstandigheden kan worden aangemerkt als herstelexploit. Hier is echter sprake van een nieuwe en op zichzelf staande appeldagvaarding en niet (ook niet naar de strekking) van een herstelexploit, ofschoon er uiteindelijk mee werd bereikt dat een aantal fouten is hersteld. 2.17 Onderdeel 3 betoogt dat het door de rechtbank in rechtsoverweging 2.9 genoemde argument van rechtszekerheid ten onrechte wordt gehanteerd. De rechtbank miskent dat de rechtszekerheid (en het daaraan ontleende belang van de wederpartij) pas in het geding komt indien het gaat om herstel van verzuimen nadat de termijn voor het instellen van het rechtsmiddel is verstreken. 2.18 Volledigheidshalve geef ik de rechtsoverwegingen 2.8 en 2.9 van het bestreden vonnis weer: "2.8 [eiser] heeft nog aangevoerd dat Paperclip niet op enigerlei wijze in haar belangen is geschaad. Het tegendeel is volgens [eiser] het geval, nu Paperclip procureur heeft gesteld en verweer voert. 2.9 Voormeld betoog kan [eiser] niet baten. Immers, [eiser] ziet over het hoofd dat in de jurisprudentie van de Hoge Raad groot gewicht wordt gehecht aan het belang van de rechtszekerheid. Mede gelet op dat belang wordt aangenomen dat niet-tijdige inschrijving ter rolle in beginsel leidt tot niet ontvankelijkheid." 2.19 Nu de onderdelen 1.1 en 1.2 m.i. slagen heeft [eiser] geen belang bij bespreking van dit onderdeel. Het onderdeel richt zich tegen een overweging die het bestreden vonnis niet zelfstandig draagt. Het mist feitelijke grondslag voor zover het ervan uitgaat dat de tweede appeldagvaarding als herstelexploit moet worden aangemerkt. 2.20 Nu de onderdelen 1.1 en 1.2 terecht zijn voorgesteld, moet het bestreden vonnis worden vernietigd. De zaak kan m.i. op de voet van art. 422a Rv. worden teruggewezen naar de rechtbank Utrecht, nu zij zich nog niet inhoudelijk over de zaak heeft gebogen.