ECLI:NL:PHR:2002:AE5582

1.1 Bij vonnis van 10 oktober 2000 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) vervroegd de onteigening uitgesproken van [a-straat 1] en [b-straat 1] te 's-Gravenhage. De onteigening dient de uitvoering van de bestemmingsplannen "[A]" en "[B]". 1.2 [b-straat 1] is een pakhuis (volgens de gemeente een poort) met bovenwoning. Achter het pand is een binnenplaats, waarop een werkplaats is gebouwd. Die binnenplaats is bereikbaar vanaf de [b-straat]. De binnenplaats is ook bereikbaar vanaf de haaks op de [b-straat] staande [a-straat], nl. via de genoemde poort in [a-straat 1]. Eigenaar van de genoemde onroerende zaken was [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]). Haar schadeloosstelling is in der minne bepaald. 1.3 De binnenplaats, met een daarop door [verweerster] (hierna: [verweerster]) gebouwde opslagruimte en de poort naar de [a-straat] waren op het moment van onteigening in gebruik bij [verweerster]. De door [verweerster] opgetrokken opslagplaats is feitelijk niet meeneembaar. De schadeloosstelling voor [verweerster] kon niet in der minne bepaald. 1.3 [verweerster] heeft in 1985 werkzaamheden uitgevoerd voor [betrokkene 1]. Een deel groot f 50.000 van de rekening daarvoor is door [betrokkene 1] betaald in de vorm van een gebruiksrecht van de genoemde onroerende zaken waarvoor [verweerster] gedurende 15 jaar geen huur hoefde te betalen. Volgens [verweerster] werd de huur daarna vastgesteld op f 400 per maand. Nadat de eigendom in handen van de gemeente kwam, bedroeg de huur f 500 per maand. [betrokkene 1] heeft bij de onderhandelingen over de verkrijging van beide percelen en de schadeloosstelling uitdrukkelijk vermeld dat de genoemde onroerende zaken verhuurd waren aan [verweerster], hetgeen volgens de deskundigen geleid heeft tot een lagere schadeloosstelling voor [betrokkene 1]. [betrokkene 1] heeft voorts de gemeente te kennen gegeven geen vergoeding voor de door [verweerster] vervaardigde opslagruimte te willen ontvangen, nu die zijns inziens toekwam aan [verweerster]. 1.4 Bij vonnis van 25 juli 2001 heeft de rechtbank, in navolging van de deskundigen, de schadeloosstelling voor [verweerster] vastgesteld op f 77.880, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum vonnis tot de dag van betaling. Daarbij is de rechtbank er - met de deskundigen, maar anders dan de gemeente die meent dat sprake is van een "vriendendienst" - vanuit gegaan dat [verweerster] huurde van [betrokkene 1]. De rechtbank is er voorts - met de deskundigen - vanuit gegaan dat het gehuurde andere bedrijfsruimte vormde dan bedoeld in artikel 7A:1624 BW. 1.5 De schadeloosstelling is als volgt opgebouwd: * f 15.000 voor de door [verweerster] zelf opgetrokken opslagruimte; * f 7.000 voor verhuizing door een professionele derde; * f 2.880 voor het inschakelen van een makelaar vervangende bedrijfsruimte; * f 57.000 voor inkomensschade doordat huur van vervangende bedrijfsruimte f 18.000 zal kosten; dat is f 12.000 per jaar meer dan de onteigende ruimte. Na vermindering met rente over het vrijkomende kapitaal (4% maal f 15.000 is f 600), is op het jaarbedrag van het verschil (f 11.400) een kapitalisatiefactor 5 toegepast die gebruikelijk is voor bedrijfsruimte, niet zijnde een artikel 7A:1624 BW-bedrijfsruimte; * negatief f 4.000 wegens voortgezet gebruik om niet van 21 december 2000 tot 1 september 2001 (8 maanden maal f 500). 1.6 De rechtbank heeft voorts rente toegekend over het bedrag van de schadeloosstelling (f 77.880) minus het reeds betaalde voorschot (f 10.800) vanaf de datum van inschrijving van het vonnis (21 december 2000) tot aan de datum van het eindvonnis (25 juli 2001).

2.1 In cassatie is slechts in geschil de hoogte van de aan [verweerster] toegekende schadeloosstelling. De gemeente stelt één middel van cassatie voor in drie onderdelen: (1) de rechtbank heeft ten onrechte, dan wel onvoldoende gemotiveerd, geoordeeld dat sprake zou zijn van een 'pakhuis' en dat dat pakhuis andere bedrijfsruimte vormt dan bedoeld in artikel 7A:1624 BW-bedrijfsruimte, terwijl het in werkelijkheid gaat om een poort (een doorgang). Daardoor is ook een kapitalisatiefactor 5 onjuist; (2) nu aan [verweerster] bij beëindiging van de huurverhouding geen schadevergoeding zou toekomen voor de door hemzelf op de door hem gehuurde binnenplaats neergezette opslagruimte, en aan hem ex art. 7A:1603 BW het wegneemrecht toekomt, heeft de rechtbank hem ten onrechte een vergoeding voor die opstal toegekend; (3) de rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat [verweerster] schade leed wegens gemis van het bedrag dat de schadeloosstelling het voorschot te boven ging, nu [verweerster] het voortgezet gebruik van het onteigende genoot tot 1 september 2001, dat is ná de datum van het eindvonnis. 2.2 [verweerster] heeft voor antwoord doen concluderen. [verweerster] en de gemeente hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. De gemeente heeft van repliek doen dienen, [verweerster] van dupliek. 3 Pakhuis? (onderdeel 1) 3.1 Het eerste onderdeel kan mijns inziens niet tot cassatie leiden. De rechtbank heeft een rechthoekige ruimte met harde bodem in [b-straat 1], met aan twee zijden stenen muren, met aan de andere twee zijden goed afsluitbare (dubbele) deuren, daarboven een plafond en dáárboven een bovenwoning met deugdelijk dak,(1) en aangesloten op electriciteit en water, gekwalificeerd als 'pakhuis.' Dat is een oordeel over de feiten en naar mijn mening geenszins onbegrijpelijk, mede gezien de omstandigheid dat de binnenplaats ook anders dan via [b-straat 1] is te bereiken. Het oordeel dat dit pakhuis is aan te merken als bedrijfsruimte anders dan bedoeld in art. 7A:1624 BW is weliswaar een gemengd oordeel, maar verweven met waarderingen van feitelijke aard en (eveneens) voldoende gemotiveerd, zodat er in cassatie niet in getreden kan worden. De klacht over de kapitalisatiefactor is afhankelijk van de twee eerste klachten (is sprake van een pakhuis en is dit pakhuis een bedrijfsruimte anders dan bedoeld in art. 7A:1624 BW?) en moet daarom hun lot delen. 3.2 Voor zover het middelonderdeel betoogt dat tussen [verweerster] en [betrokkene 1] resp. de gemeente geen sprake zou zijn van huur, faalt het eveneens. Het verrekenen van een schuld van f 50.000 met toekomstige huurpenningen voor een periode van 15 jaar, neemt het huurkarakter van het overeengekomedn gebruiksrecht onder bezwarende titel niet weg. Overigens gaat het hier opnieuw om een gemengd oordeel, verweven met waarderingen van feitelijke aard en voldoende gemotiveerd, zodat er in cassatie niet in getreden kan worden. Ik merk ten overvloede op dat de kwalificatie "vriendendienst" en de kwalificatie "huur" geenszins onverenigbaar zijn. De deskundigen schatten dat vervangende bedrijfsruimte f 18.000 per jaar kost. Kennelijk vroeg [betrokkene 1] minder huur van [verweerster] dan hij had kunnen vragen. Dat in het huurprijsniveau een vriendendienst verscholen zou kunnen zitten, neemt echter het huurkarakter van de rechtsverhouding niet weg. 4 Door de huurder gebouwde opslagplaats; wegneemrecht (onderdeel 2) 4.1 Ook het tweede middelonderdeel faalt mijns inziens. [verweerster] heeft op een door hem van [betrokkene 1] gehuurde binnenplaats op eigen kosten een opslagplaats gebouwd. Voor het gebruik van die opslagplaats heeft [verweerster] geen (huur)vergoeding betaald, nu hij haar immers zelf had gebouwd. Het moet er in cassatie voor worden gehouden dat de door de deskundigen gerapporteerde huurkosten ad f 18.000 per jaar voor vervangend bedrijfsterrein niet mede omvatten de kosten voor de huur van een vergelijkbare opslagplaats op dat terrein (dan wel de (afschrijvings)kosten van het opnieuw zelf optrekken van een vergelijkbare opslagruimte op vervangende grond). De deskundigen en de rechtbank gaan immers (behoudens de poort/het pakhuis) uit van huur van grond, en ook de gemeente stelt zelf dat slechts sprake is van "eenvoudige grondhuur." 4.2 Feitelijk staat vast dat - de onteigening weggedacht - de huur zou zijn doorgelopen, zodat niet ter zake doet het betoog van de gemeente dat [verweerster] bij eventuele huurbeëindiging niet in aanmerking zou zijn komen voor vergoeding, door de verhuurder, van de waarde van het aangebrachte. Zelfs als die huurrechtelijke analyse juist zou zijn, neemt dat niet weg dat [verweerster] schade lijdt door de onteigening die hem in elk geval ex art. 1 Eerste protocol EVRM vergoed moet worden, nu een huurrecht mijns inziens een "possession/bien" is in de zin van die bepaling. Vast staat immers dat de door [verweerster] gebouwde opslagplaats feitelijk niet zinvol wegneembaar of verplaatsbaar is; dat die opslagplaats waardeloos wordt voor [verweerster]. Uit die feiten kon de rechtbank zonder schending van enige rechtsregel of motiveringsplicht afleiden dat [verweerster] nadeel lijdt als direct gevolg van de onteigening, nl. door verlies van de waarde van het gebruik van de opslagplaats. Dit nadeel moet ex art. 40 Ow. vergoed worden. Het betoog van de gemeente komt er wezenlijk op neer dat zij op grond van het huurrecht niet gehouden zou zijn het onteigeningsrecht en het EVRM na te leven. 4.3 Van een dubbeltelling is geen sprake, nu (i) [verweerster] kennelijk niet tevens een vergoeding heeft gekregen om een vergelijkbare opslagruimte te huren of te bouwen, en (ii) aan [betrokkene 1] geen vergoeding is toegekend voor de door [verweerster] gebouwde opslagruimte. 4.4 Ik meen dat de eerste twee middelonderdelen met verwijzing naar art. 81 Wet RO afgedaan kunnen worden. 5 Rente (onderdeel 3) 5.1 Het derde onderdeel treft mijns inziens doel. 5.2 De eigendom van het onteigende gaat over bij inschrijving van het vonnis houdende de vervroegde onteigening in de openbare registers (art. 54f Ow). Het is redelijk dat op dat moment aan de rechthebbenden de schadeloosstelling verschuldigd wordt en dat aan hen, voor zover zij die schadeloosstelling op dat moment niet geheel ontvangen, een rentevergoeding toegekend wordt over het later volgende restant. Op het moment van inschrijven wordt aan de goederenrechtelijk gerechtigde tot het onteigende een activum ontnomen, de waarde waarvan dan ook op dat moment volledig vergoed moet worden, opdat hij vanaf dat moment met de in de plaats van de ontnomen onroerende zaak tredende geldsom verder kan ondernemen, beleggen, speculeren, wonen, of wat dan ook. De rente wordt overigens niet vergoed wegens het gemis van de zaak, maar wegens het tijdelijke gemis van een deel van de vergoeding voor die zaak (HR 31 oktober 1979, NJO 1979, 5, met conclusie Mok en noot MB; zie de eerste alinea van het citaat hieronder). De goederenrechtelijk rechthebbende op het onteigende verliest door de eigendomsovergang een activum uit zijn vermogen en in beginsel ook de gebruiksmogelijkheden ter zake van dat activum. Indien hij echter de gebruiksmogelijkheden vooralsnog niet verliest doordat de nieuwe eigenaar (de onteigenende partij) hem desgewenst voortgezet gebruik om niet toestaat, kan er aanleiding zijn de rentevergoeding te matigen. Zulks is door u beslist in HR 31 oktober 1979, NJO 1979, 5, met conclusie Mok en noot MB.(2) Die zaak betrof de onteigening van een boerderij. De rechtbank had er geen rekening mee gehouden dat ook na de overgang van de eigendom de onteigenden/gebruikers het gebruik- kennelijk om niet - mochten voortzetten. Zij had volledige rentevergoeding toegekend over schadeloosstelling minus voorschot, vanaf datum inschrijving onteigeningsvonnis tot datum eindvonnis. U casseerde, onder overweging van het volgende: "O.

Ik geef u in overweging het vonnis van de rechtbank te vernietigen en de zaak te verwijzen voor feitelijk onderzoek naar de gerechtvaardigdheid van rentevergoeding over het bedrag waarmee [verweerster]s schadeloosstelling haar voorschot te boven ging. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden (a.-g.) 1 Zie de foto's in het definitieve deskundigenrapport. 2 Zie ook HR 14 januari 1976, NJO 1976, 9, met conclusie Van Soest en noot MB, en HR 10 augustus 1994, NJ 1995, 748, NJO 1995, 11, met conclusie Loeb.

aangaande onderdeel 2: dat de onteigende bij een vervroegd uitgesproken onteigening nadeel lijdt doordat hij, vanaf de overgang van de eigendom door overschrijving van het in art. 54i Onteig.w. bedoelde vonnis in de openbare registers tot aan de vaststelling van de schadeloosstelling bij het in art. 54t bedoelde vonnis, mist het genot van het bedrag waarmede de schadeloosstelling het hem verstrekte voorschot te boven gaat; dat dit nadeel geheel of ten dele kan worden goedgemaakt door het voordeel dat aan de onteigende gedurende evenbedoelde periode wegens een voortgezet gebruik van het onteigende toevalt; dat de Rb., een voortgezet gebruik buiten beschouwing latende omdat de schadeloosstelling op basis van leegstand van de woning is vastgesteld, heeft voorbijgezien dat het door Ekkersrijt aangeboden voortgezet gebruik niet tot de ongeoorloofde bewoning was beperkt doch tevens omvatte de teelt van groenten, het fokken van kippen en schapen en het houden van een paard, waarvan de voordelen naar de vaststelling van de Rb. zijn te stellen op "niet meer dan f 3434 per jaar''; dat dit onderdeel van het middel derhalve doel treft; dat de HR de hoofdzaak kan beslissen; dat te dezen niet in geschil is, dat de onteigende gedurende de periode van 1 maart 1978 tot 12 jan. 1979 het genot van het perceel heeft behouden; dat de evenbedoelde door de Rb. ten onrechte buiten beschouwing gelaten voordelen over genoemde periode op de rentevergoeding in mindering dienen te komen, zodat de schadeloosstelling met 10.5 gedeeld door 12 x f 3434 = f 3005 behoort te worden verminderd;" 5.3 Een huurder zoals [verweerster] verliest door de onteigening niet een activum uit zijn vermogen (wellicht tenzij sprake is van een huurrecht waarvoor significant te weinig betaald wordt en in de toekomst ook te weinig betaald zou kunnen blijven worden, dan wel van een huurrecht waarin geïnvesteerd is, zoals mogelijk in casu, maar dat doet aan het beginsel niet af). Een slechts gebruiksgerechtigde verliest slechts een gebruiksmogelijkheid; in beginsel niet een vermogenswaarde. Met de steller van het middelonderdeel meen ik dat indien de eigendomsovergang, als gevolg van voortgezet gebruik, vooralsnog geen gevolgen heeft voor het gebruiksrecht, er in beginsel geen aanleiding is voor een vergoeding ter zake van het verlies van dat gebruiksrecht, dat immers, als gevolg van het voortgezette gebruik, vooralsnog juist niet verloren gaat. 5.4 Deze benadering zou er toe leiden dat als uitgangspunt aan een niet-goederenrechtelijk gerechtigde gebruiker geen vergoeding betaald hoeft te worden (en dus ook geen rente vergoed hoeft te worden over het vooralsnog uitblijven van - een deel van - die vergoeding) zolang er nog geen kosten gemaakt hoeven te worden, dus zolang het bestaande gebruik van het onteigende ook na de inschrijving ongewijzigd kan worden voortgezet. Veel hangt echter af van de omstandigheden van het geval. Het voortgezette gebruik moet bijvoorbeeld rechtszeker zijn: de onteigenende partij moet een vaste periode toezeggen. Ingeval van een vaag, elk moment opzegbaar, althans onzeker toestaan of gedogen, kan niet gezegd worden dat de huurder niet reeds bij de inschrijving van het vonnis nadeel lijdt. En indien [verweerster], bijvoorbeeld, weliswaar voortgezet gebruik aanvaard zou hebben, maar daags na de inschrijving van het onteigeningsvonnis een vervangend terrein met opslagplaats zou hebben gevonden dat echter alleen beschikbaar zou zijn als het met onmiddellijke ingang zou worden gehuurd, en indien het redelijk zou zijn geweest dat hij zulks gedaan had, dan zou tijdelijk voortgezet gebruik om niet van het onteigende geen reden zijn om enige matiging toe te passen, ook niet indien feitelijk nog wel enig voortgezet gebruik zou plaatsvinden met het oog op een ordelijke verplaatsing van het bedrijf. [verweerster] zou alsdan in elk geval recht hebben op een rentevergoeding voor zover het voorschot ontoereikend was om de schade op te vangen. 5.5 In casu is aan [verweerster] voortgezet gebruik om niet aangeboden. In cassatie moet het er voor worden gehouden dat hij dat aanbod heeft aanvaard; er werd immers een - niet door hem betwiste - korting op de schadeloosstelling toegepast wegens voortgezet gebruik. In casu zou er dus plaats zijn voor het (deels) achterwege laten van een rentevergoeding. De rechtbank heeft niet onderzocht of [verweerster] - ondanks het door hem voortgezette gebruik - vóór het wijzen van het eindvonnis geacht kan worden nadeel te hebben geleden, uitkomend boven het hem toegekende voorschot. 5.6 De rechtbank heeft weliswaar een korting op de schadeloosstelling toegepast wegens voortgezet gebruik om niet, maar die korting ziet op huurbesparing. Dat is geen antwoord op de door de gemeente opgeworpen kwestie. Ik meen dat de rechtbank in r.o. 11 niet ingaat op deze vraag, hetgeen haar vonnis mijns inziens op dit punt doet lijden aan motiveringsgebrek. Het gaat er om of [verweerster], als niet-goederenrechtelijk gerechtigde gebruikster (huurster) vanaf de datum van de inschrijving van het onteigeningsvonnis tot enig tijdstip vóór de datum van het eindvonnis enig geldbedrag/vermogenswaarde heeft moeten missen ter zake waarvan een rentevergoeding bij eindvonnis aangewezen is. Die vraag heeft de rechtbank weliswaar wel beantwoord, maar geheel apodictisch en daarmee mijns inziens niet voldoende begrijpelijk. 5.7 Aangezien het hier gaat om een vraag voor de beantwoording waarvan feitelijk onderzoek vereist is, meen ik dat de zaak verwezen moet worden. 5.8 Ik voeg daar, deels buiten de rechtsstrijd, het volgende aan toe. 5.9 De deskundigen en de rechtbank zijn bij het bepalen van de hoogte van de schadeloosstelling uitgegaan van de datum van inschrijving in de openbare registers van het vervroegde onteigeningsvonnis, dat wil zeggen van de datum van eigendomsovergang. Zij zijn er derhalve van uitgegaan dat ook [verweerster] op dat moment zijn (volledige) schade leed. Bij dat uitgangspunt past een rentevergoeding over het gehele verschil tussen de uiteindelijke schadeloosstelling en het voorschot. De uiteindelijke schadeloosstelling is verminderd met een bedrag, ter verrekening van het voordeel van voortgezet gebruik om niet. Dat voordeel is gesteld 8 maanden maal een maandhuur ad f 500. Dit maandhuurbedrag strookt echter niet met het genoemde uitgangspunt. Dat uitgangspunt houdt immers in dat [verweerster] op het moment van eigendomsovergang zijn activiteiten op het onteigende zal moeten beëindigen en verplaatsen. Bij de bepaling van de daaruit voortvloeiende schade is de rechtbank met de deskundigen uitgegaan van een jaarhuur voor een vervangende ruimte ad f 18.000 (f 1.500 per maand). In die benadering beloopt het voordeel van acht maanden voortgezet gebruik om niet dus niet slechts 8 * f 500, maar 8 * f 1.500. 5.10 Het komt mij voor dat het niet mogelijk (want inconsistent) is om bij de (bruto)schadebepaling van een commerciële huur elders ad f 1.500 per maand uit te gaan, en vervolgens bij de nettoschadebepaling (bij de voordeelstoerekening van besparing van acht maanden commerciële huur elders) uit te gaan van een besparing van slechts f 500 per maand. Indien het uitgangspunt is (en dat is het kennelijk) dat [verweerster] als huurder net als de eigenaar van het onteigende schade lijdt en recht op schadevergoeding heeft ten tijde van de eigendomsovergang, dan bespaart hij zich door het voortgezette gebruik om niet (de contante waarde van) 8 maal f 1.500 en niet slechts (de contante waarde van) 8 maal f 500. 5.11 Mijns inziens is echter het uitgangspunt onjuist. De vastgestelde dan wel niet-betwiste feiten laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat [verweerster] een waardevol huurrecht had. Hij betaalde, gezien de door de deskundigen en de rechtbank bepaalde vervangende huursom, een aanzienlijk lagere huur dan de markthuur, en hij had geïnvesteerd in zijn huurrecht door zelf een opslagruimte op het gehuurde te bouwen.