ECLI:NL:PHR:2001:AB2060

Nr. 01558/99

Mr Machielse

Zitting: 10 april 2001

Conclusie inzake:

[Verzoeker=verdachte]

Edelhoogachtbaar College,

1. Bij arrest van 24 augustus 1999 is verzoeker door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch niet-ontvankelijk verklaard in het door hem ingestelde hoger beroep tegen een vonnis van de politierechter in de Arrondissementsrechtbank te Breda van 8 februari 1999, waarbij verzoeker wegens - kort gezegd -"mishandeling, terwijl het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft, meermalen gepleegd", "poging tot zware mishandeling", "bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, meermalen gepleegd" en "bedreiging met zware mishandeling" is veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie maanden en vijftien dagen waarvan één maand voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar met de bijzondere voorwaarde als in het arrest omschreven alsmede tot de straf van het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor de duur van 100 uren.

2. Namens verzoeker heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, één middel van cassatie voorgesteld.

3.1. Het middel klaagt erover dat het oordeel van het hof dat verzoeker niet-ontvankelijk is in het door hem ingestelde hoger beroep, ontoereikend is gemotiveerd.

3.2.1. Het hof heeft in de bestreden uitspraak overwogen dat blijkens de aantekening mondeling vonnis d.d. 8 februari 1999, verdachte en de officier van justitie afstand van rechtsmiddelen hebben gedaan en de verdachte op die grond niet in het hoger beroep kan worden ontvangen.

3.2.2. Verdachte heeft op 9 februari 1999 appèl ingesteld. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 10 augustus 1999 houdt onder meer in dat verzoeker aldaar niet is verschenen, noch een namens hem optredende raadsman.

3.3. Het middel wijst er op dat zich bij de stukken een schrijven gedateerd 2 maart 1999 van J.C.A. Hoppenbrouwers bevindt. Dit schrijven heeft kennelijk betrekking op de vraag of het vonnis van de politierechter uitgewerkt moest worden ten behoeve van het hoger beroep. Het beschrijft de wijze waarop ter terechtzitting afstand is gedaan en houdt in:

"Na de mondeling gegeven uitspraak aan verdachte [..], deelde zowel hij als zijn advocaat mede dat ze nog even wilden overleggen over het afstand doen van hoger beroep. Mr Wladimiroff deelde aan de politierechter mede dat zij tussen de andere zaken door de politierechter zou mededelen of er door verdachte afstand van hoger beroep zou worden gedaan.

Tijdens behandeling van de volgende zaak op de rol kwam mr Wladimiroff de zittingszaal binnen en deelde aan de politierechter mede dat haar cliënt afstand deed van hoger beroep. Ook de officier van justitie deed afstand van hoger beroep. E.e.a. is opgenomen in het aantekening mondeling vonnis."

3.4. De steller van het middel betoogt nu, met een beroep op HR NJ 1977, 535, m.nt. ALM, dat de omstandigheid dat verdachte daags na de uitspraak hoger beroep heeft ingesteld, in combinatie met het gegeven dat niet valt uit te sluiten dat niet verdachte zelf, maar diens raadsvrouw, afstand heeft gedaan van het rechtsmiddel, het hof had moeten nopen tot een onderzoek naar de vraag of de afstand wel rechtsgeldig was gedaan.

3.5. Aan de rechtsgeldigheid van het doen van afstand van een rechtsmiddel worden strenge eisen gesteld. Dat spreekt vanzelf, gelet op de in beginsel onherroepelijke gevolgen die het doen van afstand met zich meebrengt. Alleen indien de rechter vaststelt dat de afstand niet op rechtsgeldige wijze is gedaan, kan een verdachte toch ontvankelijk worden verklaard in het door hem (tijdig) ingestelde rechtsmiddel.

In dat licht is de appèlrechter die zich buigt over de vraag of een verdachte ontvankelijk is in het ingestelde hoger beroep, gehouden tot onderzoek naar de vraag of de afstand rechtsgeldig is gedaan indien er aanwijzingen zijn die de conclusie rechtvaardigen dat van een niet rechtsgeldig gedane afstand sprake is. In de zaak die leidde tot het eerder genoemde arrest bestonden die omstandigheden uit het volgende. De verdachte verklaarde ter terechtzitting in hoger beroep - waar hij in het gezelschap van een advocaat was verschenen - dat de politierechter hem op de mogelijkheid van afstand had gewezen en dat hij toen had verklaard dat hij daar over wilde nadenken, waarna hij de zaal van de terechtzitting had verlaten en de volgende dag een rechtsmiddel had ingesteld, zonder dat hij daarover nog overleg had gevoerd met zijn raadsman. Het proces-verbaal van de terechtzitting van eerste aanleg hield in dat verdachte afstand had gedaan. Navraag bij de griffier had uitgewezen dat na afloop van de eigenlijke zitting de raadsman van verdachte aan de politierechter had medegedeeld dat verdachte afstand deed. Onder die omstandigheden had het hof, aldus de Hoge Raad, moeten onderzoeken of de afstand wel rechtsgeldig was gedaan.

3.6. In het onderhavige geval - waarin noch verzoeker noch een raadsman ter terechtzitting in hoger beroep is verschenen - ligt de vraag voor of de combinatie van het gegeven dat uit het dossier blijkt dat de raadsvrouw van verdachte na afloop van de zitting heeft medegedeeld dat haar cliënt afstand deed met het feit dat verdachte daags na het wijzen van het vonnis hoger beroep heeft ingesteld, van dien aard was dat het hof had moeten onderzoeken of de afstand wel rechtsgeldig was gedaan.

3.7. Die vraag moet naar mijn mening ontkennend beantwoord worden. Het briefje van de heer Hoppenbrouwers houdt geen enkele aanwijzing in dat de raadsvrouw geheel zelfstandig en zonder overleg met haar cliënt, in strijd met zijn wil, afstand heeft gedaan. De vraag rijst overigens of de advocaat wel bevoegd was na overleg met haar cliënt en met diens instemming afstand te doen; daarover zo dadelijk. Hier wil ik staande houden dat de mededeling van de advocaat zoals weergegeven door de heer Hoppenbrouwers niet anders is te verstaan dan dat de advocaat als beslissing van verdachte heeft medegedeeld dat deze afstand wenste te doen. Het enkele feit dat verzoeker de dag erna toch in hoger beroep is gegaan, maakt naar mijn mening nog niet dat het hof aan de gang van zaken zodanig moest gaan twijfelen dat een nader onderzoek noodzakelijk was. Het feit dat een verdachte alsnog hoger beroep instelt hoewel eerder afstand is gedaan is geen grond de rechtsgeldigheid van de afstand in twijfel te trekken. Ware dat anders dan zou het instituut van de afstand van zijn betekenis worden ontdaan. Het enkel handelen in strijd met een eerder gedane afstand zou die afstand dan immers al opzij kunnen schuiven.

Het zou anders kunnen zijn geweest, indien verzoeker ter terechtzitting in hoger beroep was verschenen en daar had verklaard dat hij op 8 februari 1999 geen overleg meer had gevoerd met zijn toenmalige raadsvrouw en dat hij op 9 februari 1999 in de veronderstelling verkeerde dat hij nog een rechtsmiddel kon instellen, zoals in het al vaker genoemde arrest geschiedde.

Maar nu die situatie zich niet voordoet, heeft het hof op toereikende wijze geoordeeld dat verzoeker niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep.

3.8. De steller van het middel betoogt nog dat, telkens wanneer een advocaat verklaart dat zijn cliënt afstand doet van rechtsmiddelen, van de rechter ten overstaan van wie die verklaring wordt gedaan moet worden verlangd dat deze onderzoekt of die advocaat door zijn cliënt wel daartoe gemachtigd is. Ik kan de steller van het middel daarin niet volgen. Ik vermag niet in te zien waarom het terrein waarop de advocaat op zijn woord wordt geloofd zou moeten worden ingeperkt tot art. 279 Sv en art. 450 Sv.(1)

3.9. Wel is bij mij nog de vraag gerezen of het standpunt dat de Hoge Raad in HR NJ 1977, 535 innam ten aanzien van de bevoegdheid om afstand van een rechtsmiddel te doen nog onverkort dient te worden gehandhaafd in die zaken die op de voet van art. 279 Sv op tegenspraak zijn beslist. Ik geef meteen toe dat zich in deze zaak zo een situatie niet voordeed omdat verdachte met zijn advocaat was verschenen. Maar de vraag stellen is haar onderzoeken.

3.10. Bij Wet van 15 januari 1998, Stb. 33 is art. 279 Sv ingrijpend gewijzigd. Thans geldt dat een advocaat die verklaart door een afwezige verdachte uitdrukkelijk te zijn gemachtigd de verdediging te voeren daarmee bewerkstelligt dat de procedure geacht wordt op tegenspraak te worden gevoerd. De Minister van justitie ging ervan uit dat deze advocaat dan ook afstand zou kunnen doen van een rechtsmiddel. Ik citeer uit de memorie van toelichting:

Ik ga ervan uit dat de raadsman die te kennen geeft dat hij is gemachtigd voor de verdachte de verdediging te voeren, over de inhoud daarvan met cliënt overleg heeft gepleegd. Dat impliceert in de eerste plaats dat vast staat dat de verdachte met de inhoud van de telastlegging en de datum van de terechtzitting bekend is. Dat heeft weer tot gevolg dat het vonnis van de rechtbank niet afzonderlijk behoeft te worden betekend en dat de korte appeltermijn van artikel 408, eerste lid, geldt. In de tweede plaats dienen de aan de verdachte toekomende rechten en bevoegdheden, op dezelfde voet als bepaald in artikel 331, eerste lid, ook bij afwezigheid van de verdachte door de gemachtigde raadsman te kunnen worden uitgeoefend. Het gaat dan in het bijzonder om het aanbieden van en instemmen met het verrichten van onbetaalde arbeid en het afstand doen van een openstaand rechtsmiddel. Tegen deze achtergrond is op goede gronden aan te nemen dat in het geval dat de verdachte zijn verdediging aan zijn raadsman heeft overgelaten, toch kan worden gesproken van een procedure op tegenspraak.

Door het verruimen van de mogelijkheid dat de raadsman voor zijn afwezige cliënt ter terechtzitting optreedt, is een toereikende en adequate verdediging mogelijk. Doordat de verdachte volledig in de gelegenheid wordt gesteld zijn verdediging naar eigen inzicht te doen voeren, is er naar mijn oordeel sprake van een contradictoire procedure. Van de verdachte die bewust de beslissing heeft genomen om zijn verdediging aan zijn raadsman over te laten, kan verwacht worden dat hij zich van de uitspraak op de hoogte stelt en zich binnen veertien dagen na de uitspraak op het instellen van een rechtsmiddel beraadt dan wel zijn raadsman machtigt tot het doen van afstand daarvan. Op deze wijze kunnen vonnissen eerder onherroepelijk - en dus voor tenuitvoerlegging vatbaar - worden.(2)

In de Nota naar aanleiding van het verslag neemt de minister wat gas terug. Het eerder ingenomen ferme standpunt wordt aanzienlijk verzwakt, omdat de minister er blijk van geeft dat er twijfel over bestaat of de gemachtigde advocaat wel een 'zittingsbevoegdheid' uitoefent als hij afstand doet van het recht een rechtsmiddel aan te wenden:

Bij de uitoefening van de volgende bevoegdheden die bij uitstek aan de verdachte toekomen, kan men zich, zoals de leden van voornoemde fracties, afvragen of deze eveneens toekomen aan de raadsman die bij afwezigheid van zijn cliënt diens verdediging voert. Het gaat daarbij in het bijzonder over a) de instemming met de voortgang van het onderzoek na de toewijzing van een vordering tot wijziging of aanvulling van de telastlegging op grond van artikel 314, tweede lid, b) het doen van een aanbod met bereidverklaring tot het ondergaan van de straf van onbetaalde arbeid en c) de mogelijkheid om na de uitspraak afstand te doen van een openstaand rechtsmiddel.

(..)ad c) In het wetboek is thans alleen in het kader van de procedures voor de politierechter en de kantonrechter de mogelijkheid voor de verdachte vastgelegd om aanstonds na het vernemen van de uitspraak afstand te doen van het rechtsmiddel dat hij tegen het vonnis kan instellen (artikel 381 en 397a). Ten aanzien van de uitspraken van de meervoudige kamer ontbreekt een dergelijke regeling, omdat het in deze - veelal zwaardere - zaken aannemelijk werd geacht dat de verdachte meer tijd nodig had voor de beslissing over het instellen van een rechtsmiddel. Hier mag geen sprake zijn van een impulsieve beslissing, waarop de veroordeelde niet meer terug kan komen. Parallel aan de regeling dat de verdachte zijn raadsman kan machtigen hoger beroep voor hem in te stellen, moet het naar mijn oordeel ook mogelijk zijn dat hij daarvan bij monde van zijn raadsman afstand doet. Ik stel voor daartoe artikel 364 aan te vullen. Ik zie voor toepassing hiervan vooral praktisch nut in de gevallen dat de raadsman de verdachte aanstonds na de uitspraak op de hoogte stelt en deze laat weten dat hij in het vonnis wil berusten. In dergelijke gevallen kan de raadsman die daartoe afzonderlijk gemachtigd wordt, van de afstand van het rechtsmiddel bij de griffie melding doen. Een afzonderlijke machtiging is noodzakelijk omdat deze handeling zich uitstrekt buiten het optreden op de zitting en het voeren van de verdediging.

De vraag rijst welke betekenis deze uitlatingen hebben. Evenals een advocaat die verklaart dat hij bepaaldelijk is gemachtigd, bevoegd is een rechtsmiddel in te stellen is de advocaat die stelt dat hij daartoe bepaaldelijk is gemachtigd, bevoegd ter griffie afstand te doen van de bevoegdheid een rechtsmiddel aan te wenden. Zulks volgt uit het derde lid van art. 454 Sv, dat op het doen van afstand de artikelen 450 en 451 Sv van overeenkomstige toepassing verklaart. Die mogelijkheid van intrekking door de gemachtigde advocaat bestond al voordat de voorschriften inhoudende wijzigingen van de bepalingen over het onderzoek ter terechtzitting van kracht werden. Het nieuwe tweede lid van art. 364 Sv brengt in zoverre niets nieuws. Maar in de aangehaalde zinsneden liggen ook wel aanwijzingen ervoor dat de advocaat die als gemachtigde volgens art. 279 Sv ter terechtzitting is verschenen na de uitspraak, en na met zijn cliënt contact te hebben opgenomen, aan de griffier zal kunnen mededelen dat hij gemachtigd is om te zeggen dat van het recht om een rechtsmiddel in te stellen afstand wordt gedaan in die gevallen waarin de wet toelaat dat ter terechtzitting afstand wordt gedaan; bijvoorbeeld in politierechterzaken. Aldus gezien zou de gang van zaken in de onderhavige zaak ook kunnen worden verstaan als het gebruikmaken van de mogelijkheid die art. 364 tweede lid Sv tegenwoordig geeft; de advocaat doet namens zijn - inmiddels afwezige - cliënt afstand ter terechtzitting. Dat zou een breuk betekenen met HR NJ 1977, 535. Ik geef direct toe dat het meer voor de hand had gelegen zo een gemachtigde bevoegdheid op te nemen bijvoorbeeld in art. 381 Sv en art. 397a Sv dan in het algemene art. 364 Sv.

3.11. Kamerlid Schutte diende voorafgaande aan de mondelinge behandeling een amendement in dat inhield dat de overeenkomstig art. 279 Sv gemachtigde advocaat wel bevoegd zou zijn onbetaalde arbeid aan te bieden en afstand van een rechtsmiddel te doen, maar enkel wanneer de verdachte hem daartoe schriftelijk had gemachtigd.(3)

De minister maakte tijdens de mondelinge behandeling een onderscheid tussen de advocaat die als raadsman ter verdediging optreedt en de advocaat die als vertegenwoordiger optreedt. Alleen in de laatste hoedanigheid zou de advocaat afstand van een rechtsmiddel kunnen doen.(4) Zij ontraadde aanvaarding van het amendement-Schutte. De bewindsvrouwe concentreerde zich bij haar bespreking van het amendement echter op het aanbod door de advocaat tot het verrichten van onbetaalde arbeid door zijn cliënt. Zij gaf er blijk van dat art. 279 Sv uitgaat van de veronderstelling dat advocaat en verdachte zo een aanbod hebben besproken en dat als de gemachtigde advocaat zo een voorstel doet hij op zijn woord moet worden geloofd. Aanvaarding van het amendement zou maar weer tot een grotere papierwinkel leiden.(5) Daarop besloot Schutte het amendement in te trekken.(6)

In de Eerste Kamer verklaarde minister hieromtrent het volgende:

Naar aanleiding van de arresten van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, de al genoemde Lala en Pelladoah, wordt thans de praktijk gehanteerd dat een advocaat die op de zitting is, het woord mag voeren. Dit wil niet zeggen dat hij alles mag doen wat een verdachte kan doen. Hij mag het woord voeren, maar kan natuurlijk niet namens zijn cliënt formeel instemmen met het doen van dienstverlening of afstand doen van rechtsmiddelen. Kortom, hij kan wel het woord voeren en hij kan een aantal inlichtingen geven, maar of hij dan volledig met verweren en dergelijke mag komen - daarover is nog steeds discussie. Wat hier nu wordt vastgelegd, is dat in feite de advocaat de rechten mag uitoefenen die de verdachte ter zitting ook heeft. Hij treedt niet, zoals bij de kantonrechter, in de plaats van de verdachte, maar hij wordt wel gezien als de vertegenwoordiger die namens de verdachte een aantal handelingen mag verrichten. (7)

Aldus lijkt de minister hier weer teruggekeerd naar haar oorspronkelijke standpunt, erop neerkomende dat de ingevolge art. 279 Sv gemachtigde advocaat de status krijgt van een vertegenwoordiger van de verdachte die wel degelijk namens de verdachte afstand zou kunnen doen. Zulks lijkt ook in overeenstemming met de argumenten die de minister in de Tweede kamer hanteerde om het amendement-Schutte te ontraden.

3.12. Het voorgaande overziende neig ik tot de mening dat art. 279 Sv de advocaat bevoegd maakt ter terechtzitting van de politierechter afstand te doen van de bevoegdheid een rechtsmiddel in te stellen. Zeker zal de advocaat daartoe bevoegd geacht moeten worden als hij na de uitspraak contact met zijn cliënt heeft gehad en verklaart tot het doen van afstand gemachtigd te zijn.

In de onderhavige situatie kan het optreden van de advocaat zowel worden gezien als het mededelen van de beslissing van haar cliënt als het als bepaaldelijk gemachtigde van haar cliënt alsnog ter terechtzitting afstand doen. Op grond van de mededelingen van de heer Hoppenbouwers gaat mijn voorkeur naar de eerste uitleg uit. Het past niet in de cassatieprocedure om feitelijk onderzoek te doen naar de achtergrond van de mededeling van de advocaat na de uitspraak van de politierechter. Het enkele feit dat verdachte toch appel heeft ingesteld behoefde het hof geen aanleiding te geven tot een nader onderzoek, zeker niet nu ter terechtzitting in hoger beroep niemand verscheen.

3.9. Het middel faalt en leent zich naar mijn smaak voor de zogenaamde 101a RO-afdoening.

4. Nu ik ambtshalve geen gronden tot cassatie heb aangetroffen, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

1 HR NJ 1959, 352; HR NJ 1965, 129.

2 Handelingen II, 1995-1996, 24 692, nr. 3, p. 13. Deze passages in de memorie zijn zo komen te luiden na kritiek van de Raad van Stat; Handelingen II, 1995-1996, 24 692, B, p. 2.

3 Handelingen II, 1996-1997, 24 692, nr. 9. Schutte wees tijdens de mondelinge behandeling op de rechtspraak van de Hoge Raad die zijns inziens op gespannen voet staat met de gedachte dat de verschenen en gemachtigde advocaat ook afstand zou kunen doen; TK 12 maart 1997, 61-4424.

4 TK 13 maart 1997, 61-4503.

5 TK 13 maart 1997, 61-4506.

6 TK 13 maart 1997, 61-4512.

7 EK 13 januari 1998, 15-682.