ECLI:NL:PHR:2000:AA7283

Rolnummer C 99/356 HR Mr. Bakels

Zitting 12 mei 2000 Conclusie inzake

(bij vervroeging)

[De man]

t e g e n

[De vrouw]

Edelhoogachtbaar college,

1.1 Dit kort geding betreft een al lang slepende boedelscheiding, waarin door beide partijen een gevarieerde reeks kwesties aan de orde wordt gesteld.

1.2 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.1

(a) Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest.

(b) Het gerechtshof te Den Haag heeft op 22 september 1995 tussen partijen arrest gewezen waarin hen onder meer werd gelast de vermogensrechtelijke gevolgen van hun echtscheiding te regelen met inachtneming van dat arrest. De Hoge Raad heeft die beslissing bij arrest van 28 maart 1997 grotendeels bekrachtigd, behoudens voorzover daarbij is bepaald dat de pensioenaanspraken van de man tussen partijen verrekend dienden te worden.

(c) Bij brief van 2 mei 1997 heeft de toenmalige raadsman van de vrouw de man gesommeerd op grond van de bovengenoemde arresten een bedrag van f 366.227,- aan zijn cliënte te voldoen. De man heeft heeft dit geweigerd.

(d) De vrouw heeft vervolgens op 7 november 1997 executoriaal beslag doen leggen op de uitkering van de man tot verhaal van voormelde, door haar gepretendeerde vordering. Dit beslag is evenwel geschorst bij vonnis van de president van de rechtbank Den Haag van 20 mei 1998.

(e) Van zijn kant heeft de man op 18 mei 1998 executoriaal beslag laten leggen op het huis van de vrouw te [woonplaats] in verband met een door hem gestelde tegenvordering van f 83.200, -.

1.3 Tegen deze achtergrond heeft de vrouw het onderhavige kort geding aanhangig gemaakt. Zij heeft primair kort gezegd gevorderd dat de man zal worden veroordeeld om

- aan haar een voorschotbetaling te doen van f 450.680,70 met rente;

- het beslag op haar huis op te heffen;

- de zaken af te geven die de man van haar onder zich heeft en mee te werken aan scheiding en deling van de aan partijen gemeenschappelijk toebehorende zaken.

Voorts verlangde zij

- dat de schorsing van het beslag op de uitkering van de man zou worden opgeheven;

- dat zij zou worden gemachtigd deze veroordelingen zo nodig bij de lijfsdwang af te dwingen.

Subsidiair verlangde de vrouw dat de man zou worden veroordeeld aan haar een gemotiveerde opgave te doen van de op 22 mei 1986 op zijn naam staande tegoeden.

1.4 De man voerde gemotiveerd verweer. In dat kader heeft hij onder meer (de president van) de rechtbank gewraakt. Hij schreef daartoe aan de president op 13 september 1998 een brief met de volgende inhoud:

"Geachte heer Van Delden,

In het licht van de ervaringen die ik heb opgedaan met uw rechtbank, de rechters daarvan en u (waaronder onder meer uw recente optreden als lid van het Hof van Discipline), meen ik helaas argumenten te hebben waarmee ik vraagtekens kan en moet plaatsen bij de objectieve onpartijdigheid van de rechtbank, van de rechters ervan en van u.

Daarom wraak ik hierbij uw rechtbank, de rechters ervan en u.

(...)"

1.5 De (fgd.) president heeft geoordeeld dat dit verzoek, als onvoldoende gemotiveerd, in redelijkheid niet kan worden aangemerkt als een wrakingsverzoek in de zin van art. 29 Rv e.v.. Hij heeft de zaak daarop aanvankelijk aangehouden. Bij hervatting van de behandeling heeft de man zijn wrakingsverzoek herhaald. De president heeft dit op dezelfde grond opnieuw van de hand gewezen, waarop de man en zijn raadsman de zittingszaal hebben verlaten.

Vervolgens heeft de president de zaak behandeld en op 21 oktober 1998 vonnis gewezen. Hij verklaarde de man niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot wraking, veroordeelde de man aan de vrouw een voorschotbetaling van f 200.000, - te voldoen; hief het door de man op het huis van de vrouw gelegd beslag op; hief ook de schorsing van het door de vrouw op de uitkering van de man gelegde beslag op en heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.6 Tegen dit vonnis heeft de vrouw geappelleerd. De man voerde verweer en stelde tevens incidenteel appèl in. Na pleidooi heeft het hof het bestreden vonnis bij arrest van 30 september 1999 vernietigd. Opnieuw rechtdoende heeft het de man veroordeeld2 aan de vrouw een voorschotbetaling te doen van f 78.503,64 met rente; de man veroordeeld het conservatoire beslag op het huis van de vrouw op te heffen; de schorsing van het beslag op de uitkering van de man opgeheven; het door de man op het huis van de vrouw gelegde executoriale beslag opgeheven en de man veroordeeld binnen twee maanden een gemotiveerde opgave te doen van de op 22 mei 1986 op zijn naam staande tegoeden.

1.7 Tegen dit arrest is de man tijdig in cassatie gekomen.3 Hij stelde drie middelen van cassatie voor. De vrouw concludeerde tot verwerping en stelde van haar kant incidenteel cassatieberoep in. Zij voerde daartoe een middel aan dat uit drie onderdelen bestaat. De man heeft in het incidenteel beroep tot verwerping geconcludeerd. Beide partijen hebben ervan afgezien hun standpunten nader schriftelijk te doen toelichten.

In het principaal beroep

2.1 Het eerste middel klaagt dat het hof, na de incidentele grief van de man tegen de behandeling van het wrakingsverzoek door de president gegrond te hebben bevonden, de zaak aan zich heeft gehouden in plaats van deze terug te wijzen naar de president.

2.2 Ter inleiding van de bespreking van het middel dient het volgende.

De wraking is geregeld in art. 29 e.v. Rv. In het thans aanhangige Ontwerp Rv is zij in essentie op dezelfde wijze geregeld in de artt. 1.4.1-1.4.5. In de toelichting op deze bepalingen wordt verwezen naar de regeling van de wraking in de art. 8:15- 8:20 Awb.4

Volgens art. 32 lid 5 Rv staat tegen de beslissing op een wrakingsverzoek geen rechtsmiddel open.5 De Hoge Raad heeft echter onlangs geoordeeld6 dat op dit rechtsmid-delenverbod een uitzondering gepast is indien de rechter de regeling met betrekking tot de wraking ten onrechte niet heeft toegepast of buiten het toepassingsgebied ervan is getreden dan welke zodanige essentiële vormen niet in acht heeft genomen dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken.

2.3 In het onderhavige geding heeft het hof, zonder aan de ontvankelijkheid van de man woorden vuil te maken, grief 1 in het incidenteel beroep gegrond geacht omdat volgens art. 32 Rv het verzoek had moeten worden behandeld door een meervoudige kamer en niet door de president zelf en omdat het (dus) aan die kamer is en niet aan de president om te beoordelen of het wrakingsverzoek voldoende was gemotiveerd.

Met dit in mijn ogen juiste oordeel heeft het hof waarschijnlijk bedoeld dat de president buiten het toepassingsgebied van de wrakingsregeling is getreden7. Het heeft de man daarom - impliciet - ontvankelijk geacht in diens beroep.

2.4 Ten onrechte heeft het hof echter reeds op die enkele grond geoordeeld dat het bestreden vonnis diende te worden vernietigd. De ontvankelijkheid van de man in zijn beroep impliceert immers nog niet dat dit beroep terecht is voorgesteld. Ingevolge de devolutieve werking van het appèl had het hof het wrakingsverzoek bij deze stand van zaken zelf dienen te behandelen. Het had dit verzoek vervolgens slechts kunnen verwerpen.

Voorzover het strekte tot wraking van de leden van de rechtbank die geen bemoeienis zouden hebben met de behandeling van de zaak, stuit het af op het in noot 4 aangehaalde arrest.

Voorzover het verzoek strekt tot wraking van de president van de rechtbank mr. Van Delden, miste het grond omdat de zaak door een andere rechter is behandeld.

Voorzover het verzoek strekte tot wraking ook van die andere rechter, geldt dat de in art. 6 EVRM verankerde rechterlijke onpartijdigheid - zoals bekend - een subjectieve en een objectieve zijde heeft8:

"Van een gebrek aan onpartijdigheid kan (...), geheel afgezien van de persoonlijke instelling van de betrokken rechter, óók sprake zijn indien bepaalde feiten of omstandigheden grond geven te vrezen dat het een rechter in die omstandigheden aan onpartijdigheid ontbreekt. Alsdan9 dient de rechter zich van een beslissing van de hoofdzaak te onthouden, want rechtszoekenden moeten in het rechterlijk apparaat vertrouwen kunnen stellen en daarom valt onder omstandigheden ook rekening te houden met de uiterlijke schijn."

Naar aanleiding hiervan merkt Asser op10:

“Wil men de onpartijdigheid van de rechter in een concreet geval met succes ter discussie kunnen stellen, dan zal het dus nodig zijn dat men met concrete feiten of omstandigheden komt op grond waarvan ook objectief gezien twijfel aan de onpartijdigheid van de rechter mogelijk is.”

Aangezien de man noch in subjectieve, noch in objectieve zin concrete feiten of omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan kon worden gevreesd dat de rechterlijke onpartijdigheid niet was gewaarborgd, had het hof het wrakingsverzoek ook ten aanzien van de rechter die de zaak als fgd. president behandelde, slechts kunnen verwerpen.

2.5 Het middel noopt mij bij deze stand van zaken niet tot een uitspraak over de vraag hoe het hof had behoren te handelen als het wrakingsverzoek in zijn ogen gegrond was geweest. Te verdedigen valt intussen dat het hof in dat geval de zaak zelf had dienen te behandelen, zulks wederom in het licht van de devolutieve werking van het appèl en mede gelet op het feit dat art. 6 EVRM geen recht op behandeling in twee feitelijke instanties garandeert.11

Tegen dit standpunt kan echter worden aangevoerd dat de man dan elk belang bij de ontvankelijkheid van het hoger beroep zou missen terwijl de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht toch als een essentieel procesrechtelijk beginsel heeft te gelden. Tegen deze achtergrond kan bovendien worden betoogd dat het feit dat de Hoge Raad appellant ontvankelijk acht (onder meer) als hij erover klaagt dat de eerste rechter buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende bepaling is getreden, een aanwijzing zou kunnen zijn dat, als de wraking terecht is voorgedragen, terugwijzing moet volgen.

2.6 Hoe dat zij, deze kwestie heeft ook om een andere reden geen belang. In het petitum van het incidenteel appèl heeft de man immers gevorderd dat het hof, na vernietiging van het door de president gewezen vonnis,

"opnieuw rechtdoende de vrouw niet in haar vordering (zal) ontvangen, althans haar deze (zal) ontzeggen".

Klaarblijkelijk heeft het hof hierin een tot hem gericht verzoek gelezen om de zaak na vernietiging van het bestreden vonnis aan zich te trekken en vervolgens te beslissen zoals in het petitum wordt verlangd. Het heeft vervolgens dienovereenkomstig gehandeld. Deze lezing van de gedingstukken is van feitelijke aard en kan daarom in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Onbegrijpelijk is zij geenszins, ook niet als daarin de toelichting op de desbetreffende grief wordt betrokken. In die toelichting wordt immers geconcludeerd dat het bestreden vonnis behoort te worden vernietigd en dat de zaak opnieuw ten gronde dient te worden behandeld. Anders dan de man in cassatie betoogt, laat ook deze passage zich zeer wel aldus lezen, dat de man een nieuwe behandeling door het hof wenst. En in elk geval is de daaraan door het hof gegeven - dienovereenkomstige - lezing niet onbegrijpelijk.

2.7 Het tweede middel klaagt over rov. 17 van het arrest, waarin het hof een aantal posten heeft opgesomd die volgens de vrouw tot de te verrekenen vermogensbestanddelen behoren en die als zodanig door de man "deels onvoldoende gemotiveerd" zijn weersproken. Het middel klaagt dat het hof zijn beslissing onbegrijpelijk heeft gemotiveerd door niet aan te geven "in welke mate de weerspreking niet genoegzaam werd gemotiveerd".

2.8 Het middel heeft geen succes. Voorzover het hof met de door de vrouw gestelde posten rekening heeft gehouden12, is niet onbegrijpelijk dat het daaraan ten grondslag heeft gelegd dat die posten (in zoverre) door de man niet voldoende gemotiveerd zijn weersproken. Deze staan immers alle gespecificeerd opgesomd in de inleidende dagvaarding13. In de pleitnotitie van de man in eerste aanleg wordt hierop slechts summier ingegaan14. In de memorie van antwoord in hoger beroep besteedt hij hieraan geen enkele aandacht.

2.9 Het derde middel klaagt dat het hof een spoedeisend belang van de vrouw aanwezig heeft geacht bij haar vorderingen tot scheiding en deling, verrekening en betaling van een voorschot.

Het middel richt hiertegen de klacht dat de vrouw elk belang bij het vragen van een voorschot in kort geding heeft verloren "door ruim tien jaar stil te zitten en geen bodemprocedure tot vaststelling van het saldo te entameren".

2.10 Het middel kan geen doel treffen omdat de man zijn in hoger beroep voor het eerst gevoerde verweer, dat van een spoedeisend belang niet is gebleken15, heeft toegelicht door te stellen dat hij

"gemotiveerd had aangetoond op de grondslagen van de redeneringen van de vrouw eveneens een vordering te kunnen pretenderen en deze met beslag had verzekerd."

Wat de man hiermee in werkelijkheid betoogde is dus niet dat de vrouw geen spoedeisend belang bij haar vordering had, maar dat haar - na verrekening - in het geheel geen vordering toekwam.

Weliswaar is de kortgedingrechter ook ambtshalve gehouden het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen te toetsen, maar het is verre van onbegrijpelijk dat het hof dit belang aanwezig heeft gehad geacht. Tussen partijen is immers een batterij van procedures aanhangig of aanhangig geweest, waarin de vrouw nu al vele jaren tracht tot scheiding en deling van de boedel van partijen te komen en tot terugbetaling van de aan haar toebehorende zaken en gelden die - volgens haar stellingen - de man zonder recht onder zich heeft en houdt. Onder die omstandigheden en mede in aanmerking genomen dat inmiddels tot op zekere hoogte duidelijkheid over de verhouding tussen partijen is verkregen door de onder 1.2(b) van deze conclusie aangehaalde arresten, is het alleszins begrijpelijk dat het hof, voorshands oordelende dat de vrouw recht kon doen gelden op de door hem toegewezen voorzieningen, bij het treffen daarvan een spoedeisend belang aanwezig heeft geacht.

In het incidenteel beroep

3.1 Het eerste onderdeel is gericht tegen rov. 17, waarin het hof bespreekt welke vermogensbestanddelen van de man in de verrekening tussen partijen dienen te worden betrokken. Onder (a) heeft het hof in dit verband een tweetal posten terzijde gesteld bij gebrek aan bewijs. Het onderdeel richt hiertegen een motiveringsklacht, in de kern omdat het meent dat de stellingen van de vrouw "bevestiging vinden in de door eiseres overgelegde producties".

3.2 Deze klacht kan geen doel treffen, reeds omdat de producties 2, 14 en 20, waarnaar ter toelichting voornamelijk wordt verwezen, niet tot het cassatiedossier behoren. Daarbij verdient aantekening dat de vrouw weliswaar in cassatie is verschenen, maar niet voor arrest heeft gefourneerd. Onder de door de man in het geding gebrachte processtukken heb ik deze producties (naar ik begrijp: behorend bij de inleidende dagvaarding) niet aangetroffen. Ik zie geen aanleiding de man te verzoeken zijn dossier in zoverre te completeren omdat de vrouw zelf de verantwoordelijkheid draagt dat de cassatierechter over de stukken beschikt die nodig zijn om haar cassatiemiddel te kunnen beoordelen.

3.3 Het onderdeel betoogt voorts dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden omdat de man tegen deze posten geen verweer heeft gevoerd.

3.4 Weliswaar heb ik ten aanzien van deze posten geen specifieke betwisting door de man aangetroffen, maar daarbij moet worden aangetekend dat de man zowel in eerste als in tweede aanleg tot afwijzing van de vordering van de vrouw concludeerde, reeds omdat hij gemotiveerd van mening was dat haar op diverse andere gronden geen vorderingsrecht toekomt. Mede in aanmerking genomen dat de vrouw in de voor de cassatierechter kenbare stukken in zoverre niet veel méér doet dan een opsomming van de door haar gevorderde posten geven, terwijl de Hoge Raad zeer onlangs nog eens heeft onderstreept dat de rechter terughoudendheid dient te betrachten bij het toewijzen van een geldsom in kort geding16, meen ik dat het door het onderdeel tot het hof gerichte verwijt de plank misslaat.

3.5 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 20. Na in rov. 19 te hebben aangehaald dat de Hoge Raad in zijn tussen partijen gewezen arrest van 28 maart 199717 heeft beslist dat de vrouw recht heeft op de wettelijke rente over de bedragen die haar krachtens de tussen partijen geboden verrekening per 22 mei 1986 toekomen, heeft het hof in rov. 20 nadere beslissingen over die wettelijke rente gegeven. Het verwees in dat kader met name naar een als productie 20 overgelegde dagvaarding.

Volgens het onderdeel heeft het hof hiermee een onbegrijpelijk uitleg geven aan het eerder door de Hoge Raad tussen partijen op 28 maart 1997 gewezen arrest.

3.6 De Hoge Raad heeft in rov. 4.3 van zijn aangehaalde arrest geoordeeld dat de vrouw wettelijke rente heeft gevorderd over diverse onderdelen van haar vorderingen, hetgeen de man niet afzonderlijk heeft betwist. Nu het hof alleen heeft geoordeeld over de tussen partijen gewezen geschilpunten ligt daarin besloten, aldus de Hoge Raad:

"Dat de vrouw recht heeft op wettelijke rente over de bedragen die haar krachtens de verrekening per 22 mei 1986 toekomen, voor zover die bedragen de verrekening betreffen van vermogensbestanddelen waarop de vorderingen van de vrouw ter zake waarvan wettelijke rente verlangd is, betrekking hadden."

3.7 Anders dan het onderdeel wil, heeft het hof in het onderhavige kort geding dit door de Hoge Raad gewezen arrest niet miskend of onjuist uitgelegd. Het arrest van de Raad bevat immers geen beslissing over de vraag met ingang van welke datum of data die wettelijke rente is verschuldigd. Hetzelfde geldt trouwens voor het door het hof in de bodemprocedure gewezen arrest. In die vraag heeft het hof zich wél in het onderhavige kort geding verdiept. Uit rov. 20, tweede zin, van zijn arrest valt af te leiden dat in de dagvaarding (in het bodemgeschil) slechts rente over een viertal posten is gevorderd, maar dat voor het overige de vrouw pas met ingang van het onderhavige kort geding aanspraak op rente heeft gemaakt.

3.8 Voorzover het onderdeel mede betoogt dat het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de dagvaarding in de bodemprocedure, die kennelijk als productie 20 bij de dagvaarding in kort geding is overgelegd, loopt het erop vast dat die vraag niet kan worden beantwoord om de al gememoreerde reden dat de door de vrouw bij de inleidende dagvaarding overgelegde producties geen onderdeel uitmaken van het cassatiedossier, waarvoor zijzelf de verantwoordelijkheid draagt.

3.9 Onderdeel 3 bouwt voort op de onderdelen 1 en 2 en moet dus in het lot daarvan delen.

Deze strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele beroep, met compensatie van kosten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Rov. 2 van het door de president gewezen vonnis in verbinding met rov. 1 van het thans bestreden arrest.

2 Het dictum is niet uitgesplitst over het principaal en het incidenteel appèl.

3 De cassatiedagvaarding dateert van 10 november 1999.

4 Zie hierover nader o.m. de conclusie van de A-G Langemeijer voor HR 18 december 1998, NJ 1999, 271, welk arrest is gewezen tussen de nu wederom procederende partijen. Zie voorts over de Awb-regeling Losbl Rv (Asser), aant. 6 bij art. 32.

5 Evenzo art. 1.4.4 lid 5 Ontwerp Rv en art. 8:18 lid 5 Awb.

6 HR 22 januari 1999, NJ 1999, 243.

7 De president heeft immers ten onrechte zijn bevoegdheid aangenomen om de wraking zelf te beoordelen. Volgens de A-G Asser in diens conclusie voor HR 9 oktober 1992, NJ 1992, 771 - bij wie ik mij aansluit - moeten dergelijke gevallen ondanks het rechtsmiddelenverbod aan de hogere rechter kunnen worden voorgelegd. Deze gevallen zijn wél te onderscheiden van die, waarin wordt geklaagd dat de rechter zijn bevoegdheid op een verkeerde wijze heeft gebruikt. Dergelijke klachten stuiten af op de barrière van het rechtsmiddelenverbod. Zie ook Ras in diens noot bij HR 19 februari 1993, NJ 1993, 351 die meent dat van "buiten het toepassingsgebied treden" sprake is als de rechter een regeling toepast onder omstandigheden die aan het tot toepassing komen van de regeling in de weg staan. Zie voor een recente samenvatting van deze materie met verdere verwijzingen de conclusie van de A-G Strikwerda onder 10 voor HR 27 maart 1998, NJ 1998, 553.

8 HR 30 november 1990, NJ 1992, 94, ook aangehaald in Losbl. Rv (Asser), aant. 1 bij art. 29. Dit arrest bouwt voort op EHRM 24 mei 1989, NJ 1990, 627. Zie hierover uitgebreider de nog niet gepubliceerde conclusie van de A-G Langemeijer in de zaak Sanders/ANWB & TNO, rolnr. C 98/376 HR, onder 2.13.

9 Curs. A-G.

10 Losbl. Rv (Asser), aant. 2 bij art. 29.

11 HR 24 april 1992, NJ 1992, 672 (PAS) en HR 18 november 1992, NJ 1993, 174.

12 Het hof heeft sommige van die posten geheel of ten dele terzijde gesteld. Hiertegen is het incidenteel cassatieberoep gericht.

13 Blz. 2.

14 Nr. 5 e.v..

15 Memorie van antwoord/eis nr. 13

16 HR 14 april 2000, RvdW 2000, 111C.

17 HR 28 maart 1997, NJ 1997, 581.