ECLI:NL:PHR:2000:AA7042

Nr. R 99/161 HR Mr. Mok (verhaal Abw) Conclusie inzake Parket, 14 april 2000 GEMEENTE HILVERSUM tegen [verweerder] Edelhoogachtbaar college, 1.1. (Principaal) verweerder in cassatie, [verweerder] , hierna: de man, is op 11 november 1977 in ge meenschap van goederen gehuwd met [de vrouw] (hierna: de vrouw). Dit huwelijk is op 3 mei 1989 ontbonden door inschrijving van het echtscheidingsvonnis van 14 december 1988 van de rechtbank te Amsterdam in de registers van de burgerlijke stand. 1.2. Uit het huwelijk zijn op [geboortedatum] 1979 geboren [kind 1] en op [geboortedatum] 1982 [kind 2] . De vrouw heeft het ouderlijk gezag over [kind 1] en [kind 2] (gehad). 1.3. Bij het echtscheidingsvonnis is bepaald dat de man met ingang van de datum van inschrij ving van het echtscheidingsvonnis een uitkering tot levensonderhoud aan de vrouw diende te be talen van ƒ 800,- per maand. De door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kin deren is bepaald op ƒ 250,- per kind per maand, eveneens met de genoemde ingangsdatum. 1.4. De gemeente heeft de vrouw sinds 13 april 1988 een bijstandsuitkering verleend, naar de norm voor een éénoudergezin. Met ingang van 1 februari 1990 heeft de Raad voor de Kinderbescherming de onderhouds bijdragen ten behoeve van [kind 1] en [kind 2] geïnd. 1.5. De man heeft de alimentatie voor de vrouw steeds rechtstreeks aan haar betaald, met uit zondering van de betaling van 12 september 1989, die hij aan de gemeente heeft voldaan. Hij was hiertoe door de gemeente gesommeerd, nadat de vrouw had gemeld dat zij de be dragen niet had ontvangen. De vrouw maakte de alimentatiegelden die zij van de man ontving over aan de gemeente. 1.6. De man is per juli 1991 gestopt met de alimentatiebetalingen aan de vrouw, omdat de vrouw volgens hem in 1990/1991 met een partner zou hebben samengewoond, als waren zij gehuwd, zo dat hij krachtens het bepaalde in art. 1:160 BW niet meer alimentatieplichtig zou zijn. De vrouw heeft niet gereageerd op de stopzetting door de man van de alimentatiebetalingen van alimentatie. Eerder, medio 1989, had zij dat wel gedaan. 1.7. Bij brief van 14 juli 1995 heeft de gemeente aan de man meegedeeld dat hij onderhouds plichtig was jegens de vrouw en dat de gemeente een onderzoek zou instellen naar zijn financiële omstandigheden. Bij brief van 6 oktober 1995 heeft de man de gemeente verzocht om een onderzoek in te stellen naar zijn stelling dat de vrouw samenwoonde op het moment waarop hij met betalen is ge stopt. Op 12 maart 1996 heeft de afdeling Bijzondere Controle van de gemeente geconcludeerd dat niet was vastgesteld dat er sprake zou zijn van samenwoning. 1.8. Bij verhaalsbesluit van 3 april 1996<(1). Prod. 1 bij inleidend verzoekschrift (2 mei 1996). > heeft de gemeente bepaald dat de man met ingang van 1 april 1996 een bedrag van ƒ 951,47 per maand aan haar verschuldigd was, wegens verhaal van bij standskosten, in overeenstemming met de aan de man opgelegde alimentatieverplichting. Over de periode van 1989 tot april 1996 was een achterstand ontstaan ad ƒ 53.877 die de man aan de gemeente verschuldigd was. 2. Verloop procedure 2.1. De man heeft zich bij verzoekschrift gewend tot de rechtbank te Amsterdam en heeft (pri mair) verzocht het besluit van B en W van 3 april 1996 te vernietigen en (subsidiair) te bepalen dat het besluit van B & W van 3 april 1996 niet ten uitvoer mocht worden gelegd, zolang niet in rechte definitief is beslist over het bestaan van een alimentatieplicht van de man jegens de vrouw sedert 1 juli 1991. 2.2.1. In een tussenbeschikking van 27 november 1996 heeft de rechtbank vooropgesteld dat de man zijn stelling dat de vrouw heeft samengewoond als ware zij gehuwd, in beginsel zou moe ten bewijzen. Zij heeft echter de bewijslast omgekeerd (ro. 5) omdat de man al in 1991 kenbaar had ge maakt de alimentatiebetalingen te stoppen omdat de vrouw zou samenwonen, terwijl het tot 1995 heeft geduurd voordat de gemeente een aanvang heeft gemaakt met het bijstandsverhaal op de man. Door dit tijdsverloop is de man in zijn bewijspositie bemoeilijkt. De rechtbank heeft daarom de gemeente belast met het bewijs dat de vrouw in de periode 1990/1991 niet met een ander heeft samengewoond als waren zij gehuwd. 2.2.2. De rechtbank heeft voorts overwogen (ro 6) dat het bijstandsverhaal, ook al zou komen vast te staan dat de onderhoudsverplichting van de man niet is geëindigd, slechts kon worden ge honoreerd met ingang van een redelijke periode na 14 juli 1995. Zij heeft hierbij rekening gehouden met een billijke termijn (twee maanden) na de aanschrij ving tot bijstandsverhaal door de gemeente op 14 juli 1995 waarin de man zich heeft kunnen instel len op het verhaal. De gemeente had daarom in billijkheid de verhaalsperiode niet eerder dan op 14 september 1995 mogen laten ingaan. 2.3. Bij eindbeschikking van 23 september 1998 heeft de rechtbank geoordeeld dat de gemeente was geslaagd in haar bewijsopdracht, zodat was gebleken dat de onderhoudsplicht van de man jegens zijn ex-echtgenote niet was beëindigd (ro 5). De rechtbank heeft het besluit van de gemeente van 3 april 1996 in zoverre vernietigd dat, op in de tussenbeschikking gegeven gronden, niet eerder verhaald mocht worden dan sedert 14 september 1995. 2.4. De man heeft tegen beide beschikkingen van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De gemeente heeft incidenteel appel ingesteld. 2.5. Met de rechtbank was het hof van mening dat de gemeente in het bewijs geslaagd was dat de vrouw niet heeft samengewoond (roo. 3.1 en 3.2). Het hof heeft verder overwogen (ro 3.5) dat gezien het betalingsverkeer dat heeft plaatsge vonden tussen de man en de vrouw en de dreiging met rechtsmaatregelen in 1989, de man er me dio 1991 van mocht uitgaan dat er een einde was gekomen aan de alimentatieverplichting, omdat noch de vrouw noch de gemeente op het stopzetten van de betalingen door de man heeft gerea geerd. Dat werd pas anders op 12 maart 1998 toen de bewijslevering over en weer plaats had ge had. Vanaf dat moment diende de man er rekening mee te houden dat hij ten onrechte een beroep op art. 1:160 BW had gedaan en dat zijn alimentatieverplichting derhalve niet was vervallen. Sinds die datum mocht de gemeente de uitgekeerde bijstand weer op de man verhalen. 2.6. Het hof heeft bij beschikking van 15 juli 1999 de beschikking van de rechtbank van 27 no vember 1996 bekrachtigd en de eindbeschikking van 23 september 1998 vernietigd. Opnieuw rechtdoende heeft het hof het door de man gedane verzet gegrond verklaard, voor zover het de periode tot 12 maart 1998 betrof. 2.7.1. De gemeente heeft tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld. Het steunt op een middel dat klaagt over de vaststelling van de ingangstermijn van het door de ge meente te nemen verhaal. Het beroep is binnen twee maanden, dus tijdig, ingesteld, omdat het inleidend verzoek schrift op 2 mei 1996, dus na 1 januari 1996, is ingediend waardoor de gewone cassatietermijn voor rekesten van art. 426 Rv (twee maanden) van toepassing is<(2). HR 19 november 1999, NJ 2000, 84.>. 2.7.2. De man heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Het aangevoerde middel is even eens gericht tegen de overweging van het hof, inhoudend dat hij er vanaf 12 maart 1998 rekening mee moest houden dat hij ten onrechte een beroep had gedaan op art. 1:160 BW. 3. Toepasselijk recht 3.1. De man heeft zijn (inleidend) verzoekschrift gebaseerd op art. 64a, lid 3, van de "Algemene Bijstandswet". Daarmee heeft hij kennelijk bedoeld de Algemene Bijstandswet (ABW), Stb. 1973, 395, zoals deze luidde na de wijzigingswet van 1992<(3). Wet van 15 april 1992, Stb. 193.>. Ook de gemeente heeft zich daarop, in haar verhaalsbesluit van 3 april 1996 (zie noot 1), gebaseerd. 3.2. Het hof heeft echter overwogen (ro. 2.2.) dat het verzoek van de man kennelijk is gebaseerd op art. 96 (van de op 1 januari 1996 in werking getreden) Abw, voorheen art. 64a ABW<(4). Vgl. HR 19 november 1999, NJ 2000, 84, waarin uw Raad, na zorgvuldig onderzocht te hebben welke procedure regels van kracht waren, art. 98, lid 1 (geen procedureregel) heeft toegepast, waarmee gedoeld wordt op art. 98 van de op 1 januari 1996 in werking getreden Abw.>. Verschil maakt dat op zichzelf niet, aangezien beide artikelen, afgezien van enkele termino logische punten en een verwijzing, woordelijk aan elkaar gelijk zijn. 3.3. Het hof heeft voorts gereleveerd dat de man een beroep heeft gedaan op een dringende re den in de zin van art. 92 Abw om af te zien van verhaal. Ik merk echter op dat de man wel een beroep heeft gedaan op zulk een dringende reden<(5). Appelrekest, nr. 22, p. 5.>, maar daarbij het artikelnummer niet heeft genoemd. Hij kan daarbij ook art. 62 ABW (oud) op het oog hebben gehad, dat overigens bijna gelijkluidend aan art. 92 Abw was. 3.4. In navolging van het hof zal ik, waar nodig, verwijzen naar de tekst van de op 1 januari 1996 in werking getreden Abw, met de aantekening dat het niet uitmaakt of deze tekst dan wel de voor afgaande van toepassing is, omdat de inhoud van de relevante bepalingen dezelfde is. 4. Grondslag van het gedane verzet 4.1. Zoals bleek heeft de man het in zijn inleidend verzoekschrift vervatte verzet gebaseerd op art. 64a, lid 3, ABW (oud), waarvoor men ook kan lezen: art. 96, lid 3, Abw. 4.2. Beide wetsbepalingen bevatten de clausule: "Het verzet kan niet gegrond zijn op de bewe ring dat de uitkering tot onderhoud ten onrechte is opgelegd of onjuist is vastgesteld." Strikt gesproken bestrijdt de man niet dat destijds terecht een alimentatieverplichting aan hem is opgelegd en voert hij ook niet aan dat deze onjuist zou zijn. Hij meent echter dat de destijds opgelegde verplichting op grond van art. 1:160 BW is vervallen. 4.3. De wetgever heeft met deze bepaling beoogd dat, op grond van (art. 64a ABW of) 96 Abw, geen inhoudelijke toetsing van de alimentatie zou plaatsvinden. Uit de wetsgeschiedenis van zowel art. 64a ABW als art. 96 Abw (in de wetsgeschiedenis oorspronkelijk genummerd als art. 103 Abw) blijkt dat de bepaling alleen is bedoeld om een soort "executiegeschil" aan de rechter voor te kunnen leggen. 4.4. In de m.v.t. bij art. 64a ABW<(6). Kamerst. [II 1987-1988] 20 598, nr 3 p. 19.> en in die bij art. 96 Abw<(7). Kamerst. [II 1991-1992] 22 545, nr 3, pp. 176-177. Uit andere parlementaire stukken over het voorstel van deze wet is niets anders af te leiden.> (vrijwel letterlijk gelijkluidend) is het volgende te lezen: "De gemeente moet op basis van de geldende rechterlijke uitspraak ook tot tenuitvoerleg ging daarvan kunnen overgaan. (...) Eerst moet de gemeente de betrokkene een aanmaning sturen. De betrokkene heeft de mogelijkheid hiertegen in verzet te komen. Dit verzet kan er niet op gericht zijn de onderhoudsplicht als zodanig opnieuw door de rechter te laten vaststellen. Daarvoor zal een afzonderlijk verzoek om herziening bij de rechter moeten wor den ingediend. Wel is verzet mogelijk als het vastgestelde alimentatiebedrag door de ge meente niet juist in de beschikking is overgenomen, als bepaalde termijnen reeds zijn be taald e.d. Vervolgens kan, indien niet aan de wettelijke verplichting wordt voldaan, door de gemeente tot tenuitvoerlegging worden overgegaan." Ook in de literatuur gaat men ervan uit dat het artikel alleen betrekking heeft op verzet op "formele" gronden<(8). Zie W.F.A. Eiselin, Teksten en toelichting op de nieuwe Algemene bijstandswet, 1995, pp. 100-101: het verzet kan niet de onderhoudsplicht als zodanig aan de orde stellen. Zie ook J.L.M. Schell, De Algemene bijstandswet, 1995, pp. 352 e.v.: het artikel is met name bedoeld voor het aan de orde stellen van procedurefouten bij de gemeente.>. 4.5.1. Toch kan men verdedigen dat althans in n geval in het kader van art. 96, lid 3, Abw een verder gaande toetsing mogelijk moet zijn. Dat is het geval waarin een alimentatieplichtige een beroep doet op art. 1:160 BW, daarbij stellend dat de alimentatiegerechtigde ex-partner samenleeft als ware hij/zij gehuwd, terwijl die ex- partner zulks betwist, dus het geval dat zich hier voordoet. 4.5.2. Juist in dat geval is het ex iure-systeem van art. 1:160 minder goed bruikbaar. Huwelijk of geregistreerd partnerschap is in de registers vast te stellen. Erkend concubinaat geeft ook geen probleem. Bij betwist concubinaat echter zal men slecht zonder rechterlijke uitspraak kunnen. 4.5.3. Strikt genomen heeft men daarvoor art. 96, lid 3, Abw niet nodig. Uitgangspunt van art. 96 is immers dat een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud niet wordt nagekomen. Een ali mentatieplichtige kan in een geval als het onderhavige intrekking van de desbetreffende uitspraak uitlokken, door een beroep te doen op gewijzigde omstandigheden (art. 1:401 BW). Dat lijkt mij eigenlijk de koninklijke weg. Bijzonder omslachtig is deze ook niet. Zodra op grond van gewijzigde omstandigheden een alimentatiebeschikking is ingetrokken, mag een gemeente niet meer wegens niet-nakoming van de oorspronkelijke beschikking aan de alimentatie gerechtigde betaalde bijstand op de (voormalige) alimentatieplichtige verhalen (Abw, art 96, lid 1). Interessant is dat de man oorspronkelijk aldus heeft willen handelen<(9). Inleidend verzoekschrift, nr. 14, p. 3.>, maar de rechtbank heeft dat kennelijk niet nodig geacht. 4.5.4. Dat alles neemt niet weg dat de wet (art. 1:160 BW) uitgaat van beëindiging van rechts wege van de verplichting tot levensonderhoud aan een gewezen echtgenoot, die met een ander is gaan samenwonen als waren zij gehuwd. Art. 96 Abw wekt (evenals de oude bepaling van art. 64a ABW) de indruk dat de bijstands wetgever aan dit geval niet gedacht heeft. Indien dan verhaal plaatsvindt op basis van dat wets artikel, biedt het verzet van het derde lid wel een praktische weg om te onderzoeken of al dan niet terecht een beroep is gedaan op beëindiging van de alimentatieplicht op grond van art. 1:160 BW. 4.5.5. Volledigheidshalve voeg ik aan het voorgaande nog toe dat art. 96, lid 1, Abw spreekt over een "rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud (...) die uitvoerbaar is". De verplich ting tot betaling van alimentatie eindigt door het intreden van de omstandigheden van art. 1:160 en men zou kunnen verdedigen dat dus de uitvoerbaarheid van de rechterlijke uitspraak daartoe een einde neemt. Verhaalt de overheid - zoals hier - aan een gewezen echtgenoot betaalde bijstand op de andere echtgenoot wegens niet-naleving van een rechterlijke alimentatie-uitspraak, terwijl die an dere echtgenoot meent dat zijn alimentatieplicht op grond van art. 1:160 BW beëindigd is, dan zou men kunnen spreken van een soort procedurefout, waartegen de betrokkene op grond van art. 96, lid 3, Abw verzet kan doen. 4.5.7. Hoewel de vrouw in een procedure als de onderhavige geen verzoekster of verweerster is, kan zij zich toch als belanghebbende laten horen. 4.6. In het licht van het in § 4.5.5.-4.5.7. betoogde lijkt mij de weg die rechtbank en hof in deze zaak bewandeld hebben rechtens geen dwaalspoor. Overigens heeft de man zich ook op een meer eigenlijke procedurefout beroepen, namelijk het te lang wachten door de gemeente<(10). Inleidend verzoekschrift, p. nr. 13, p. 3.>. Het onderzoek naar de vraag of de man zich terecht be riep op art. hoog ste rechter die over de feiten oordeelt, moet worden overgelaten. 5.2.4. Het voorgaande geldt te sterker nu de gemeente, door stil te zitten, veel tijd heeft laten verlopen. Juist daarop steunt het in de bestreden beschikking besloten beroep op het vertrouwens beginsel<(12). Vgl. R. Stijnen, Trema 1997, p. 63.>. 5.3. Ik kom tot de slotsom dat het middel vergeefs is voorgesteld. 6. Het incidenteel voorgestelde middel 6.1. Het middel houdt in dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft over wogen dat de man er vanaf 12 maart 1998 rekening mee moest houden dat hij ten onrechte een be roep op art. 1:160 BW had gedaan en dat zijn alimentatieverplichting niet was vervallen. Uit de toelichting op het middel blijkt dat de nadruk ligt op de klacht dat het hof zijn be schikking op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd. 6.2. Ten dele keert de toelichting op het middel zich tegen de waardering door het hof van de bewijsmiddelen. In zoverre stuit het af op de regel dat een dergelijke waardering niet voor toetsing in cassatie in aanmerking komt. 6.3. Voorts klaagt (de toelichting op) het middel erover dat noch de vrouw noch de gemeente ge reageerd hebben op de stopzetting van de betalingen door de man. Wat de vrouw betreft ziet het middel over het hoofd dat de vrouw haar zwijgen heeft ver klaard<(13). Tegenover de gemeente; vgl. tussenvonnis rechtbank, ro. 4.> uit angst voor de man, die haar (eerder) mishandeld zou hebben. Wat de gemeente betreft ziet het middel eraan voorbij dat de rechtbank in de omstandighe den van het geval (waaronder het immobilisme van de gemeente) al aanleiding heeft gezien deze met het bewijs te belasten, terwijl het hof daarmee rekening heeft gehouden bij het bepalen van de ingangsdatum van het verhaal. 6.4. Het komt mij daarom voor dat het middel geen doel treft. De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel beroep. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, plv.