ECLI:NL:PHR:2000:AA6191

Nr.00274/99 Mr Jörg

Zitting 21 maart 2000 Conclusie inzake:

[verdachte]

Edelhoogachtbaar College,

1. Bij vonnis van de rechtbank te Groningen van 2 november 1998 is verdachte vrijgespro-ken van de aan hem tenlastegelegde beroeps-matige discriminatie.

2. Door de officier van Justitie is tijdig één middel van cassatie voorgesteld. Namens verzoeker heeft mr Koers, advocaat te Roden, het beroep tegengesproken.

3. In verband met het in art. 430, eerste lid, Sv bepaalde dient te worden onderzocht of de rechtbank verzoeker van iets anders heeft vrijgesproken dan hem was tenlastege-legd. Of het cassatieberoep van de officier van Justitie ontvankelijk is hangt er dus van af of de rechtbank een juiste uitleg aan het in de tenlastelegging opgenomen begrip ‘ras’ heeft gegeven. Daarbij is uitgangspunt dat het in de tenlastelegging opgenomen begrip ‘ras’ dezelfde betekenis heeft als in art. 429quater Sr. Deze vraag valt samen met het door de officier van Justitie voorge-stelde middel. De officier voegt hieraan toe dat onvoldoende gewicht zou zijn toegekend aan art. 90quater Sr.

4. Blijkens het bestreden vonnis is aan de verdachte tenlastegelegd:

“dat de besloten vennootschap Bar-Dancing “[..]” B.V., in de gemeente Vlagtwedde, op of omstreeks 12 oktober 1997, in de uitoefening van haar ambt, beroep en/of bedrijf, te weten de exploitatie van een aan de [adres] te Ter Apel gevestigde bar-dancing, een persoon heeft gediscrimineerd wegens zijn ras, immers heeft genoemde besloten vennootschap een persoon, genaamd [slachtoffer], van Iranese afkomst, althans van een andere nationaliteit dan de Nederlandse, wegens zijn ras niet toegelaten tot die bar-dancing aan de [adres] te Ter Apel, hebbende verdachte tot dat feit opdracht gegeven en/of feitelijk leiding gegeven aan die verboden gedraging; art. 429quater lid 1 Wetboek van Strafrecht althans, indien ter zake van het vorenstaande geen veroordeling mocht volgen, dat hij, op of omstreeks 12 oktober 1997, in de gemeente Vlagtwedde, in de uitoefening van zijn ambt, beroep en/of bedrijf, te weten de exploitatie van de aan de [adres] te Ter Apel gevestigde bar-dancing “[..]” B.V. een persoon heeft gediscrimineerd wegens zijn ras, immers heeft hij, verdachte, een persoon genaamd [slachtoffer], van Iranese afkomst, althans van een andere nationaliteit dan de Nederland-se, wegens zijn ras niet toegelaten tot die bar-dancing aan de [adres] te Ter Apel;”

5. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 19 oktober 1998 heeft de verdachte het volgende verklaard:

“In verband met een vechtpartij, die had plaatsgevonden tussen inwoners van Ter Apel en bewoners van het verwijderings-centrum, is de bewoners van het verwijde-ringscentrum te Ter Apel tijdelijk de toegang tot de door mij geëxploiteerde discotheek ontzegd. Bedoeld waren, de mensen uit die groep die problemen hadden veroorzaakt. Géén asielzoekers in het algemeen. Deze situatie heeft tot juli 1998 geduurd. Ik wou het risico niet lopen, dat er iets vervelends in mijn zaak zou gaan gebeuren. Er zijn mij alternatie-ven voorgehouden. De burgemeester stelde voor een toegangsprijs te heffen. Wanneer ik dat zou doen, zou een bepaalde groep buiten moeten blijven. Dit heb ik gewei-gerd. Ik wilde dit mijn vaste klanten niet aan doen. Dát was volgens mij discrimina-tie. Hetzelfde gold ten aanzien van een in te voeren pasjesregeling. Ik was het daarom niet eens met de burgemeester. De politie kon mij voor dit probleem ook geen oplossing aandragen. Mij werd meegedeeld, dat wanneer ik asielzoekers zou weigeren dit discriminatie zou kunnen zijn. De portier kende de bewoners van het verwij-deringscentrum nog beter dan ikzelf. Hij ziet ze altijd binnen komen. Hij wist wie uit het verwijderingscentrum kwamen. Er werd niet naar een legitimatiebewijs gevraagd. Het gaat nu goed in de zaak. Het is rustig en er broeit niets. “[Bar-Dancing [..] B.V.]” draait reeds 20 jaren. We hebben nooit problemen gehad en nu opeens dit. De bewoners van het verwijde-ringscentrum komen nu weer binnen. Ik ben met betrekking tot het onderhavige feit niet eerder met justitie in aanraking geweest.”

6. Voor alle duidelijkheid zij vermeld dat met de uitsluiting van genoemde personen werd beoogd hun veiligheid te verzekeren, aangezien represailles van de kant van autochtonen werden verwacht.

7. De officier van Justitie heeft blijkens voornoemd proces-verbaal het volgende verklaard:

“Verdachte is door de kantonrechter te Winschoten ontslagen van alle rechts-vervolging. De vraag is of verdachte echt niet anders kon handelen. Ik ben van mening, dat dat wel het geval is geweest. Verdachte heeft andere maatregelen overwogen, namelijk het invoeren van een toegangsprijs en het invoeren van een pasjesregeling. Verdachte heeft hiervan afgezien, omdat hij dit zijn klanten niet aan wilde doen. Dit is een risico waar de ondernemer voor staat. Ook had verdachte kunnen overgaan tot sluiting voor een bepaalde tijd. Omdat verdachte een andere keuze heeft kunnen maken en dit niet heeft gedaan, ben ik van mening, dat er geen ontslag van rechtsvervolging kan volgen.

8. Tot slot heeft de raadsman van de ver-dachte blijkens het proces-verbaal onder meer verklaard:

“Cliënt is in overleg gegaan met de burgemeester en de politie. Van() de zijde van de politie wordt aan cliënt meegedeeld, dat hij geen mensen afkomstig uit het verwijderingscentrum mag weren, omdat hij dan zou discrimineren. Daarnaast is hij in overleg gegaan met de directeur van het COA. De burgemeester opperde het idee om toegangsgeld te vragen. Cliënt heeft dit niet willen doen, omdat de vaste klanten dan ook de dupe zouden worden. Volgens de officier van Justitie had cliënt de discotheek dan maar moeten sluiten. Volgens de Hoge Raad dient artikel 429quater van het Wetboek van Strafrecht ruim te worden uitgelegd. Cliënt heeft uit veiligheidsoverwegingen gekozen voor een tijdelijke beperking van het recht op toegang voor bewoners van het vertrekcentrum. Het onderscheidend criterium is geweest de herkomst. Deze grond alleen al dient tot vrijspraak te volgen. Er is geen sprake geweest van discriminatie op grond van ras, godsdienst, levensovertuiging, geslacht, enzovoort. Er is een ordemaatregel toegepast. Dit kan worden vergeleken met het weren van supporters afkomstig uit een bepaald land bij een voetbalwedstrijd. Op grond van artikel 40 en 42 van het Wetboek van Strafrecht zijn er onder bepaalde omstandigheden uitwijkmogelijkheden. () Subsidiair ben ik van mening, dat wanneer cliënt niet wordt vrijgesproken er een ontslag van rechtsvervolging dient te volgen.”

9. De rechtbank heeft de verdachte vrijgesproken van het aan hem primair en subsidiair tenlastegelegde. Onder het kopje Bewezenverklaring overweegt de rechtbank het volgende:

“Het begrip ‘ras’, dat als bestanddeel voorkomt in art. 429quater van het Wetboek van Strafrecht, moet worden uitgelegd naar de kennelijke strekking van de in artikel 1 van het Verdrag van New York tot uitban-ning van alle vormen van rassendiscri-minatie gegeven opsomming, waarin naast “ras” ook wordt genoemd het aanknopen bij verschillende kenmerkten, te weten fysieke, etnische, geografische, culture-le, historische of godsdienstige. Deze ruime interpretatie van het woord “ras” maakt het mogelijk op te treden tegen vele (verkapte) vormen van rassendiscrimi-natie. De bepalingen van het Wetboek van Strafrecht, die rassendiscriminatie bestrijden, waaronder artikel 429quater, beogen echter niet de bescherming van een groep vanwege het zijn van bewoner van het Verwijder Centrum in Ter Apel. Daarop betrekking hebbende uitlatingen vallen dan ook, naar het oordeel van de rechtbank, buiten het bereik van deze strafbepaling.”

1 . In het Wetboek van Strafrecht wordt het begrip ‘ras’ meermalen gebezigd. In Boek Twee, titel V, ‘Misdrijven tegen de openbare orde,’ is strafbaar gesteld het zich bele-digend uitlaten over mensen op grond van onder meer hun ras. Art.

137d Sr verbiedt het aanzetten tot haat tegen of discrimina-tie van mensen of gewelddadig optreden tegen persoon of goed van mensen op grond van onder meer zijn/hun ras.1 In Boek Drie, titel II, ‘Overtredingen betreffende de openbare orde,’ heeft de wetgever in art. 429quater Sr strafbaar gesteld:

“Hij die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf personen discrimineert wegens hun ras, hun godsdienst, hun levensovertuiging, hun geslacht of hun hetero- of homoseksuele gerichtheid wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste twee maanden of geldboete van de derde categorie.”

1. Over wat met discriminatie wordt bedoeld levert art. 90quater Sr uitsluitsel:

“Onder discriminatie of discri-mineren wordt verstaan elke vorm van onderscheid, elke uitslui-ting, beperking of voorkeur, die ten doel heeft of ten gevolge kan hebben dat de erkenning, het genot of de uitoefening op voet van gelijkheid van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden op politiek, econo-misch, sociaal of cultureel terrein of op andere terreinen van het openbare leven, wordt teniet gedaan of aangetast.”

1 . Het begrip ras in art. 137e, eerste lid, Sr moet naar het oordeel van de Hoge Raad in navolging van de Memorie van Toelichting bij het ontwerp dat heeft geleid tot de Wet van 18 februari 1971, Stb. 96, tot uitvoering van het Internationaal Verdrag van New York inzake de Uitbanning van elke vorm van rassendiscriminatie van 7 maart 1966, worden uitgelegd naar de kennelijke strekking van de in art. 1 van voormeld Verdrag gegeven opsomming, waarin naast ‘ras’ ook worden genoemd: huidskleur, afkomst en nationale of etnische afstamming.2 De wetgever heeft bij de invoering van het begrip ras in art. 137e, lid 1, Sr een ruime uitleg van dit begrip voor ogen gestaan. Ik zie daarom geen aanleiding om inzake het begrip ‘ras’ onderscheid te maken bij de verschillende strafbepalingen.

2 . Ook indirecte rassendiscriminatie is door de wetgever onder het bereik van art. 429quater Sr gebracht. Dit is het geval, indien het maken van onderscheid wegens godsdienstige of staatkundige overtuiging in werkelijk-heid het maken van discriminerend onderscheid tussen personen wegens ras beoogt of tot gevolg heeft.3 In de wetsgeschiedenis is het voorbeeld aangehaald van de oprichting van een besloten club annex discotheek om te bewerkstelligen dat niet-gewenste mensen, zoals niet-blanken, buiten de deur kunnen worden gehouden. De minister van Justitie stelde dat dit voorbeeld zonder meer onder het bereik van art. 429quater Sr viel.4

3 . Directe of indirecte achterstelling enkel vanwege iemands woonadres is naar Nederlands recht niet strafbaar. Niettemin kan zulk onderscheid in behandeling tot gevolg hebben dat iemand op grond van zijn huidskleur, afkomst, nationale of etnische afstamming de toegang tot een voor het publiek toegankelijke plaats (zoals een discotheek) wordt ontzegd.5

4 . In het onderhavige geval heeft de rechtbank het verweer geaccepteerd dat onderscheid werd gemaakt op grond van het woonadres van bepaalde personen, nl. het Vertrek centrum te Ter Apel. Dat valt volgens de rechtbank buiten de voor strafbaarheid beslissende kenmerken van fysieke, etnische, geografische, culturele, historische of godsdienstige aard. Het is echter een feit van algemene bekendheid dat in een Vertrek centrum personen van een andere dan Nederlandse afstamming verblijven die als zodanig ook veelal herkenbaar zijn. Eén blik achter de papieren muur levert onmiddellijk de bevestiging hiervan op: verzoekers portier [..] verklaarde namelijk dat besloten was asielzoekers niet toe te laten “ook omdat deze groepering qua uiterlijk makkelijker opviel dan herrieschoppers uit Ter Apel” (p-v. van H.C. Bultema van 12 januari 1998, PL 0150/97-072024, dossierparagraaf B). Door het weigeren van de toegang tot een publieke gelegenheid, zoals in casu de discotheek, van een groep mensen die hun tijdelijk verblijf in het Vertrek centrum van Ter Apel hebben, wordt indirect een discriminerend onderscheid naar ras gemaakt. Daaraan doet niet af dat de verdachte eventuele risico’s voor ‘een rustige en verantwoorde bedrijfs-uitoefening’ op deze wijze probeerde te verminderen.6 De risicogroep wordt immers bepaald op een wijze die tot gevolg heeft dat wordt onderscheiden naar ras.7

1. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank in zijn oordeel miskend dat door onderscheid te maken op grond van het zijn van bewoner van het Vertrek centrum Ter Apel, indirect kan worden gediscrimineerd op grond van ras in de zin van art. 429quater Sr. De rechtbank heeft derhalve een onjuiste uitleg gegeven aan het begrip ras in art. 429quater Sr.

2. Nu de rechtbank van iets anders heeft vrijgesproken dan aan de verdachte was tenlastegelegd is geen sprake van een vrijspraak in de zin van art. 430 Sv. Het cassatieberoep is derhalve ontvankelijk.

3. Het middel slaagt om de hierboven uiteengezette gronden.

4. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Leeuwarden ten einde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG

1 Vergelijk ook art. 137e, 137f en 137g

Sr.

2 Zie HR 15 juni 1976, NJ 1976, 551; HR 2 mei

1995, NJ 1995, 621; HR 16 april 1996, NJ

1996, 527. Zie A.H.J. Swart, Rassendiskri-

minatie en de Nederlandse strafwet, DD

1990, p. 67.

3 TK 1980-1981, 16 115, nr. 5, p. 5. Zie ook

HR 26 juni 1984, NJ 1985, 531, m.nt. ALM.

4 TK 16 115, nr. 6, p. 1; nr. 7, p. 1.

5 In deze zin: J.L. van der Neut,

Discriminatie en strafrecht, Gouda Quint,

1986, p. 97; id., De strafrechtelijke

bestrijding van rassendiscriminatie, in:

Juridische middelen ter bestrijding van

rassendiscriminatie en raciaal gemotiveerde

geweldpleging. Leiden: NJCM-Boekerij 28,

1996, p. 26.

6 Zie reeds J.M.M. van Amersfoort (1968),

geciteerd bij Swart, o.c., p. 77.

7 In deze zin ook: W.G.C. Mijnssen,

Discriminatie en strafrecht, De relevantie

en de betekenis van religie in zaken van

discriminatie wegens ras, NJB 1987, p. 1056

m.k.