ECLI:NL:PHR:2000:AA6124

Nr. 34. 793 Mr Van den Berge

Derde Kamer B Conclusie inzake:

Kosten van invordering 1994 Burgemeester en Wethouders

Parket, 28 december 1999 van de gemeente Maassluis

tegen:

X

Edelhoogachtbaar College,

1. Inleiding

1.1. Het beroep in cassatie is gericht tegen de uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam (het Hof) van 11 september 1998, kenmerk P98/1171. Het beroep is ingesteld door Burgemeester en wethouders van de gemeente Maassluis (hierna: de Gemeente).

1.2. De zaak betreft de invordering bij dwangbevel van een restantschuld aan rioolrecht ad f 10. Dat bedrag ziet in wezen op de kosten van de aanmaning die de Gemeente aan de belanghebbende heeft gezonden omdat hij de hoofdschuld niet tijdig had voldaan. In geschil is of de comptabele van de gemeente ter zake van de betekening van het dwangbevel aan de belastingschuldige ¦ 50 kosten van betekening in rekening mocht brengen. De kosten van de aanmaning heeft de belanghebbende na de betekening van het dwangbevel voldaan.

1.3. Het Hof heeft zijn uitspraak gedaan na verwijzing door HR 18 maart 1998, BNB 1998/156, m.nt. P.J. Wattel,1 bij welk arrest de uitspraak van Hof 's Gravenhage 18 maart 1997, VN 1997, blz. 2328, is vernietigd. Voorzover thans nog van belang, werd overwogen:

"3.4. (...) gegrond is de klacht in het beroepschrift [van de Gemeente] betreffende 's Hofs oordeel dat het voor belanghebbende nadelige gevolg van het besluit van de comptabele een dwangbevel uit te vaardigen onevenredig is in verhouding tot het daarmee te dienen doel. Het Hof neemt bij dat oordeel slechts als met het besluit te dienen doel in aanmerking de invordering van f 10. Indien 's Hofs oordeel aldus moet worden verstaan dat het belang van het invorderen van een bedrag van f 10 nimmer rechtvaardigt daarvoor aan de belastingschuldige f 50 vervolgingskosten in rekening te brengen, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Indien het Hof heeft bedoeld dat in dit geval die handelwijze niet gerechtvaardigd was, is dat oordeel niet toereikend gemotiveerd, nu het Hof niet blijk geeft te hebben onderzocht of met het besluit niet ook andere doelen werden gediend dan het afdwingen van betaling in dit specifieke geval."

1.4. In haar beroepschrift in cassatie tegen de uitspraak van het Haagse hof had de Gemeente o.a. betoogd (BNB 1998/156, blz. 1423, r. 17 e.v.)

"De aan het nemen van invorderingsmaatregelen verbonden kosten dienen te worden opgebracht door hen die deze kosten veroorzaken. Dit uitgangspunt ligt ten grondslag aan de Kostenwet invordering rijksbelastingen (...). De gemeente onderschrijft dit uitgangspunt. Wanneer contribuabelen van de gemeente Maassluis na ontvangst van een aanmaning zouden kunnen volstaan met het betalen van de hoofdsom en de gemeente derhalve zou moeten accepteren dat de in rekening gebrachte aanmaningskosten niet zouden worden voldaan, betekent dit dat deze kosten uiteindelijk toch voor rekening komen van alle burgers van Maassluis en derhalve ook van de contribuabelen die de gemeentelijke heffing wel tijdig betalen. De gemeente acht dit ongewenst, zeker wanneer wordt bedacht dat dit een olievlekwerking kan hebben, en hanteert daarom het beleid dat wanneer bedragen openstaan die het gevolg zijn van in rekening gebrachte vervolgingskosten, de invordering hiervan zonder meer overeenkomstig de wet ter hand wordt genomen. De hoogte van het openstaande bedrag is hierbij niet van belang. (...). "

1.5. Voor het Hof herhaalde de Gemeente dat betoog in wat andere bewoordingen (schriftelijke toelichting enz. gevoegd bij de brief van de Gemeente aan het Hof van 28 april 1998, pt. 5). De Gemeente voegde daaraan nog toe (idem, pt. 6 en 7):

"6. In situaties waarin de integrale betaling van de aanslag met inbegrip van de verschuldigde kosten van vervolging niet plaatsvindt na het verzenden van de aanmaning, wordt overgegaan tot uitvaardiging en betekening van een dwangbevel. Alternatieven voor deze invorderingsmaatregel, zoals het verzenden van een tweede aanmaning of het telefonisch benaderen van belastingschuldigen, zijn doeltreffend noch doelmatig bevonden. Het valt niet te verwachten dat de belastingplichtige die niet adequaat reageert op een eerste aanmaning dat wel doet op een tweede; integendeel, het afwachten van een tweede - kosteloze - herinnering leidt naar verwachting tot een verdere vertraging in de ontvangst van gemeentelijke middelen. Het telefonisch benaderen van burgers tijdens kantooruren is - omdat het merendeel van hen niet te bereiken blijkt te zijn - niet efficiënt gebleken.

7. Van [dit] invorderingsbeleid wordt door de gemeente afgeweken indien er bijzondere omstandigheden blijken te bestaan die daartoe nopen. Zo zullen de verschuldigde vervolgingskosten niet in rekening worden gebracht indien de belastingschuldige feiten en omstandigheden aanvoert waaronder het niet redelijk is hem te belasten met deze kosten. Bij deze feiten en omstandigheden speelt, zoals hiervoor is uiteengezet, de hoogte van het te vorderen bedrag in beginsel geen rol. Van feiten of omstandigheden als hiervoor bedoeld, is in het onderhavige geval echter niet gebleken."

1.6. De belanghebbende herhaalde zijnerzijds hetgeen hij al voor het Haagse hof had aangevoerd, namelijk dat hij de aanmaning niet had ontvangen, dat de Gemeente die aanmaning aangetekend had behoren te versturen en dat het dwangbevel in zijn bus was gedeponeerd op een moment dat hij niet thuis was (uitspraak Hof, blz. 3, o. 5, 2e al.)

1.7. Het Hof (pt. 2.2.) heeft uit het verwijzingsarrest opgemaakt dat het diende te onderzoeken

"of de in artikel 3:4, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht [Awb] voorgeschreven belangenafweging - mede in aanmerking nemend hetgeen daaromtrent in het tweede lid van dat artikel is voorgeschreven - op de juiste wijze heeft plaatsgevonden. Daarbij dient het Hof te onderzoeken of met het besluit niet ook andere doelen - dan kennelijk dat van het afdwingen van betaling door belanghebbende - werden gediend."

1.8. Van oordeel dat de onderhavige belangenafweging niet voldoet aan art. 3:4 Awb, heeft het Hof op grond van een eigen belangenafweging de betreffende beschikking vernietigd.

1.9. De Gemeente heeft één middel van cassatie voorgesteld, bestaande uit een inleiding (3.1. - 3.4.) en diverse (sub)onderdelen (3.5. - 3.8.5.).

1.10. De belanghebbende heeft geen vertoogschrift ingediend.

1.11. Onder nr. 35.250 is bij Uw Raad een beroep in cassatie aanhangig van de Gemeente tegen een uitspraak van het Haagse hof van 2 maart 1999, nr. BK-97/20680, in een geschil dat eveneens beleid van de Gemeente tot invordering van de aanmaningskosten bij dwangbevel betreft. In die zaak zal ik niet afzonderlijk concluderen. Ik wijs er echter op dat die zaak feitelijk wat anders ligt en dat de kwestie die ik hierna in par. 2 zal behandelen zich in dat geval niet voordoet omdat in dat geval de nieuwe tekst van art. 231 Gemeentewet geldt.

2. De juridische grondslag voor het in rekening brengen van kosten voor de invordering van gemeentelijke belastingen

2.1. Zowel in de oude gemeentewet van 29 juni 1851, Stb. 85, als in de nieuwe Gemeentewet van 14 februari 1992, Stb. 96, is steeds uitdrukkelijk aangegeven dat de invordering van gemeentelijke belastingen zou plaatsvinden met toepassing van de bepalingen van de Wet op de Invordering van de Directe (Rijks)belastingen van 1845 (Iw 1845) resp. van de Invorderingswet 1990 (Iw 1990) inzake de invordering van rijksbelastingen (art. 260, 293 en 281 van de oude gemeentewet en art. 231 van de nieuwe Gemeentewet). Tot 1 april 1969 bevatte de oude gemeentewet ook een uitdrukkelijke bepaling voor de ter zake van die invordering in rekening te brengen kosten. Aanvankelijk ging het om een algemeen geformuleerde verwijzing naar de bepalingen van de Iw 1845 op dat punt (art. 13 en 18 Iw 1845), later, vanaf 1921 (Wet van 30 december 1920, Stb. 923), om een verwijzing naar de bepalingen van de Wet van 1 juni 1850, Stb.

26, betrekkelijk de kosten van vervolging in zake de directe belastingen. Die wet werd met ingang van 1 april 1969 vervangen door de Kostenwet invordering rijksbelastingen (Wet van 12 februari 1969, Stb. 83, hierna: Kostenwet).

2.2. Volgens art. 1 (oorspronkelijke tekst) was de Kostenwet - voorzover thans van belang - van toepassing

"ter zake van het verrichten van werkzaamheden voor de invordering van bedragen op grond van bepalingen van de [Iw 1845]".

Met die redactie werd beoogd tot uiting te laten komen2

"dat de Kostenwet niet alleen geldt voor de rijksbelastingen (...), maar ook voor alle niet tot de rijksbelastingen behorende heffingen waarvan de invordering is geregeld door een rechtstreekse of indirecte verwijzing naar b.v. de Invorderingswet."

Niettemin werd in het bij de Kostenwet aangepaste art. 293, lid 2 (oud) gemeentewet de Kostenwet ten aanzien van de invordering van gemeentelijke belastingen toch uitdrukkelijk van toepassing verklaard.

2.3. Bij Wet van 24 december 1970, Stb. 6083, werd dat ingaande 1971 veranderd. In het daarbij ingevoerde art. 281 gemeentewet werd ten aanzien van de invordering van belastingen slechts bepaald:

"Onverminderd het overigens in dit hoofdstuk bepaalde geschiedt:

(…)

b. de invordering van gemeentelijke belastingen met toepassing van de [Iw 1845] als waren die belastingen rijksbelastingen.

(…)

c. de ontvanger: de gemeenteontvanger".

Volgens de MvT werd daarmee niettemin op de invordering van de gemeentelijke belastingen tevens de Kostenwet van toepassing verklaard.4

2.4. Ingevolge art. XII, onderdeel A, van de Wet van 30 mei 1990, Stb. 222 (Invoeringswet Invorderingswet 1990) kwam met ingang van 1 juni 1990 art. 1 Kostenwet te luiden:

"Ter zake van het verrichten van werkzaamheden voor de invordering van bedragen door de zorg van een inzake rijksbelastingen bevoegde ontvanger en door een belas-tingdeurwaarder (mijn curs., v.d.B.) op grond van de bepalingen van de [Iw 1990] of enige andere wettelijke bepaling worden aan degene die in gebreke is gebleven het verschuldigde tijdig te betalen, kosten in rekening gebracht volgens het bepaalde in de volgende artikelen."

De met die gecursiveerde woorden aangebrachte beperking bedoelde de indruk te voorkomen dat in het open systeem van de Iw 1990 ook eventuele invorderingswerkzaamheden van anderen dan functionarissen van de Belastingdienst onder de Kostenwet zouden vallen.5

2.5. Bij de Invoeringswet Invorderingswet werd ook de van toepassingverklaring in art. 281 gemeentewet voor de invordering van de gemeentelijke heffingen van de bepalingen van de Iw 1845 vervangen door een verwijzing naar de bepalingen van de Iw 1990. Art. 281, lid 2, onderdeel c gemeentewet, waarin was bepaald dat in dit verband onder 'ontvanger' moest worden verstaan: 'de gemeente-ontvanger', werd echter niet aangepast. Uit de betreffende MvT zou echter kunnen worden afgeleid dat met een en ander geen wijziging van de regels voor de invordering van gemeentelijke belastingen werd beoogd.6

2.6. Nadat bij Wet van 11 november 1993, Stb. 610, de tekst van art. 280 gemeentewet ongewijzigd was overgenomen in art. 231 (oud) Gemeentewet, is die bepaling bij Wet van 10 april 1997, Stb. 189, met ingang van 1 juli 1997 (KB van 28 mei 1997, Stb. 225) aangepast. De leden 1 en 2 houden sindsdien in:

"1.Onverminderd het overigens in deze paragraaf bepaalde geschied(t) de (…) invordering van gemeentelijke belastingen met toepassing van de (…) [Iw 1990] en de Kostenwet invordering rijksbelastingen als waren die belastingen rijksbelastingen.

2. Onverminderd het overigens in deze paragraaf bepaalde gelden de bevoegdheden en verplichtingen van de hierna vermelde, in de (…) [Iw 1990] en de Kostenwet invordering rijksbelastingen genoemde functionarissen, met betrekking tot de gemeentelijke belastingen voor de daarachter genoemde colleges of functionarissen:

(...)

c. de ontvanger of een inzake rijksbelastingen bevoegde ontvanger: de gemeenteambtenaar belast met de invordering van gemeentelijke belastingen;

(...)

e. de belastingdeurwaarder: de daartoe aangewezen gemeenteambtenaar."

2.7. Ter toelichting werd opgemerkt7:

"Thans zijn de bepalingen van de Kostenwet indirect mede van toepassing op de invordering van de gemeentelijke belastingen. Het eerste lid van artikel 231 van de Ge-meentewet is zo aangepast dat dit thans in deze bepaling expliciet tot uitdrukking wordt gebracht. Door de in de onderdelen c [en] e van het tweede lid van artikel 231 aangebrachte wijzigingen in de vertaalbepalingen wordt beter aangesloten bij de organisatie van de gemeentelijke belastingafdelingen."

2.8. Met laatstbedoelde wetswijziging kreeg het in rekening brengen van kosten van invordering van gemeentelijke belastingen opnieuw een behoorlijke wettelijke grondslag. Naar mijn mening was - anders dan in de toelichting is beweerd - die basis in de periode tussen 1 juni 1990 (inwerkingtreding van de Invoeringswet Iw 1990) en 1 juli 1997 (inwerkingtreding van de Wet van 10 april 1997, Stb. 189) niet aanwezig.

2.9. Het verwijzingsarrest BNB 1998/156 besteedt aan deze kwestie geen aandacht. Slechts indien uw Raad dienaangaande mijn standpunt niet deelt, zijn de hierna volgende paragrafen voor de afdoening van deze zaak van betekenis. Zij zijn verder van belang voor de behandeling van het beroep in de in par. 1.11. bedoelde zaak, waarin dit punt niet speelt.

3. Invordering van schulden inzake rijksbelastingen

3.1. Art. 11 Iw 1990 schrijft voor dat de belastingschuldige die zijn belastingaanslag niet of niet tijdig betaalt schriftelijk wordt aangemaand om alsnog tot betaling over te gaan. Blijft betaling achterwege, dan kan een dwangbevel tot betaling van die aanslag worden uitgevaardigd (art. 12 Iw 1990). Dat dwangbevel, dat volgens de regels van Rv aan de belastingschuldige moet worden betekend (art. 13 Iw 1990), levert een executoriale titel op (art. 14 Iw 1990). De wet voorziet, na aanmaning, bewust niet in verdere minnelijke incas-sopogingen.8 Een in het ontwerp voor de Iw 1990 opgenomen voorstel voor betekening van het dwangbevel per post is afgestemd omdat men niet het risico wilde lopen van executie zonder voldoende inkennisstelling.9

3.2. Art. 3, lid 1, Iw 1990 luidt: "De ontvanger is belast met de invordering van de rijksbelas-tingen". De toelichting op die bepaling10 wijst erop dat het hier gaat om een bepaling in attributieve zin. Van een verplichting tot invordering werd daarbij niet gesproken, maar uit hetgeen in algemener verband is opgemerkt kan worden afgeleid dat de wetgever er - uiteraard - van uit is gegaan dat eenmaal door middel van een aanslag vastgestelde belastingschulden in beginsel ook zouden worden ingevorderd.11 Wel geeft de Iw 1990 de bevoegdheid om bij betalingsmoeilijkheden van dat principe af te wijken (art. 26 Iw 1990; kwijtschelding) of om dat principe met beleid toe te passen (art. 25 Iw 1990; uitstel van betaling). Verder bestaat er - hoewel de Iw 1990 die mogelijkheid als zodanig niet geeft - inzake rijksbelastingen een administratieve praktijk om belastingschuldigen die naar verwachting ook in de toekomst niet in staat zullen zijn een belastingschuld te voldoen 'niet verder te bemoeilijken' of om een belastingschuld 'oninbaar te lijden'.12

3.3. Niettemin is de uitvaardiging van een dwangbevel in art. 12 Iw 1990 als mogelijkheid ('kan') geformuleerd. Daarmee is met name bedoeld dat de ontvanger ook andere invorderingsmaatregelen mag toepassen zoals aanmelding van zijn schuld in een faillissement of het aanvragen van het faillissement van de belastingschuldige.13 De desbetreffende bepaling van de Iw 1845 was neutraal geformuleerd [art. 14, lid 1, Iw 1845: 'De invordering (…) geschiedt bij dwangbevel (…)']. In de oude Leidraad invordering werd - inzake rijksbelastingen - voorgeschreven de mogelijkheid van invordering bij dwangbevel met overleg toe te passen14:

"Geen automatisme bij uitvaardiging.

De ontvanger ziet nauwlettend erop toe dat de uitvaardiging van de dwangbevelen op de juiste wijze geschiedt. De belastingschuldigen mogen niet nodeloos worden ontstemd. Met name wat de kleine kantoren betreft brengt dit mede dat tegen hen, die gewoon zijn hun belasting op tijd - dus zonder een aanmaning af te wachten - te betalen, niet voetstoots een dwangbevel wordt uitgevaardigd. Er wordt zo nodig een onderzoek naar de reden van de vertraging ingesteld; in een zodanig geval kan ook een onderhandse waarschuwing wel eens tactisch verantwoord zijn. Op de grote kantoren, waar het vorenstaande vrijwel niet is te verwezenlijken, rust ten deze een belangrijke taak op de deurwaarder, die (...) een dwangbevel niet betekent, indien hij reden heeft te vermoeden, dat de ontvanger niet tot uitvaardiging zou zijn overgegaan indien hem alle omstandigheden bekend waren geweest. Is in strijd met het vorenstaande gehandeld dan zal aanleiding bestaan de kosten van betekening buiten invordering te laten."

3.4. De Instructie Invordering 1990 (wederom: inzake rijksbelastingen), hfdst. 6, par. 6.1., is heel wat strakker geformuleerd: 'Indien na het verstrijken van de in de aanmaning gestelde termijn niet of niet voldoende is betaald, vaardigt de ontvanger een dwangbevel uit. (...).' Daar staat tegenover dat de deurwaarder ruimere bevoegdheden heeft gekregen om betekening van het dwangbevel achterwege te laten (zie de Leidraad Invordering 1990, art. 13, § 1, lid 3, en de Instructie Invordering 1990, hfdst. 7, par 7.2., onderdeel e), o.a. als 'aannemelijk is, dat de eerder toegezonden aanmaning de belastingschuldige niet heeft bereikt'.

4. Kosten van invordering

4.1. Ingevolge art. 1 Kostenwet worden aan de belastingschuldige die in gebreke is gebleven het verschuldigde bedrag te betalen, invorderingskosten in rekening gebracht. Art. 2, oorspronkelijke tekst, Kostenwet stelde de kosten, verschuldigd 'voor het verzenden van een aanmaning' op ƒ1. Voor het betekenen van een dwangbevel bedroeg het tarief f 2,50 bij een gevorderde som minder dan f 50, f 5 bij een som tussen f 50 en f 100 en daarboven f 5 plus f 1 voor elke extra f 100.

4.2. In de MvT inzake de Kostenwet werd betoogd15:

"[Er is naar] gestreefd de in rekening te brengen kosten zodanig te bepalen dat zij enerzijds een passende stimulans vormen de belasting tijdig te betalen, anderzijds niet onevenredig hoog worden in vergelijking met het bedrag van de niet betaalde belasting. Met name de voorgestelde tarieven voor de betekening van dwangbevelen voor kleine bedragen, voor beslaglegging en voor verkoop, blijven op grond van laatstgenoemde overweging beneden het bedrag van de aan de werkzaamheden verbonden kosten. Bij de aanmaningen en bij de betekening van dwangbevelen voor grotere bedragen is er evenwel een overschot, dat - naar verwacht mag worden - het tarief als geheel genomen, kostendekkend zal doen zijn. (...)".

4.3. Bij Wet van 19 december 1991, Stb. 717 (daar gingen al enkele eerdere verhogingen aan vooraf) werd het tarief voor het verzenden van een aanmaning tot betaling verhoogd tot ƒ 10 bij een gevorderde som tot ƒ 1000 en ƒ 20 bij een gevorderde som van ƒ 1000 of meer (art. 2 Kostenwet). Voor het betekenen van een dwangbevel met bevel tot betaling werd verschuldigd ƒ 50 verhoogd met ƒ 5 van elk geheel bedrag van ƒ 1000 waarmee de gevorderde som ƒ 100 te boven gaat, met dien verstande dat niet meer verschuldigd is dan ƒ 15000 (art. 3, eerste lid, Kostenwet). Reden voor de verhoging was dat de tarieven niet (meer) kostendekkend waren.16 Dat probleem deed zich met name voor bij de gemeentelijke belastingen, op welk gebied 'het aantal dwangbevelen met een betrekkelijk gering bedrag zeer groot' was gebleken. De onderdekking was mede een gevolg van het feit dat de kosten voor gemeenten veelal aanzienlijk hoger lagen dan voor het rijk, omdat zij veelal kleinschaliger werkten.17

4.4. Invorderingskosten kunnen slechts in rekening worden gebracht als de belastingplichtige in gebreke is gebleven het verschuldigde te betalen (art. 1 Kostenwet). Mitsdien kunnen geen kosten in rekening worden gebracht als de belastingschuldige niet in de gelegenheid is geweest om van zijn schuld kennis te nemen en deze te voldoen (HR 29 mei 1996, met conclusie van plv. P-G Van Soest, BNB 1996/249, m.nt. J.P. Scheltens).

4.5. Hoewel art. 3:37, lid 3, eerste volzin, BW leert dat een tot een persoon gerichte verklaring om haar werking te hebben die persoon moet hebben bereikt18 en de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de Iw 1990 ten aanzien van de wijze waarop aanslagbiljetten of aanmaningen moeten worden verzonden geen voorschriften geven, kan een bezwaar tegen het in rekening brengen van kosten van vervolging volgens art. 7, lid 2, Kostenwet

"niet zijn gegrond op de stelling dat het aanslagbiljet of de aanmaning niet is ontvangen."

De wetgever heeft met die bepaling 'weinig serieuze verzetsacties uit [willen] sluiten'.19

4.6. Voorzover art. 7, lid 2, Kostenwet inhoudt dat men zelfs geen bezwaar kan maken tegen de in rekening gebrachte kosten van aanmaning en dagvaarding indien men buiten zijn schuld zowel het aanslagbiljet als de aanmaning niet heeft ontvangen - respectievelijk tegen de kosten van de aanmaning omdat men het aanslagbiljet buiten zijn schuld niet ontvangen heeft - is de regeling innerlijk tegenstrijdig. In dergelijke gevallen kan men immers nog niet zeggen dat de belastingschuldige in gebreke is gebleven om aan zijn verplichtingen te voldoen (art. 1 Kostenwet), zodat er geen rechtsgrond is voor het in rekening brengen van die kosten (vgl. ook HR 29 mei 1996, BNB 1996/249).20

4.7. Betreft het bezwaar alleen de kosten van de aanmaning, dan zou de stelling dat deze niet is ontvangen ook zonder het bepaalde in art. 7, lid 2 Kostenwet al tot afwijzing moeten leiden. Die kosten worden immers in rekening gebracht voor het verzenden van die aanmaning (art. 2 Kostenwet) en de verzending is op haar beurt een gevolg van het feit dat de belastingschuldige in gebreke is gebleven in de betaling van de belastingschuld.

4.8. Al met al sluit art. 7, lid 2, Kostenwet dus met name bezwaren uit tegen de kosten van een dwangbevel, die gegrond zijn op de stelling dat de aanmaning niet is ontvangen. In zoverre vormt art. 7, lid 2, Kostenwet een bijzondere bepaling die voorgaat boven art. 3:37, lid 3 BW, en waarmee de wetgever de goeden laat lijden met de kwaden.21

4.9. In het onderhavige geval staat de vraag of de belanghebbende de kosten naar de regels van de wet was verschuldigd overigens niet ter discussie; het ging - en gaat - slechts om de vraag of de Gemeente redelijkerwijs ter invordering van de restantschuld van ƒ 10,- een dwangbevel met de daaraan verbonden kosten van ƒ 50,- mocht uitvaardigen.

5. Afweging van belangen

5.1. Art. 3:4 Algemene wet bestuursrecht (Awb) dwingt een bestuursorgaan tot belangenafweging. Een afweging waartoe dat orgaan overigens slechts kan overgaan als de desbetreffende wet daarvoor ruimte biedt.22 Dat geldt niet alleen voor de afweging, bedoeld in art. 3.4, eerste lid, Awb, maar ook voor die bedoeld in het tweede lid van die bepaling.23 Dat de rijksbelastingdienst of een gemeente op het stuk van de invorderingskosten ruimte zou hebben voor een afweging van belangen is uit de tekst van de Kostenwet niet af te leiden. De bepalingen van de Kostenwet zijn imperatief geformuleerd. Ook uit zijn strekking - een synthese van enerzijds individueel kostenverhaal, anderzijds betalingsprikkel min of meer naar rato van het gevorderde bedrag24 - volgt dat die wet, indien en voorzover aan zijn voorwaarden is voldaan, zelf geen ruimte biedt voor nadere afwegingen. Dat daarvoor bij betalingsonmacht niettemin gelegenheid bestaat, zal moeten worden afgeleid uit art. 6, lid 1 Iw 1990 ['De bepalingen van deze wet strekken zich (...) ook (uit) tot (…) de kosten'] waardoor ook voor de kosten van vervolging de regels van de Iw 1990 inzake kwijtschelding e.d. gelden. Meer ruimte biedt de wet niet (tenzij men die zou willen zoeken in de kan-bepaling van art.

12 Iw 1990, maar het doel van die formulering is een andere, zie par 3.3.).

5.2. De praktijk vormt echter in dit soort gevallen, zo nodig in afwijking van de wet, zo zijn eigen regels.25 Zo kan de ontvanger in rijksbelastingzaken volgens de Leidraad Invordering 1990 (hoofdstuk XII, §3, lid 4) in individuele gevallen de in rekening gebrachte vervolgingskosten verminderen als

"het feit dat de belastingschuld niet tijdig is voldaan aan de belastingschuldige niet kan worden verweten en bovendien de invordering van vervolgingskosten - gezien de omstandigheden van het specifieke geval - onredelijk en onbillijk is."26

In de Instructie Invordering 1990 (hoofdstuk 21, par. 21.11) is die ontvanger verder voorgeschreven vervolgingskosten in een aantal gevallen buiten invordering te laten of terug te geven, o.a. indien

"niet dan met buitengewoon bezwaar kan worden betaald [of ] redenen van billijkheid of tactische overwegingen daartoe aanleiding geven".

Zie verder ook het hiervoor in par. 3.4. genoemde voorschrift in die instructie voor de (rijks)belastingdeurwaarder om een dwangbevel in een aantal gevallen niet te betekenen, waaronder het geval waarin

"aannemelijk is dat de (...) aanmaning de belastingschuldige niet heeft bereikt".

De oude Instructie invordering ging nog een stap verder en schreef voor (§ 4.8., lid 227):

"Een bedrag van f 5,- of minder dat op een aanslag is blijven open staan, blijft buiten invordering. In gevallen waarin een bedrag van meer dan f 5,- op een aanslag is blijven openstaan kennelijk als gevolg van het in rekening brengen van de kosten van een aanmaning van f 10,- kan een bedrag van maximaal f 10,- buiten invordering blijven. Deze werkwijze wordt niet gevolgd indien is komen vast te staan dat de belastingschuldige misbruik van die regel pleegt te maken."

5.3. Ook de Gemeente voert ten aanzien van de vervolgingskosten een bepaald beleid in die zin dat die kosten in bijzondere gevallen niet in rekening worden gebracht (zie het slot van het in par. 1.5. gegeven citaat).

6. Verhaalskosten handhaving verkeersvoorschriften

6.1. Een belangenafweging op basis van art. 3:4 Awb kan wel plaatsvinden bij de afdwinging van betaling van sancties ingevolge de Wet administratieve handhaving verkeersvoorschriften (WAHV), zie art. 25, lid 2 WAHV en HR (Strafkamer) 26 oktober 1993, NJ 1994, 160. In dat arrest werd overwogen dat verhaal d.m.v. een dwangbevel (art. 26 WAHV) zonder voorafgaande gelegenheid tot betaling berustte op onvoldoende belangafweging, mede in aanmerking genomen 'het geringe bedrag [ad ¦ 25] en de daaraan voor de betrokkene verbonden (in verhouding hoge) kosten [i.c. ¦ 122,11-]'. Zie ook HR (Strafkamer) 4 juni 1996, NJ 1996, 631, waarin invordering bij dwangbevel van een bedrag van ƒ 31,25 in strijd werd geacht met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, (mede) 'in aanmerking genomen (…) dat de Officier van Justitie (…) mogelijk beschikte over de nodige gegevens om op andere, voor de betrokkene minder bezwarende wijze verhaal te nemen' . Daarbij had de Strafkamer vermoedelijk de mogelijkheid van vereenvoudigd derdenbeslag ex art. 27 WAHV op het oog, dat toen nog - althans voor de overtreder - kosteloos was (thans geldt hiervoor ook een tarief van ƒ50,-). In belastingzaken bestaat de mogelijkheid tot vereenvoudigd derdenbeslag eveneens (art. 19 Iw 1990), maar die mogelijkheid biedt geen alternatief omdat daarvoor - anders dan in Mulder-zaken - pas kan worden overgegaan nadat aan de belastingschuldige een dwangbevel is betekend.

7. De uitspraak van het Hof

7.1. Het Hof (o. 6.1.) heeft vooropgesteld dat

"op de [comptabele] geen wettelijke plicht rust openstaande belastingbedragen in alle gevallen in te vorderen. Mitsdien behoort het voorschrift van artikel 3:4, eerste lid [Awb] bij het in rekening brengen van explootkosten toepassing te vinden.

De voorgeschreven belangenafweging vergt dan een weging van de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen.

Dat zijn te dezen in ieder geval belanghebbendes belang en dat van de verweerder."

7.2. De daaropvolgende overwegingen zijn drieledig:

A. invordering van belastingschulden op grond van een algemene, maar onbewezen

aanname 'omtrent het betalings(wan)gedrag van de bevolking van de gemeente' is geen

belangenafweging in de zin van art. 3:4 Awb, 'nu belanghebbendes individuele belang

daarin niet voldoende is betrokken' (o. 6.2.);

B. ook anderszins blijkt niet dat de Gemeente 'belanghebbendes individuele belang ten

tijde van het nemen van de beschikking [inzake de explootkosten ad ¦ 50] voldoende in de

afweging heeft betrokken' (o. 6.3.);

C. op grond van een eigen belangenafweging van het Hof wordt de beschikking vernietigd,

aangezien 'verweerder geen deugdelijke onderbouwing van het door haar gestelde

belang heeft gegeven en het belang van de belanghebbende, die niet als wanbetaler

bekend staat, zich niet verdraagt met een bedrag aan invorderingskosten dat vijfmaal groter

is dan de openstaande belastingschuld' (o. 6.4.).

8. Het middel

Het cassatiemiddel opent met de klacht dat het Hof bepaalde stellingen van de Gemeente niet heeft behandeld (onderdeel 3.5). Het vervolgt met een klacht tegen de in par. 9.2. onder A. bedoelde uitleg van een volgende stelling van de Gemeente (onderdeel 3.6), met klachten betreffende de feitelijke houdbaarheid van de aldaar bedoelde aanname (onderdeel 3.7), en met beschouwingen en klachten omtrent 's Hofs wijze van toetsing.

9. Ambtshalve beoordeling van 's Hofs uitspraak

9.1. Het middel stelt niet (met zoveel woorden) de in par. 7.1. geciteerde o. 6.1. van het Hof ter discussie, maar het is juist die overweging die ik als eerste aan de orde wil stellen, omdat ik het niet eens ben met 's Hofs uitgangspunt.

9.2. Het Hof heeft miskend dat de Kostenwet en de Iw 1990 de Gemeente geen ruimte bieden om in het geval als het onderhavige berekening van kosten en invordering daarvan achterwege te laten. Die ruimte bestaat slechts als sprake is van betalingsmoeilijkheden e.d. (zie par. 5.1.), maar dat geval doet zich hier niet voor. Voorzover in de praktijk niettemin een ruimer beleid wordt gevoerd, berust dat niet op de wet.

9.3. De vormgeving van dergelijk beleid is dan ook op zichzelf niet voor rechterlijke toetsing vatbaar. Als de Gemeente, zoals zij heeft gesteld, slechts in bijzondere gevallen van invordering van kosten af wil zien en daarbij meer op de kleintjes let dan de rijksoverheid, die op dat punt een ruimer beleid voert, dan heeft de rechter dat te respecteren.

9.4. De Gemeente heeft gesteld dat van bijzondere omstandigheden in dit geval niet is gebleken. De belanghebbende deed voor het Hof beroep op twee omstandigheden: de omstandigheid dat hij de aanmaning niet zou hebben ontvangen en de omstandigheid dat het dwangbevel zou zijn bezorgd op een moment dat hij niet thuis was. Nu de wetgever in art. 7, lid 2 Iw 1990 het eerste bezwaar uitdrukkelijk heeft uitgesloten, kan de Gemeente niet worden verweten dat zij dat argument in dit verband kennelijk niet heeft beschouwd als een bijzondere omstandigheid. Dat geldt ook voor het andere argument. Ten aanzien van de betekening van het dwangbevel is de in Iw 1990 voorgeschreven procedure gevolgd. Meer behoefde de Gemeente niet te doen.

9.5. Nu kan worden betoogd dat in de beslissing van Uw Raad van 18 maart 1998, BNB 1998/156, al de aanname besloten ligt dat de Gemeente in dit geval wèl enige beleidsruimte toekwam. Als dat het geval mocht zijn, acht ik dat onjuist en meen ik dat Uw Raad die beslissing dient te herzien.

10.1. Het middel gaat er impliciet vanuit dat de Gemeente ten aanzien van het in rekening brengen van invorderingskosten respectievelijk ten aanzien van de invordering van die kosten bij dwangbevel wèl beleidsvrijheid had. Ik zal daar bij de beoordeling van het middel veronderstellenderwijs ook van uitgaan. Het middel bevat in de eerste plaats de klacht dat het Hof zich niet heeft gehouden aan de verwijzingsopdracht, omdat het niet is ingegaan op de gronden die de Gemeente ter rechtvaardiging van haar beslissing om de kosten van de aanmaning door middel van een dwangbevel te innen, heeft aangevoerd.

10.2. Uit de overwegingen van het verwijzingsarrest kan worden afgeleid dat het Hof onder andere diende te onderzoeken of met het besluit tot invordering van de aanmaningskosten ook andere doeleinden werden gediend dan het afdwingen van betaling van die kosten in dit specifieke geval. Voor het Hof heeft de Gemeente herhaald dat zij dat besluit mede had genomen teneinde - kort gezegd - de betalingsdiscipline te bewaren. Dat argument heeft het Hof inderdaad niet besproken. Het Hof was kennelijk van oordeel dat de Gemeente dat argument in het geheel niet mocht hanteren, omdat de Gemeente naar het betalings(wan)gedrag van haar inwoners geen onderzoek had ingesteld of laten instellen.

10.3. Die eis kan in een geval als het onderhavige niet worden gesteld. Een gemeente zal bij de formulering van beleid soms moeten uitgaan van bepaalde veronderstellingen; zij màg dat ook doen. In kwesties als hier aan de orde, kan van een gemeente niet worden verlangd dat zij, alvorens zij een bepaald beleid formuleert, vooraf onderzoek laat verrichten naar het eventuele betalingsgedrag van haar inwoners. Daarbij komt nog, dat een dergelijk onderzoek een hypothetische situatie zou betreffen, namelijk wat de inwoners zelf in een geval als dit zouden doen indien de Gemeente de kosten niet bij dwangbevel zou invorderen. De waarde van een dergelijk onderzoek als grondslag voor een beleid lijkt mij nogal twijfelachtig.

10.4. Dit onderdeel van het middel acht ik derhalve gegrond.

10.5. Het middel bevat verder de klacht dat het Hof niet heeft volstaan met een beoordeling of de door de Gemeente gestelde motieven het besluit tot invordering van de kosten van de aanmaning bij dwangbevel redelijkerwijs konden rechtvaardigen.

10.6. Ook die klacht is gegrond. De gestelde motieven zijn volstrekt legitiem en de afweging van de belangen - de handhaving van de betalingsdiscipline enerzijds en het belang van de individuele belastingschuldigen anderzijds - die aan het beleid van de Gemeente ten grondslag ligt, voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Het Hof lijkt bovendien te miskennen (vgl. o. 6.1., derde volzin) dat een gemeente in een geval als het onderhavige zeer wel een algemene afweging mag maken tussen het gestelde doel en de belangen van de belastingschuldigen om op basis van die afweging te komen tot een bepaald beleid. Voorzover al zou moeten worden verlangd dat vervolgens ook nog een afweging wordt gemaakt bij de toepassing van dat beleid in individuele gevallen, valt de Gemeente evenmin wat te verwijten; dat heeft zij ook gedaan en ook die afweging dient te worden gerespecteerd (zie par. 9.4.).

10.7. Uit het vorenstaande volgt dat ik het middel derhalve gegrond acht en dat ik daarbuiten (zie par. 9) ook nog andere bezwaren tegen de opvatting van het Hof heb. Een en dient naar mijn mening echter niet tot cassatie van de uitspraak te leiden, omdat ik de beslissing waartoe het Hof is gekomen juist acht (zie par. 2, waarin ik heb betoogd dat in het onderhavige jaar geen rechtsbasis aanwezig was voor het in rekening brengen van kosten voor de invordering van gemeentelijke belasttingen).

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

(a-g)

1 VN 1998, blz. 1391, FED 1998/332, m.nt. J.J. Vetter, Belastingblad 1998, blz. 543, m.nt. P.

de Bruin.

2 MvA Kostenwet, Kamerstukken II, 1966/67, 8910, nr. 5, blz. 2.

3 Wet tot wijziging van de bepalingen inzake gemeentelijke en provinciale belastingen

4 MvT Wet van 24 december 1970, Stb. 608, Kamerstukken II 1967/68, 9538, nr. 3, blz. 25.

5 MvT, Kamerstukken II 1988/89, 21 135, nr. 3, blz. 18.

6 MvT blz. 23; vgl. MvT Iw 1990, Kamerstukken 1987/88, 20 588, nr. 3, blz. 22-23.

7 MvT Wet 10 april 1997, Stb. 189, Kamerstukken II 1995/96, 24 771, nr. 3, blz. 26.

8 Memorie van antwoord (MvA) Iw 1990, Kamerstukken II 1988/89, 20 588, nr. 6, blz. 57:

"Wat betreft de suggestie [uit de Tweede Kamer] om belastingschuldigen bij

betalingsachterstand telefonisch te benaderen merken wij het volgende op. In 1986 is op

zeer kleine schaal met telefonische incasso geëxperimenteerd. Alhoewel de resultaten op

enkele punten uitnodigen tot nader onderzoek bleek tevens dat aan telefonische incasso

een aantal praktische bezwaren kleeft. Zo moet er in ieder geval een verantwoorde, en dus

tijdrovende, selectie plaatsvinden ten aanzien van de belastingschuldigen die voor

telefonische benadering in aanmerking komen aangezien het aantal uitgevaardigde

dwangbevelen te groot is om alle belastingschuldigen te benaderen. Bovendien blijkt

eenderde tot de helft van het aantal belastingschuldigen ook na herhaalde pogingen

onbereikbaar. Hierbij moet worden opgemerkt dat in het bestand van de fiscus veel

particulieren voorkomen. De kansen om particulieren thuis te treffen bij telefonische

benadering zijn over het algemeen klein, terwijl aan het benaderen van de belasting-

schuldigen op het werkadres weer bezwaren kleven, gelet op de privacygevoeligheid van

het onderwerp."

9 Zie Voorlopig verslag inzake de Iw 1990, Kamerstukken II, vergaderjaar 1988/89, 20 588,

nr. 5, blz. 20 e.v., Eindverslag, idem nr. 8, blz. 9 e.v. en Handelingen II 13 december

1989, blz. 770-771 en 786-787. De Iw 1845 bood sinds 1969 in beginsel wel de

mogelijkheid van betekening per post, op voorwaarde van toestemming door de Minister

(art. 10 (oud) Kostenwet), maar die toestemming is nimmer gegeven.

10 Zie MvT Iw 1990, blz. 30.

11 MvT Iw 1990, blz. 6. Zie ook § 4.1. van de (oude) Instructie invordering, vermeld in

Erasmus e.a., Het invorderingsrecht van de fiscus, blz. 298b: "Indien toezending van een

Aanmaning niet tot resultaat heeft gehad dat de aanslag waarvoor de aanmaning is

verzonden tot het verschuldigde is voldaan, zullen, behoudens andere voorschriften,

verdere invorderingsmaatregelen moeten worden getroffen (...)."

12 Zie M.W.C. Feteris, Formeel belastingrecht, 1999, blz. 146.

13 Zie de MvT inzake de Iw 1990, blz. 44: "Uit de omschrijving [van art. 12 Iw 1990] (…)

vloeit voort dat de invordering van een belastingschuld bij dwangbevel voor de ontvanger

niet een verplichting betekent, maar een bevoegdheid. Ook zonder dwangbevel kan de

ontvanger trachten een belastingaanslag in te vorderen. Men denke bij voorbeeld in dit

verband aan de mogelijkheid van de ontvanger een belastingaanslag zonder dwangbevel

(en zonder de daaraan verbonden kosten) in te vorderen in het kader van een faillisse-

ment." Zie ook de Vakstudie Invordering, art. gewijs comm. art. 12, aant. 4, waar ook nog

de mogelijkheid is genoemd van condemnatoir vonnis na conservatoir beslag.

14 §, lid 2 van de oude Leidraad, Erasmus e.a. Het invorderingsrecht van de fiscus, blz. 304.

15 MvT Kostenwet, Kamerstukken II 1966/67, 8910, nr. 3, blz. 1.

16 MvT inzake de Wet van 19 december 1991, Stb. 717, Kamerstukken II, 1990/91, 22 237,

nr. 3, blz. 1 en 2.

17 MvT t.a.p.

18 De tweede volzin noemt uitzonderingen.

19 MvT Invoeringswet Iw 1990, Kamerstukken II, 1988/89, 21 135, nr. 3 blz. 18. De tekst van

art. 7, lid 2, Kostenwet is een gevolg van de aanvaarding van een amendement; het

wetsvoorstel sloot slechts bezwaren uit voor zover uitsluitend gegrond op de voormelde

redenen.

20 Zie in dit verband ook de uitspraken van de Nationale Ombudsman van 14 januari 1997,

V-N 1997, blz. 1172, pt. 29, en van 19 september 1997, AB 1998, 139 m.nt. A. van Hall,

die het onbehoorlijk acht aanmaningskosten in rekening te brengen indien het aanslag-

biljet per gewone post is verzonden en aannemelijk is dat de belastingschuldige dat biljet

niet heeft ontvangen.

21 Een andere regeling zou zeer wel denkbaar zijn geweest. Te denken valt b.v. aan

toezending van een tweede - aangetekend verzonden - aanmaning, tegen extra kosten.

De Iw 1990 sluit verzending van een tweede, aangetekende aanmaning niet uit; voor het

in rekening brengen van extra kosten zou art. 2 Kostenwet moeten worden aangepast.

22 MvT Awb, eerste tranche, Wet van 4 juni 1992, Stb. 315, Kamerstukken II, 1989/90, 21

221, nr. 3, blz. 209.

23 In die zin ook Van Buuren/Polak, Awb Tekst & Commentaar, 2e dr. 1997, art. 3:4 (Van

Buuren), aant. 3, slot.

24 Vgl. MvA Kostenwet, Kamerstukken II 1967/68, 8910, nr. 5, blz. 2.

25 Zie het aardige betoog van J.H.R. Sinninghe Damsté in zijn Inleiding tot het Nederlands

belastingrecht, 2e dr. 1940, blz. 61-62, deels aangehaald in par. 1.3. van de bijlage bij

mijn conclusie voor HR 11 juni 1997, BNB 1997/270.

26 Als voorbeeld wordt o.a. genoemd het geval van "een verhuizing, waardoor de

belastingschuldige niet op de hoogte was van de belastingaanslag, terwijl hij wel datgene

heeft gedaan dat redelijkerwijs van hem mag worden verwacht om de Belastingdienst in

kennis te stellen van zijn nieuwe adres"; een geval waarin de vervolgingskosten naar mijn

mening onder omstandigheden in het geheel niet verschuldigd zijn, zie par. 4.6.

27 Erasmus e.a., blz. 299.