ECLI:NL:PHR:1994:2

Rolnummer 15 439Zitting 21 oktober 1994 Mr De vries Lentsch – KostenseConclusie inzake [eiseres] tegen Exploitatie maatschappij Grant Hotel Krasnapolsky B.V. Edelhoogachtbaar College, Inleiding 1. In deze zaak heeft de Rechtbank – voor zover in cassatie nog van belang – geoordeeld dat de fundering van de aan verweerster in cassatie, Krasnapolsky, toebehorende panden in de [a-straat] te [plaats] met de oneven nummers […] tot en met […] , waarvan de begane grond is verhuurd, dringend herstel als bedoeld in art. 7A:1591 BW behoeft en dat in het onderhavige geval ook sloop en nieuwbouw kan zijn begrepen. Op die grond werd – bij vonnis van 28 april 1993 – toegewezen de door Krasnapolsky op de voet van art. 7A:1591 BW gevorderde ontruiming door eiseres in cassatie, [eiseres] , van de door deze gehuurde begane grond van het pand [a-straat 1] .Tegen dit vonnis heeft [eiseres] (tijdig) cassatieberoep ingesteld. Krasnapolsky heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht; [eiseres] heeft voorts nog gerepliceerd.Alvorens ik de cassatiemiddelen bespreek, geef ik eerst een kort overzicht van de feiten en ga ik nog wat nader in op het bestreden vonnis. 2. Krasnapolsky is na aankoop op 10 augustus 1990 medio november 1991 eigenares geworden van onder meer de panden in de [a-straat] te [plaats] met de oneven nummers […] tot en met […] . De begane grond van de genoemde panden is verhuurd als bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1624 BW. [eiseres] huurt sinds 1 januari 1985 voor tweemaal vijf jaar de ruimte op de begane grond van het pand [a-straat 1] en drijft daarin een restaurant.Krasnapolsky heeft genoemde panden aangekocht met het oog op uitbreiding van het door haar geëxploiteerde hotel aan de Dam, met behoud van de bestaande winkels e.d. op de begane grond. Het was haar bedoeling de bestaande kantoorruimte op de bovenverdiepingen te verbouwen tot hotelkamers en aan de panden een verdieping toe te voegen. In verband met deze verbouwingsplannen heeft Krasnapolsky uitgebreid funderingsonderzoek laten verrichten door Adviesbureau D3BN civiel ingenieurs te Amsterdam. De voorlopige conclusie, vastgelegd in een door ing. J.J. Morriën van dit bureau opgesteld rapport, luidt: "Samenvattend kunnen we stellen dat de bestaande fundering niet in staat is de uitbreidingsplannen te dragen. Zelfs verbouwingen zonder belastingtoename kunnen het bezwijken van de fundering tot gevolg hebben." De conclusie van een daarop volgend rapport van ing. Morriën van augustus 1991 luidt: "Alleen in het hoekpand [a-straat] / [b-straat] voldoet de fundering nog aan de eisen. De in 1870 aangelegde fundering onder de rest van het pand bevindt zich in een meer dan kritische toestand. Er is gezien de bovenstaande gttallen in feite geen evenwichtssituatie meer." Voorts wordt in dat rapport gesproken over "de huidige labiele evenwichtssituatie". Vervolgens heeft Krasnapolsky plannen voor sloop van de betreffende panden en nieuwbouw ter plaatse laten ontwikkelen. Op de begane grond zijn wederom winkelruimtes voorzien.Krasnapolsky vorderde – voor zover in cassatie nog van belang – op grond van art. 7A:1591 BW ontruiming door [eiseres] van de door deze gehuurde ruimte op de begane grond van het pand [a-straat 1] . De Kantonrechter wees de vorering tot ontruiming af – bij vonnis van 10 november 1992 – met de overweging dat sloop en herbouw niet kan worden begrepen onder "dringende reparaties" als bedoeld in art. 7A:1591 BW. 3. De Rechtbank wees de vordering, zoals gezegd, toe. Mede gelet op de verder niet bestreden, ter zitting gegeven, nadere toelichting van ing. Morriën, wiens deskundigheid (aldus de Rechtbank) op zichzelf niet is betwist (de inhoud van de nadere toelichting is weergegeven in rechtsoverweging 8 van het bestreden vonnis; het proces-verbaal van de zitting bevindt zich bovendien bij de gedingstukken), oordeelde de Rechtbank dat moet worden aangenomen dat de houten fundering waarop het gebouw rust, zich inderdaad in kritische toestand (in wankel evenwicht) bevindt. Zij oordeelde voorts dat weliswaar geen sprake is van instortingsgevaar (aan [eiseres] werd toegegeven dat ernstige verzakking of scheurvorming niet is komen vast te staan) doch dat niet valt te voorspellen hoe lang de situatie van wankel evenwicht in stand zal blijven. Een en ander brengt de Rechtbank tot de conclusie dat de fundering dringend herstel nodig heeft als bedoeld in art. 7A:1591 BW. In dat verband overweegt zij dat er immers geen enkele zekerheid bestaat dat de betrekkelijk stabiele toestand waarin het gebouw zich thans bevindt, stand zal houden tot het einde van de nog tot 1 februari 1996 lopende huurtijd van een zekere [betrokkene 1] , een mede-gedagvaarde huurder van de ruimte op de begane grond van het pand [a-straat 2] , terwijl – naar tussen partijen vaststaat – partieel herstel voordien niet mogelijk is. Voorts stelt zij vast dat hoe dan ook van Krasnapolsky "mede gelet op haar aanmerkelijke financiële belang en haar verantwoordelijkheid als eigenares van het gebouw voor eventuele met de gebrekkige staat daarvan verband houdende schade, in redelijkheid niet (kan) worden verlangd dat zij een afwachtende houding aanneemt totdat de fundering het daadwerkelijk begeeft."Voorts oordeelde zij – zoals gezegd – dat onder herstel in dit geval ook sloop en nieuwbouw kan zijn begrepen. Daartoe overwoog zij: "Op grond van de hiervoor aangehaalde, ook op dit punt verder niet bestreden verklaring van ing. Morriën ter zitting moet worden aangenomen dat ook het zogenaamde pulsen tot ontruiming van het gehuurde zou moeten leiden, omdat onvoldoende kelderhoogte het noodzakelijk maakt de vloeren van de winkels open te breken, en dat andere oplossingen technisch gezien niet mogelijk zijn. Verder moet, als niet (voldoende) weersproken en gelet op de aard van die werkzaamheden worden aangenomen dat pulsen ongeveer evenveel tijd in beslag neemt als sloop en nieuwbouw en dat de kosten ervoor aanmerkelijk veel hoger uitvallen dan de kosten van de fundering bij sloop en nieuwbouw. Onder deze omstandigheden moet de keuze voor sloop en nieuwbouw in plaats van herstel van de fundering met behoud van de bestaande bebouwing allerzins redelijk worden geacht." De cassatiemiddelen 4. Het eerste middel komt op tegen het oordeel van de Rechtbank dat de fundering dringend herstel in de zin van art. 7A:1591 BW behoeft.Onderdeel a betoogt dat dit oordeel onbegrijpelijk is nu de Rechtbank slechts heeft vastgesteld dat geen enkele zekerheid bestaat dat de betrekkelijk stabiele toestand waarin het gebouw zich bevindt, stand zou houden tot 1 februari 1996, en niet dat er zekerheid bestaat dat de fundering geen stand zal houden tot 1 februari 1996, althans dat er een zodanige kans is dat de fundering geen stand zal houden tot die datum dat de onderhoudsverplichtingen van Krasnapolsky met zich mede brengt dat niet tot 1 februari 1996 met herstel kan worden gewacht.Deze klacht berust op een verkeerde lezing van het bestreden vonnis. Met haar overweging dat geen enkele zekerheid bestaat dat de betrekkelijk stabiele toestand waarin het gebouw zich thans bevindt, stand zal houden tot 1 februari 1996, geeft de Rechtbank aan – althans zo begrijp ik haar overwegingen – dat er een zodanig reële kans bestaat dat de fundering geen stand zal houden tot die datum, dat van Krasnapolsky niet kan worden verlangd dat tot 1996 met het herstel wordt gewacht. Ik meen dat dit met name ook blijkt uit haar overweging dat hoe dan ook van Krasnapolsky in redelijkheid niet kan worden verlangd dat zij een afwachtende houding aanneemt totdat de fundering het daadwerkelijk begeeft. 5. Middelonderdeel 1b bevat eveneens motiveringsklachten. Voor zover de conclusie van de Rechtbank dat de fundering dringend herstel nodig heeft mede is gegrond op de overweging dat de huidige stabiliteit mogelijk is te danken aan het feit dat de bovenverdiepingen zijn ontruimd, is dit laatste – aldus dit middelonderdeel – een onvoldoende motivering voor deze conclusie omdat de Rechtbank hier slechts van een veronderstelling uitgaat terwijl zij niet heeft vastgesteld dat de huidige stabiliteit te danken is aan het feit dat de bovenverdiepingen zijn ontruimd.Dit middelonderdeel faalt. De Rechtbank heeft haar conclusie dat de fundering dringend herstel nodig heeft niet mede op genoemde overweging gegrond. Aan die overweging verbond zij slechts de conclusie dat van acuut instortingsgevaar nog geen sprake was. 6. Middelonderdeel 1c richt zich tegen de overweging van de Rechtbank dat van Krasnapolsky – mede gelet op haar aanmerkelijke financiële belang en haar verantwoordelijkheid als eigenares van het gebouw voor eventuele met de gebrekkige staat daarvan verband houdende schade – in redelijkheid niet kan worden verlangd dat zij een afwachtende houding aanneemt totdat de fundering het daadwerkelijk begeeft.De tegen deze overweging gerichte klachten miskennen – evenals middelonderdeel 1a – dat de Rechtbank kennelijk van oordeel is dat er een zodanig aanmerkelijke kans bestaat dat de fundering geen stand zal houden tot 1996, dat van Krasnapolsky niet kan worden verlangd dat tot die tijd met het herstel wordt gewacht. 7. Het tweede middel komt op tegen het oordeel van de Rechtbank dat onder herstel in de zin van art. 7A:1591 BW in het onderhavige geval ook sloop en nieuwbouw kan zijn begrepen. Het middel strekt in de onderdelen a, b en c – in onderlinge samenhang bezien – ten betoge dat de Rechtbank blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting omtrent het begrip "dringende reparatiën" in de zin van bedoeld wetsartikel. Gesteld wordt dat de Rechtbank heeft miskend dat – mede gezien art. 7A:1590 BW – onder reparatiën slechts zijn te verstaan zodanige werkzaamheden dat daardoor inrichting en gedaante van het verhuurde niet worden veranderd terwijl sloop en nieuwbouw in zijn algemeenheid juist wel verandering van inrichting en gedaante van het gehuurde tot gevolg hebben. Indien al zou moeten worden aangenomen dat de verhuurder onder omstandigheden gedurende de huurtijd tot sloop en nieuwbouw zou mogen overgaan, dan zou zulks – aldus het middel – toch slechts toelaatbaar zijn indien in het concrete geval een beroep van de huurder op het bepaalde in art. 7A:1590 BW onaanvaardbaar zou zijn gezien de aard van de gedaanteverandering, de betrokken belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval; de Rechtbank wordt verweten niets omtrent de aard van de gedaanteverandering vastgesteld te hebben en op geen enkele wijze de belangen van de huurder in de belangenafweging betrokken te hebben. 8. Dit betoog faalt. Geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft het oordeel van de Rechtbank dat in de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval onder herstel als bedoeld in art. 7A:1591 BW ook sloop en nieuwbouw kan zijn begrepen. Een rationele uitleg van art. 7A:1591 BW brengt mee dat – de belangen van de verhuurder en de huurder en de overige omstandigheden van het geval in aanmerking genomen – onder het begrip reparatiën ook kan zijn inbegrepen sloop en nieuwbouw, onvermijdelijk gepaard gaande met een verandering van inrichting en gedaante van het verhuurde. Art. 7A:1590 BW – op welk artikel in de feitelijke instanties overigens geen expliciet beroep is gedaan – staat daaraan niet in de weg. Deze bepaling bevat geen absoluut verbod voor de verhuurder om gedurende de huurtijd inrichting of gedaante van het gehuurde te veranderen. De bepaling is slechts van regelend recht terwijl de huurder zich niet op art. 7A:1590 BW kan beroepen voor zover dit beroep gezien de aard van de gedaanteverandering, de betrokken belangen en de overige omstandigheden van het geval, naar maatstaven van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. (Ik verwijs hier naar Uw arresten van 16 mei 1986, NJ 1986, 779, m.n. PAS en van 11 maart 1988, NJ 1988, 895, alsmede naar Uw arrest van 22 april 1994, RvdW 1994, 98. Zie voorts Asser, Bijzondere Overeenkomsten II (huur en pacht), 1990, nrs. 24 en 29.) In de overwegingen van de Rechtbank (hiervoor onder 3 geciteerd) ligt naar het mij voorkomt reeds het oordeel besloten dat een beroep op art. 7A:1590 BW in casu naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De Rechtbank heeft daarbij – anders dan middelonderdeel c betoogt – de belangen van [eiseres] wel degelijk in haar afwegingen betrokken; dat de Rechtbank aan de aard van de gedaanteverandering geen bijzondere aandacht heeft besteed, is te wijten aan de omstandigheid dat [eiseres] daaromtrent ook niets naders heeft gesteld. Hier komt dan nog bij dat – zoals hiervoor vermeld – in de feitelijke instanties geen beroep op art. 7A:1590 BW is gedaan; in zoverre is het beroep op deze bepaling – gezien haar hiervoor beschreven inhoud – ook nog als ongeoorloofd novum in cassatie te beschouwen. (Zie over het novum in cassatie Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie, 1989, nr. 126 e.v.) 9. Middelonderdeel 2d bouwt voort op middel 1 en moet het lot daarvan delen. De beide middelen ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlande