ECLI:NL:PHR:1972:AC1311

V. Nr. 10.553 Zitting 27 januari 1972. Mr. van Oosten. Conclusie inzake: [eisers] contra [verweerders] Edelhoogachtbare Heren, Ter inleidende dagvaarding is gesteld dat de oorspronkelijke eiser sub 1°, [verweerder 1], eigenaar is van een hofstede onder [plaats], hoe deze kadastraal bekend is, hoe groot zij is, en dat daartoe behoort een boomgaard van appels, peren en bessen ter grootte van ongeveer 4 ha., welke de vader deels exploiteert met zijn zoon, de oorspronkelijke eiser sub 2°. De Rechtbank heeft onbestreden vastgesteld dat [verweerder 1] eigenaar is van de hofstede en van de percelen boomgaard, die hij gedeeltelijk met zijn zoon, de oorspronkelijke eiser sub 2 exploiteert. Gesteld is mede dat de ter inleidende dagvaarding omschreven handelingen ‘’onrechtmatig zijn, immers inbreuk maken op eisers eigendomsrecht’’. Het bestreden arrest vermeldt in r.o. 7 dat geïntimeerden, [verweerders], nu verweerders, bij inleidende dagvaarding aan de door hen ingestelde vordering primair ten grondslag hebben gelegd dat ‘’voorschreven handelingen’’ van appellanten onrechtmatig zijn jegens geïntimeerden, immers inbreuk maken op hun eigendomsrecht op de in de onmiddellijke nabijheid van de [plas] gelegen hofstede met landerijen en boomgaard, doordat hun als gevolg van bedoelde handelingen bij de exploitatie van die boomgaard ernstige hinder wordt toegebracht waardoor zij op onredelijke wijze in het genot van de boomgaard worden beperkt, bestaande die hinder daaruit dat als gevolg van de handelingen van appellanten ter plaatse in sterke mate schadelijk gevogelte, in hoofdzaak kraaien, roeken e.d. wordt aangetrokken, welke vogels de vruchten in de boomgaard aanpikken of geheel afrukken en de resterende vruchten op zodanige wijze besmeuren, dat het restant fruit vrijwel waardeloos wordt, als gevolg waarvan lonende exploitatie van de boomgaard geheel onmogelijk is geworden en geïntimeerden schade hebben geleden, bestaande uit verminderde opbrengst van het fruit in het verleden en in de noodzaak de exploitatie te staken en de boomgaard te rooien en om te zetten in grasland. Met ‘’voorschreven handelingen’’ van appellanten bedoelt het Hof kennelijk: de ter inleidende dagvaarding omschreven handelingen van de oorspronkelijke gedaagden. Eisers stellen in onderdeel 3 van het voorgedragen middel dat onbegrijpelijk is waarom het Hof van oordeel is dat verweerders klagen over inbreuk op hun eigendomsrecht op de in de onmiddellijke nabijheid van de [plas] gelegen hofstede met landerijen en boomgaard, terwijl blijkens de stellingen van verweerders en het in zoverre niet bestreden vonnis van de Rechtbank van 12 november 1969 door verweerders alleen geklaagd wordt over op onredelijke wijze in het genot van de in de onmiddellijke nabijheid van de [plas] gelegen boomgaard(en) worden beperkt en/of niet over inbreuk op hun eigendomsrechten op bedoelde hofstede met landerijen. Maar het ter inleidende dagvaarding gestelde, dat de daar omschreven handelingen onrechtmatig zijn, ‘’immers inbreuk maken op eisers eigendomsrecht’’ kan m.i. aldus worden opgevat dat deze handelingen onrechtmatig zijn omdat zij inbreuk zouden maken op het eigendomsrecht van [verweerder 1] op de hofstede, waartoe de boomgaard behoort. Bij deze opvatting van de laatstgemelde stelling is de onder 3 gewraakte overweging m.i. niet onbegrijpelijk. Worden in cassatie tevergeefs bestreden de rechtsoverwegingen 8 en 9 van 's Hofs arrest, dan hebben eisers geen belang bij de in onderdeel 3 vervatte motiveringsklacht, omdat, ook al ware zij gegrond, zij dan niet tot cassatie zouden kunnen leiden. Vat men het ter inleidende dagvaarding gestelde op in de hierboven aangegeven zin, dan zouden de subsidiair in onderdeel 3 aangevoerde grieven eveneens ongegrond zijn. In cassatie wordt niet de vraag opgeworpen of het Hof in r.o. 8 en in r.o. 9 in fine niet heeft voorbijgezien dat de hofstede en de daarbij behorende boomgaard eigendom zijn van [verweerder 1]. Het Hof heeft in r.o. 9 bewezen geacht dat, als gevolg van het dempen door eisers van de [plas] met stadsvuilnis, aan verweerders bij de exploitatie van hun boomgaard ernstige hinder is toegebracht van een aard en op een wijze als door hen ‘’in voege als voormeld is gesteld’’. Waar het Hof met deze aangehaalde woorden m.i. verwijst naar hetgeen door verweerders ter inleidende dagvaarding is gesteld en wel in voege als weergegeven in r.o. 7, heeft het Hof, naar het mij voorkomt, als bewezen aangenomen dat, als gevolg van het dempen door eisers van de [plas] met stadsvuilnis, aan verweerders bij de exploitatie van hun boomgaard ernstige hinder is toegebracht, daarin bestaande dat als gevolg van de handelingen van appellanten ter plaatse in sterke mate schadelijk gevogelte, in hoofdzaak kraaien, roeken e.d. wordt aangetrokken, welke vogels de vruchten in de boomgaard aanpikken of geheel afrukken en de resterende vruchten op zodanige wijze besmeuren, dat het restant fruit vrijwel waardeloos wordt. Deze beslissing wordt in cassatie alléén bestreden met de klacht dat onduidelijk en onbegrijpelijk is wat het Hof in r.o. 9 heeft bedoeld met ‘’ernstige hinder’’. In deze uitdrukking betekent hinder overeenkomstig het algemeen spraakgebruik: hinder van ingrijpende en tevens bedenkelijke of onaangename aard (van Dale, in voce ‘’ernstig’’ onder 4), en kan in de contekst zeer wel betekenen dat de bewezen geachte hinder de grens van hetgeen oirbaar is overschrijdt. Of deze grens al of niet overschreden is hangt af van de omstandigheden van het gegeven geval. De hier bedoelde motiveringsklacht treft dan ook geen doel. Ik doe in dit verband opmerken dat eisers niet betwisten dat, als gevolg van het dempen door hen, eisers, van de plas met stadsvuilnis aan verweerders hinder is toegebracht van een aard en op een wijze als door hen, verweerders, ter inleidende dagvaarding is gesteld, en wel in voege als vermeld in r.o. 7. Ter ondersteuning van het middel wordt, in onderdeel 4 , aangevoerd dat voor de vraag of (zodanige) hinder in het genot van eigendom toebrengen een inbreuk op het eigendomsrecht oplevert en mitsdien een onrechtmatige daad is evenwel beslissend en/of de beantwoording van die vraag vereist toetsing of de (zodanige) hinder toebrengende gedragingen van [eisers] in strijd zijn met de zorgvuldigheid die hun in het maatschappelijk verkeer betaamde ten opzichte van de litigieuze boomgaard(en) van [verweerders]. Ter staving van deze stelling is van wege eisers bij de toelichting van het middel een beroep gedaan op de annotatie van Meijers op het arrest van de HR van 31 dec. 1937 inzake Nobel tegen de Ver. Unitas Studiosorum Rheno-Trajectina (N.J. 1938, 517), een zaak, waarin de stellingen van Nobel, de oorspronkelijke eiser, impliceerden dat deze ten gevolge van de door hem aan Unitas verweten handelingen, welke volgens Nobel vielen in de termen van art. 56 bis der Utrechtsche Politieverordening, minder genot van zijn door hen bewoond huis heeft gehad. De Hoge Raad heeft bij dit arrest overwogen, naar aanleiding van het vierde middel, dat in ieder geval onder het begrip schade in de artt. 1401–1403 B.W. is begrepen de door onrechtmatige daden veroorzaakte ontneming of vermindering van het genot waarop iemand aanspraak vermag te maken krachtens tot zijn vermogen behorende rechten. Meijers, dit arrest annoterend, herinnert er aan dat hij reeds in zijn noot onder het arrest van 30 jan. 1914, W. 9648, zaak Krul, heeft betoogd dat ‘’hier’’ het al of niet rechtmatig zijn van de hinder bepaald wordt door hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk of onbetamelijk is. Hij doet voorts opmerken ‘’dat sinds het arrest van 31 januari 1919 de beantwoording der vraag of een belemmering van den eigenaar in zijn genot onrechtmatig is, niet meer hier van afhangt of deze belemmering een schennis van diens recht genoemd mag worden, maar dat omgekeerd de al of niet onrechtmatigheid der belemmerende handelingen den omvang van het eigendomsrecht bepaalt: de vraag of een belemmering van genot onrechtmatig is, moet altijd getoetst worden aan het door het arrest van 1919 geproclameerde kenmerk: strijd met de in het maatschappelijk verkeer betamelijke zorg voor eens anders goed. Art. 1401 B.W. verlangt daarnaast niet nog een bijzonder oogmerk, noch is dit oogmerk noodzakelijke voorwaarde om eenige belemmering maatschappelijk onbetamelijk te oordelen’’. Deze zienswijze heeft Meijers herhaald in zijn voordracht ‘’Misbruik van recht en wetsontduiking’’, Verz. privaatr. opst. I, p. 75, en uitgewerkt in zijn verhandeling ‘’Atteintes a la propriété fonciere’’, Verz. privaatr. opst. II, p. 178 e.v. Aldaar werpt hij de vraag op wanneer een handeling moet worden beschouwd als een inbreuk op het recht van eigendom van onroerend goed. Hij betoogt dat er twee, elkander tegengestelde, methodes zijn met behulp waarvan men deze vraag kan beantwoorden: ‘’La premiere consiste a déduire logiquement du droit subjectif en cause les actes devant être considérés comme une atteinte à ce droit. La seconde part du point de vue qu'il n'est guère possible, en matière de droit subjectif, de fixer une fois pour toutes des limites nettement déterminées, et que ce sont les prescriptions en vigueur dans la loi positive qui determinent ce qui est licite et ce qui ne l'est pas, et qui définissent finalement les limites du droit subjectif p. 178.’’ De tweede methode houdt Meijers voor de goede. Waarom de tweede methode de voorkeur verdient wordt door Meijers aldus uiteengezet: ‘’Dans un grand nombre de pays, on ne se réfère plus exclusivement à la loi pour déterminer quels actes doivent être considérés comme illicites, mais encore aux normes d'un droit pas mis en écrit. Ceci a soulevé dans les dits pays la question de savoir si les normes de ce droit non écrit ne pourraient déterminer à l'égal de la loi, les facons illicites de porter atteinte a la jouissance de la propriete, sans qu'il ne s'ensuive pour autant de dommage matériel ou qu'on se trouve en présence d'une immission. Il est singulier de devoir constater qu'actuellement et dans presque tous les pays, la réponse à cette question est négative. On continue à se référer à l'ancienne prescription, qui suo iure utitur neminem laedet, aux fins de déclarer licites semblables agissements sur un terrain dont on est propriétaire nonobstant que ce faisant, on incommode le voisin. C'est néanmoins à bon droit que l'on peut se poser la question de savoir jusqu'ou le jus de celui qui cause le dommage s'étend. Le droit de propriété ne possède pas a priori un contenu déterminé. Les pouvoirs du propriétaire sont déterminés par des règles de droit variables au cours des siècles, règles qui prescrivent ce qu'un propriétaire est libre de faire et ce qui lui est interdit. De tout temps il a été interdit à un propriétairé de faire une atteinte a la propriété d'autrui. Mais on ne peut pas constater à priori ce qui constitue une atteinte à la propriete. Ceci dépend des opinions différentes et variables dans les différents systèmes de droit. Il y en a des époques ou l'on ne considérait pas que l'émission d'imponderabilia, telle que la fumée, fussent des atteintes au droit de propriété. On a défendu ensuite avec la dernière énergie que pour qu'il y ait atteinte au droit de propriété, l'immission devait en tout cas être matérielle. Aujourd'hui on prétend encore que la privation de la jouissance d'un fonds causé par la destruction ou l'interception d'énergie utile à un terrain et à son propriétaire, ou le fait d'épier un voisin ou d'écouter clandestinement ses conversations ne peut jamais constituer une atteinte au droit de propriété. Mais pourquoi, des lors, les normes légales peuvent-elles interdire semblables agissements? Et si on part du point de vue que tout acte est illicite qui est contraire aux bonnes moeurs ou à ce qui dans les rapports entre les hommes est considéré communément comme un acte répréhensible, pourquoi l'atteinte à la propriété ne peut pas être dérivée de telles normes?’’, p. 203/204. Deze beschouwingen doen enige vragen en bedenkingen rijzen. Het moge waar zijn dat het eigendomsrecht niet eens en vooral (‘’a priori’’) een bepaalde inhoud heeft, maar het komt mij voor dat naar hedendaags Nederlands recht de eigendom wel een bepaalde inhoud heeft, en wel voorzover in art. 625 B.W. de eigendom wordt gedefinieerd, en derhalve bepaald als het recht om van een zaak het vrije genot te hebben en daarover op de volstrektste wijze te beschikken. Men kan inderdaad niet eens en vooral vaststellen wat een aantasting van de eigendom oplevert. Maar dit is m.i. geen reden waarom de door Meijers bedoelde tweede methode de voorkeur zou hebben. Men kan immers evenmin ‘’a priori’’, eens en vooral, vaststellen dat een handeling, welke de eigendom aantast, indruist tegen de in het maatschappelijk verkeer betamelijke zorgvuldigheid ten aanzien van eens anders persoon of goed. Of een handeling daartegen indruist kan naar mijn bescheiden mening niet eens en vooral, doch slechts van geval tot geval worden beoordeeld, en dan nog alleen wanneer in elk voorkomend geval in aanmerking worden genomen de omstandigheden waaronder de handeling wordt verricht. Men kan zich bovendien afvragen waarom het wenselijk of nodig zou zijn ‘’a priori’’, eens en vooral, de inhoud, anders gezegd: de omvang, van de eigendom te bepalen, gegeven dat de inhoud van de eigendom, d.w.z. de in dit subjectieve recht begrepen bevoegdheden, zijn bepaald op een wijze als in art. 625 omschreven. De opvatting van Meijers heeft instemming gevonden o.a. bij Asser-Beekhuis, bijz. deel 1e st. p. 32, Asser-Rutten, 2e st., p. 422, Hofmann-Drion-Wiersma, p. 85. Een consequentie van de leer van Meijers dat bij de beantwoording van de vraag of een daad, bestaande in een belemmering van de eigenaar ‘’in zijn genot’’, altijd de toets moet worden aangelegd van de in het maatschappelijk verkeer betamelijke zorgvuldigheid is deze, dat, zou zulk een daad strijdig zijn met een wettelijk voorschrift, dit irrelevant is uit het oogpunt van de vraag, of zulk een daad al of niet onrechtmatig is. Deze consequentie schijnt mij onaanvaardbaar en zij wordt m.i. niet aanvaard in het arrest in zake Nobel/Unitas. De Hoge Raad, heeft in dit arrest bij de beoordeling van het derde middel overwogen, dat het Hof terecht art. 56 bis ten deze niet toepasselijk heeft geoordeeld, hetgeen impliceert, althans er op wijst, dat de Hoge Raad, in een geval als het onderhavige, er van uitgaat dat wel relevant kan zijn of handelingen van iemand ten gevolge waarvan een ander minder genot heeft van een zaak waarvan deze eigenaar is, al dan niet in strijd is met des daders rechtsplicht, en dat ook volgens de Hoge Raad niet alleen beslissend is of zodanige handeling al of niet indruist tegen de in het maatschappelijk verkeer betamelijke zorgvuldigheid. In dit arrest vind ik mede aanleiding om mij te scharen aan de zijde van Paul Scholten, waar hij schrijft: ‘’Inbreuk op den eigendom behoeft de eigenaar niet te dulden. Juist dat is de kern van zijn subjectief recht. Toetsing der handeling aan verdere regels van ongeschreven recht — die men gewoonlijk m.i. weinig gelukkig aanduidt met regels van ‘’’’verkeersmoraal’’’’ (er is heel wat onrechtmatig wat met ‘’’’verkeer’’’’ niet te maken heeft) of van ‘’’’maatschappelijke betamelijkheid’’’’ (niet maatschappelijke maar rechtsbetamen beslist) — komt dan niet te pas’’. Asser-Scholten, Zakenrecht, 8e dr. p. 119. Trouwens uit het arrest van 20 dec. 1940 (N.J. 1941, no. 366, n. E.M.M.) blijkt dat de Hoge Raad van oordeel is dat inbreuk op de eigendom eo ipso een onrechtmatige daad kan zijn in de zin van art. 1401 B.W., bijaldien de door de eigenaar ondervonden overlast de grens overschrijdt van hetgeen oirbaar is. Het is om al deze redenen dat mij niet aannemelijk voorkomt de stelling, waarop eisers zich in onderdeel 4 beroepen ten betoge dat het Hof het antwoord op de vraag of het toebrengen van de daar bedoelde hinder, althans van hinder, in het genot van eigendom een onrechtmatige daad oplevert, uitsluitend hiervan had moeten doen afhangen of die daad al of niet in strijd is met de zorgvuldigheid die eisers in het maatschappelijk verkeer betaamde ten opzichte van de litigieuze boomgaard(en) van verweerders. Het Hof geeft derhalve in de achtste rechtsoverweging niet blijk van een verkeerde rechtsopvatting.