ECLI:NL:PHR:1965:AB7079

K. No. 9885 Zitting 23 sept. 1965. Mr. van Oosten. Conclusie inzake: COCA-COLA EXPORT CORPORATION Contra DUCHATEAU . Edelhoogachtbare Heren, Op 23 februari 1961 heeft R. Sjouwerman, ondergeschikte van de eiseres tot cassatie (‘’Coca-Cola Corp.’’), in het café ‘’De Munt’’ te Amsterdam het luik geopend van de kelder, waarvan de toegang zich bevindt vlak voor de beide achter in het café gelegen toiletten, welker deuren onderscheidenlijk zijn voorzien van hoofdletters ‘’H’’ en ‘’D’’. Wanneer men zich mag verlaten op de verklaring van Sjouwerman, gerelateerd in het onder a van het voorgestelde middel bedoelde proces-verbaal, dan heeft Sjouwerman, als chauffeur-verkoper in dienst bij Coca-Cola Corp., na het luik geopend te hebben en in de kelder afgedaald te zijn om te zien of daar lege flesjes stonden, drie kratten met lege flessen uit de kelder gehaald, deze op elkaar gestapeld op de vloer van het café voor de kelderopening, en heeft hij, daarop de kelder verlaten hebbende, het luik open laten staan, om zich vervolgens achter de bar van het café te begeven ten einde daar lege coca-cola flesjes weg te halen. Terwijl het luik openstond wilde een bezoeker van het café, Duchateau, de verweerder in cassatie, zich naar een dier toiletten begeven omdat hij hoog nodig zijn gevoeg moest doen. Derwaarts gaande en gekomen bij die inrichting, is hij in de kelder gevallen waarbij hij een been heeft gebroken. Duchateau stelt Coca-Cola Corp. ex art. 1403, 3e lid, B.W. voor de hem overkomen schade aansprakelijk. Inderdaad heeft Coca-Cola Corp., als oorspronkelijke gedaagde, onder verwijzing naar een verklaring van Duchateau, opgenomen in het voormelde proces-verbaal, als verweer doen gelden dat Duchateau vóór het ongeval het openstaande luik heeft opgemerkt. En inderdaad heeft Duchateau dit betwist. Dat Duchateau vóór het ongeval het openstaande luik heeft opgemerkt, heeft Coca-Cola Corp., als geïntimeerde, tot haar verweer doen gelden als omstandigheid die 'z o n o d i g' — hetgeen m.i. betekent: zo het Hof dat nodig mocht oordelen — kan dienen ter aanvulling, resp. ter verbetering, van de gronden waarop, aldus de memorie van antwoord, ‘’de Rechtbank tot haar beslissing is gekomen’’. Met ‘’haar beslissing’’ is hier, in de memorie van antwoord, kennelijk bedoeld: de door het Hof vernietigde beslissing van de Rechtbank, ‘’dat alleen de uiterste onoplettendheid en zorgeloosheid bij eiser (Duchateau) er oorzaak van heeft kunnen zijn dat hij in het keldergat is gestapt’’. Aldus heeft Coca-Cola Corp., kennelijk voor het geval dat het Hof deze beslissing zou bekrachtigen, het aan de discretie van het Hof overgelaten om, in dat geval, de tot haar verweer aangevoerde omstandigheid als voormeld te bezigen als grond ter aanvulling, resp. ter verbetering, van de redenen waarmede de Rechtbank haar vorenaangehaalde beslissing had omkleed. Het komt mij voor, dat het met deze door Coca-Cola Corp., als geïntimeerde, aangenomen houding niet te rijmen is, dat zij thans, als in onderdeel a geschiedt, den Hove verwijt, dat hetzelve bij het vormen van zijn oordeel over de schuld van Sjouwerman en over de daaruit voortvloeiende mede-aansprakelijkheid van Coca-Cola Corp., niet had mogen voorbijgaan aan — en dus had behoren te beslissen over — het in het onderdeel bedoelde geschilpunt van partijen, ook al zou dit ter vorming van dit oordeel relevant zijn te achten. Afgezien van deze bedenking, vermag ik niet in te zien dat een beslissing over het vorenbedoelde geschilpunt verandering zou kunnen brengen in 's Hofs arrest. Heeft Duchateau vóór zijn val het openstaande luik niet opgemerkt, dan blijft onverzwakt gelden wat het Hof omtrent de zgn. medeschuld van Sjouwerman heeft overwogen. En heeft Duchateau vóór het ongeval het openstaande kelderluik wèl opgemerkt, dan kan dit m.i. geen omstandigheid zijn die Sjouwerman disculpeert, noch ook een grond voor rechtvaardiging van de door het Hof aangenomen nalatigheid van Sjouwerman, doch hoogstens een factor, welke in aanmerking komt bij de beoordeling van de aansprakelijkheid voor de toegebrachte schade, bij welke beoordeling de nalatigheid van Sjouwerman, doch hoogstens een factor, welke in aanmerking komt bij de beoordeling van de aansprakelijkheid voor de toegebrachte schade, bij welke beoordeling de nalatigheid van Sjouwerman vergeleken moet worden met de zgn. eigen schuld van het slachtoffer, Duchateau (vgl. H.R. 11 maart 1938, N.J. 1939, no. 128, n. E.M.M.). Ook volgens Esser Schuldrecht, 1960, p. 276, beïnvloedt de zgn. schuld van het slachtoffer, het ‘’Mitverschulden’’, wel de grondslag van de eis, maar stelt die schuld de ‘’haftbar machende Tatbestand’’ niet ter zijde. Zowel de zgn. eigen schuld van het slachtoffer als de wederzijdse mate van schuld, is, aldus Esser, rechtens ‘’nur ein Faktor der Abwägung für die nach den Umständen und den Anteilen der Mitverursachung richterlich vorzunehmende Schadensaufteilung’’. Wanneer men nu op de in cassatie onaangetaste gronden van het bestreden arrest de schuld van Sjouwerman vergelijkt met die van Duchateau, dan is de schuld van Sjouwerman, ook al heeft Duchateau het luik zien openstaan, niet zo gering, dat zij, als factor ter beoordeling van de aansprakelijkheid voor de schade, dient te worden verwaarloosd en dus, uit dit oogpunt beschouwd, niet in aanmerking kan komen, omdat, als Duchateau vóór de val het luik heeft zien openstaan, dit niet wegneemt, dat Sjouwerman zijnerzijds, zoals het Hof heeft vastgesteld, de toegang tot het keldergat afdoend had kunnen barricaderen — en m.i. geredelijk had kunnen sluiten — zo hij meende zich vandaar te moeten verwijderen en hij dit heeft nagelaten. Deze nalatigheid van Sjouwerman is m.i. van dien aard, dat zij niet wordt geabsorbeerd door de onderstellenderwijze aan te nemen omstandigheid dat Duchateau vóór de val heeft gezien dat het kelderluik openstond. Het is om deze redenen dat ik meen dat onderdeel a van het middel niet zal kunnen slagen, terwijl ik nog doe opmerken vooreerst , dat onderdeel a er niet over klaagt dat het Hof met schending van het recht zijn taak als appelrechter heeft miskend, door, bij het vormen van zijn oordeel over de schuld van Sjouwerman en over de daaruit voortvloeiende mede-aansprakelijkheid van Coca-Cola Corp., voorbij te gaan aan het in het onderdeel bedoelde geschilpunt; vervolgens , dat eiseres, Coca-Cola Corp., in feitelijke aanleg niet heeft betoogd, dat, vergelijkt men de ter inleidende dagvaarding gestelde schuld van Sjouwerman met de beweerde ‘’eigen schuld’’ van Duchateau, de ‘’eigen schuld’’ van Duchateau de schuld van Sjouwerman absorbeert, in deze zin, dat, vergeleken met de ‘’eigen schuld’’ van het slachtoffer, de schuld van Sjouwerman dient te worden verwaarloosd als factor bij de beoordeling van de aansprakelijkheid voor de toegebrachte schade; ten derde , en in onmiddellijk verband met de naastvoorgaande opmerking, dat Sjouwerman zelve blijkens het in het onderdeel van het proces-verbaal aan de hem verhorende opsporingsambtenaar heeft verklaard, dat hij het ongeval ziet als een gevolg van zijn nalatigheid dat hij het luik heeft open laten staan. Onderdeel b maakt de gevolgtrekking, dat ‘’van Sjouwerman in redelijkheid niet kon worden gevergd, dat hij voor de veiligheid van cafébezoekers, die zich tijdens het openstaan van het kelderluik naar het herentoilet begaven, nog andere maatregelen trof dan het opstapelen van een paar met lege flessen gevulde kistjes langs de rand van het keldergat aan de zijde waarlangs die bezoekers liepen’’. Maar deze gevolgtrekking is m.i. niet gewettigd, wanneer men bedenkt dat 's Hofs overweging ‘’dat Sjouwerman er rekening mede had behoren te houden, dat bezoekers aan de toegang tot het toilet wellicht niet hun volledige aandacht zouden besteden’’, noodwendig het oordeel veronderstelt dat Sjouwerman had kunnen voorzien ‘’dat bezoekers aan de toegang tot het toilet wellicht niet hun volledige aandacht zouden besteden’’, en dat uit de door het Hof in r.o.