ECLI:NL:PHR:1939:2

Conclusie van den Adv .- Gen. Wijnveldt: Op 22 Augustus 1919 hebben [eischer] (eischer in cassatie), [verweerder 1] (een der verweerders) en de firma Groentenexport bij overeenkomst een burgerlijke maatschap opgericht, welke ten doel had het drijven van den handel in, en de import en export van visch en aanverwante artikelen. Ieder der deelgenooten kreeg daarbij een taak: [verweerder 1] zou inkoopen, de firma Groentenexport verkoopen, en [eischer] de administratie voeren. Deze maatschap kwam reeds op 15 Dec. 1919 tot een einde, nadat zeer veel geld verloren was gegaan, en [eischer] kreeg toen, zooals bij het contract reeds bepaald was, de functie van liquidateur. De liquidatie is niet vlot verloopen en de afrekening gaf tusschen belanghebbenden aanleiding tot verschillende procedures, waarvan een voor den Hoogen Raad gebracht is, blijkens het arrest van 5 Juni 1936 (1937, nº. 1). Dit arrest is voor deze zaak niet van belang en ik vermeld alleen dat er uit blijkt, dat de thans niet-verschenen verweerders, de N. V. [verweerster 2] en [verweerder 3] . samen handelden onder den naam „firma Groentenexport". Nu loopt het geschil over de wijze waarop de eindafrekening tusschen de deelgenoten in de maatschap behoort te worden vastgesteld. Eischer kan zich niet vereenigen met hetgeen het Gerechtshof en Rechtbank te 's- Gravenhage dienaangaande beslist hebben, op de gronden in het middel weergegeven. Na de verschillende procedures toch wijst de rekening en verantwoording als einduitkomst aan - in afgeronde bedragen uitgedrukt - dat [eischer] van de Maatschap Vischexport te vorderen heeft f 190.000, [verweerder 1] f 344.000 en de derde vennoot Groentenexport (N. V. [verweerster 2] en [verweerder 3] ) niets, terwijl de maatschap zelve nog f 48.000 aan activa bezit (overigens waardeloos geachte vorderingen). Deze vaststelling zou dus voor de maatschap hierop neerkomen, dat zij eindigt met een verliessaldo van f 190.000 + f 344.000 - f 48.000 of f 486.000. Volgens de oorspronkelijke overeenkomst zou ieder der vennooten voor 1/3 gedeelte in het verlies dragen, hetgeen dan naar bovenstaande berekening zou neerkomen op f 162.000 voor ieders aandeel. Het geschilpunt ontstond nu over de vraag betreffende de onderlinge afrekening tusschen de vennooten zelven. Alle partijen erkennen, dat zij voor f 162,000 in het verlies moeten dragen, doch het staat vast, dat op den derden vennoot, de N. V. Groentenexport, die zelf niets van de maatschap te vorderen heeft, ook niets te verhalen is, zoodat deze haar deel niet bijdraagt, terwijl [eischer] f 190,000, dus meer dan f 162,000 heeft betaald ten bate der maatschap, en [verweerder 1] zelfs f 344,000. Gegeven deze feiten waren Rechtbank en Hof van oordeel, dat de vorderingen van [verweerder 1] en [eischer] op de maatschap zich oplossen in vorderingen tegen de individueele vennooten. Men krijgt dan deze afrekening, dat [verweerder 1] van [eischer] te vorderen heeft 1/3 van f 344,000 of f 114,700, en [eischer] van [verweerder 1] 1/3 van f 190,000 of f 63,400, van welke wijze van afrekenen het gevolg wordt, dat [eischer] aan [verweerder 1] nog moet betalen f 114,700 - f 63,400 of f 51,300. Daartoe hebben Rechtbank en Hof - behoudens een voor de vraag waarover het in de cassatieprocedure loopt, niet van belang zijnde geringe wijziging der cijfers door het Hof - [eischer] dan ook veroordeeld. [eischer] heeft gedurende de geheele procedure, en ook in cassatie een andere wijze van afrekenen voorgestaan. Volgens de overeenkomst zegt hij moet ik 1/3 in het verlies der maatschap dragen, d. w. z. (volgens de hierboven vermelde vaststelling van het verliessaldo der maatschap) f 162,000. Ik ben tengevolge van mijn werkzaamheden ten behoeve van de maatschap, zooals vaststaat, reeds f 190,000 kwijt, dus meer dan mijn aandeel. Ik geef toe, dat [verweerder 1] persoonlijk, die er f 344,000 bij is ingeschoten in nog onaangenamer toestand is gekomen, maar wij beiden hebben voor het bedrag, voor zoover ons dit verplicht 1/3 deel van het verlies overschrijdt, alleen verhaal op onzen derden vennoot, de N. V. Groentenexport. Het is jammer voor mij en nog erger voor [verweerder 1] , dat daarop geen verhaal is, doch daarin ligt geen reden, dat ik mede aansprakelijk zou zijn voor het verlies door [verweerder 1] geleden. Tegen de hierboven geschetste wijze van afrekening door Rechtbank en Hof gevolgd, stelt [eischer] in cassatie als middel: „S. of v. t. van de artt. 1129, 1130, 1131, 1328, 1329, 1374, 1375, 1417, 1461, 1462, 1463, 1465, 1472, 1473, 1655, 1656, 1662, 1663, 1664, 1669, 1670, 1676, 1679, 1680, 1681,1682, 1683 en 1689 B. W., 1, 14, 15, 16 (alle oud), 18, 19, 32, 33, 57 (oud) en 58 (oud) K. - zijnde onder de met „oud" aangeduide bepalingen te verstaan die artikelen, zooals zij luidden vóór de inwerkingtreding van de wet van 2 Juli 1934, S. 347 - en 48 Rv., doordat het Hof, nadat de Rechtbank in haar vonnis van 13 Maart 1934 onder meer had overwogen: „dat partijen het er over eens zijn, dat de uit drie leden bestaande maatschap aan partij [verweerder 1] schuldig is f 344,062.52 en aan partij [eischer] f 190,247.43, behoudens rente;" „dat hieruit volgt, dat partij [verweerder 1] van het lid der maatschap [eischer] te vorderen heeft f 114,687.51 en partij [eischer] van het lid der maatschap [verweerder 1] f 63,415.81, zoodat partij [eischer] aan partij [verweerder 1] schuldig is f 51,271.70, behoudens rente;" „dat partij [eischer] heeft betoogd, dat hij als lid der maatschap 1/3 in het verliessaldo ad f 485,573.80 - f 161,864.60 heeft te dragen, welke schuld hij in compensatie mag brengen met zijn vordering op de maatschap, zoodat hij niets meer schuldig is;" „dat evenwel bij dit betoog voorbijgezien wordt, dat het verliessaldo verkregen wordt door aan te nemen, dat de maatschap de schulden aan partijen volledig heeft voldaan, zoodat hij dus geen vordering meer heeft en niets in compensatie kan brengen;" ten aanzien van de tegen deze berekening der eindsaldi aangevoerde grief VII in zijn arrest van 27 Mei 1935 heeft overwogen: „dat appellants (thans eischers) bezwaren tegen het vonnis den Hove onjuist zijn voorgekomen en de door de Rechtbank gevolgde wijze van berekenen naar 's Hofs oordeel overeenstemt met de bepalingen der wet - in het bijzonder art. 1669 B. W. - met het contract van partijen en met de billijkheid;" „dat het Hof ook na gezette overweging van de door appellant voorgedragen systemen deze meent te moeten verwerpen en dat der Rechtbank in deze het eenig juiste acht;" en bij zijn arrest van 16 December 1937 bovengenoemd vonnis heeft vernietigd voor zooveel betreft de ontvangsten der rekening en het verliessaldo, deze heeft vastgesteld op f 89,157,62 en f 506,972.47 en het vonnis voor al het overige heeft bevestigd; ten onrechte omdat tusschen de leden eener beëindigde maatschap of vennootschap uit geenerlei hoofde eenige verdere onderlinge verbintenissen bestaan dan uit de verhouding van ieder hunner tot de maatschap of vennootschap voortvloeien, met name niet een verplichting om op te komen voor de gevolgen van het onvermogen van medevennooten, en, indien een vennoot eenerzijds van de maatschap of vennootschap een zeker bedrag wegens geleverde goederen, voorgeschoten gelden en bewezen diensten te vorderen heeft en anderzijds aan haar een zeker bedrag wegens zijn aandeel in het verliessaldo bij liquidatie schuldig is, tusschen die wederzijdsche schuldvorderingen (waarvan de laatstgenoemde bestaat onafhankelijk van een werkelijke of veronderstelde voldoening van de schulden uit de maatschapskas) vergelijking, althans vermenging, plaats vindt, zoodat, indien - gelijk in casu ten aanzien van eischer het geval is - de eerstgenoemde vordering de laatstgenoemde schuld overtreft, op den betrokken vennoot geen enkele verplichting jegens een medevennoot, die in hetzelfde geval verkeert, meer rust." Alvorens dit middel te bespreken moet ik eerst behandelen het door [verweerder 1] bij conclusie in antwoord opgeworpen bezwaar, bij pleidooi nader uiteengezet, n.l. dat het cassatieberoep niet- ontvankelijk zou zijn.

Grond daarvoor is volgens verweerder, dat, hoewel hem door de Arr .- Rechtbank te 's-Gravenhage bij beschikking van 12 November 1936 definitieve surseance van betaling was verleend met benoeming van Mr. M. B. Vos, Advocaat en Procureur te Leiden tot bewindvoerder, desniettemin de dagvaarding in cassatie alleen is uitgebracht aan verweerder, zonder tevens den Bewindvoerder op te roepen tot het verleenen van diens medewerking tot het optreden in rechte van verweerder. Dit beroep op niet-ontvankelijkheid berust dus op art. 231 lid 3 Fw., regelende een der gevolgen van surséance, en bepalend: „De schuldenaar kan, voor zooveel betreft rechtsvorderingen, welke rechten of verplichtingen van den boedel behoorende ten onderwerp hebben, noch eischende, noch verwerende in rechte optreden, zonder medewerking der bewindvoerders". De geachte pleiter voor verweerder, tevens de bewindvoerder in verweerders surséance, heeft aangevoerd, dat gemeld artikel een processueele regel van openbare orde is, waaruit zou volgen, dat het mededagvaarden van den bewindvoerder een vereischte van algemeen belang is. Hij betoogde, dat hieraan niet afdoet, dat hij in zijne hoedanigheid tevens van bewindvoerder, de appèl- instantie, welke liep terwijl de surseance verleend werd, liet voortzetten zonder naar buiten van zijn medewerking te doen blijken, omdat met de cassatiedagvaarding een geheel nieuwe instantie begint, waarvan de bewindvoerder door oproeping in het geding formeel moet weten. Hij durfde het echter in het belang van den boedel niet aan, na te laten materieel verweer te voeren tegen het middel zelf, en laat dit den verweerder, [verweerder 1] , daarom subsidiair doen. Ik begrijp volkomen, dat de raadsman van verweerder, in zijn hoedanigheid van bewindvoerder, niet heeft nagelaten dit middel van niet-ontvankelijkheid op te werpen, al kan ik mij er niet mee vereenigen. Merkwaardig is, dat dit middel ten deele een zeer oude strijdvraag doet herleven, welke art. 231 lid 3 der Wet bedoelde op te lossen. Onder de vroegere regeling van art. 916 K. werd aangenomen, dat de schuldenaar gedurende de surséance zonder medewerking der bewindvoerders in rechten kon optreden, omdat „procedeeren“ niet zou vallen onder de daden van beheer bedoeld in deze bepaling. Blijkens de M. v. T. op het oorspronkelijk art. 225 van het ontwerp (het tegenwoordige art. 231 te vinden in Bijlagen Handelingen Tweede Kamer 1890/91 nº. 100 en vlg. of in de uitgave der Kamerstukken van Belinfante blz. 169), wilde de Regeering thans die vraag beslissen, en zonder dat de geschiedenis der Wet licht geeft omtrent de beteekenis van het verschil in woordkeus, zegt het algemeen art. 228 dat gedurende de surséance de schuldenaar onbevoegd is eenige daad van beheer of beschikking betreffende den boedel te verrichten, zonder medewerking, machtiging of bijstand van den bewindvoerder, terwijl, zooals ik reeds opmerkte, art. 231 voor optreden in rechte van den schuldenaar alleen medewerking van den bewindvoerder verlangt. Wat onder die medewerking te verstaan is, blijkt niet, en de rechtspraak is verdeeld. De Rechtbank te Groningen besliste op 13 Maart 1931 (W. 12389; N. J. 1931, 1305), dat deze kan blijken door medeonderteekening der conclusies of door een afzonderlijke verklaring, waarmee Prof. Molengraaff (blz. 665, noot I, 3e dr.) blijkbaar instemt. Ook het Gerechtshof te 's-Gravenhage was op 13 December 1935 (1936, n°. 715) van oordeel, dat terwijl den schuldenaar surseance was verleend ten tijde van het instellen van het appèl in een procedure, de vordering ontvankelijk was, al werd de bewindvoerder niet mede gedagvaard. In anderen zin oordeelde het Hof te Arnhem op 10 Mei 1927 (W. 11714 - vernietigd, doch op andere gronden bij arrest van den Hoogen Raad dd. 10 Mei 1928, W. 11835 (m. a. Molengraaff), N. J. 1928, 1501 (m. a. Scholten)) en het Hof te Amsterdam op 3 April 1930 (W. 12188; N. J. 1930, 1174). Bij het laatstgemelde arrest achtte het Hof een schrijven van den bewindvoerder, dat hij met het appelleeren accoord ging, niet voldoende „medewerking". Ik ben van meening, dat „medewerking" niet de strenge eischen stelt, welke wellicht geëischt kunnen worden bij het procedeeren door de gehuwde vrouw. Deze heeft „bijstand" noodig, en zelfs betreffende dezen term wordt dikwijls een buiten rechte gegeven machtiging voldoende geacht. Ik wijs echter nog op het verschil der regelingen voor het procedeeren gegeven ten aanzien van den gefailleerde in artt. 27 vlg. Fw., en ten opzichte van den schuldenaar, wien surséance verleend is (art. 231). Mocht de wetgever bedoeld hebben ook voor den laatste strenge regels te geven, dan zouden er meer punten van overeenstemming aan te wijzen zijn. In deze zaak dient bovendien ook nog de aandacht gevraagd te worden voor de omstandigheid, dat de bewindvoerder door zijn processueele houding in de appèl-procedure, waarvan hij blijkbaar op de hoogte was, en welke hij heeft laten doorgaan zonder in te grijpen, terwijl hij daarna in cassatie voor verweerder [verweerder 1] optrad om rechtskundigen bijstand te verleenen, kennelijk zijn medewerking tot die cassatie-procedure - ook als bewindvoerder - heeft willen verleenen. Gezien het onderwerp van het geschil in cassatie had hij dan ook als bewindvoerder geen enkel belang zijn medewerking te weigeren. Het beroep in cassatie dus ontvankelijk achtend, kan ik overgaan tot bespreking van het middel. In het gedeelte, dat de gronden bevat waarop het berust, wordt telkens gesproken van „maatschap of vennootschap". Feitelijk staat vast, dat in deze zaak uitsluitend sprake is van een maatschap in den zin van art. 1655 B. W., en de term „vennootschap", hierbij gevoegd, evenals eenige artikelen uit het W. v. K. daarop betrekking hebbende (naar de geachte pleiter voor [eischer] uiteenzette om eventueele, niet geopperde bezwaren tegen het middel te ondervangen) kan m. i. dan ook uitgeschakeld worden. Wel heeft deze maatschap geen ander doel gehad dan koopmanschap uit te oefenen, doch de vorm welke daartoe gekozen is, laat geen twijfel volgens de feitelijke vaststelling. Bestaat bij het einde eener maatschap nog de onderlinge verplichting tusschen de vennooten voor elkaars onvermogen op te komen, speelt zulk een onvermogen een rol bij de eindafrekening, of heeft iedere vennoot alleen met het eindsaldo te maken, dat de maatschap aanwijst om vast te kunnen stellen, welk gedeelte van het verlies ten zijnen laste komt, zooals het middel stelt? De Rechtbank zegt in haar door het Hof in dit opzicht overgenomen beslissing, zooals in het middel geheel is weergegeven, dat de stelling van [eischer] , als zoude hij door zijn vordering op de maatschap, welke het een derde gedeelte van het verliessaldo dier maatschap overtreft, en welke vordering hij in compensatie mag brengen, zoodat hij niets meer schuldig is, onjuist geacht moet worden. De Rechtbank gaat er n.l. van uit, dat deze stelling voorbijziet, dat het verliessaldo verkregen wordt door aan te nemen, dat de maatschap de schulden aan partijen volledig voldaan heeft, zoodat de vennoot dus geen vordering meer heeft en niets in compensatie kan brengen. Het Hof vereenigt zich daarmede in zijn arrest van 27 Mei 1935 en acht de door de Rechtbank gevolgde wijze van berekening in overeenstemming met art. 1669 B. W., met het contract van partijen, en met de billijkheid, drie gronden, welke aanleiding geven tot even zoovele beschouwingen. De eerste leidt tot vragen omtrent het karakter der maatschap, zooals de wet dit bepaalt. Voor deze zaak is dan vnl. van belang, dat art. 1655 B. W. spreekt van het oogmerk, het daaruit ontstaande voordeel met elkander te deelen. Met de rechtspraak (H. R. 16 Nov. 1917, W. 10198, N. J. 1917, 1184 - 19 Maart 1920, W. 10556; N. J. 1920, 493) en verschillende schrijvers (o. a. vermeld bij Land-Losecaat Vermeer blz. 385 en 386 en de nooten) ben ik van meening, dat de maatschap een verbintenis scheppende overeenkomst is, en een wederkeerig karakter draagt. Voor de beslissing in deze zaak acht ik van minder belang of de maatschap een afgescheiden vermogen heeft, zooals werd aangenomen in de sententie van het Hooggerechtshof voor Nederlandsch-Indie dd. 7 Januari 1926 (W.

11533, met aanteekening van Prof. Scheltema; Ind. Tijdschrift voor het Recht, deel 123, 456, m. o. v. K .; W.P.N.R. 2971) en dat uitteraard tot vele beschouwingen aanleiding heeft gegeven (o. a. Mr. Vrij, W.P.N.R. 2991 vlg.). Wellicht gaat ook de Hooge Raad in deze richting in het arrest van 6 Februari 1935 (W. 12882; N. J. 1935, 1513, m. o. van Prof. Meijers; B.i.B. 5795) met de overweging, dat ook bij de maatschap na inbreng door de vennooten er een gemeenschappelijk vermogen ontstaat, afgescheiden van het privé-vermogen der deelgerechtigden. Ik ben toch van meening, dat deze opvatting geen gevolgen meebrengt voor de vraag, wat de onderlinge verhouding dier deelgerechtigden is, en zou er zeker niet de slotsom uit willen trekken, welke eischer maakt, dat alle onderlinge afrekeningen dus alleen over die maatschapskas moeten loopen. Ook wanneer men instemt met hetgeen Prof. Scheltema gezegd heeft in zijn rede over „Het afgescheiden vermogen van vennootschappen, die niet zijn rechtspersoon (W.P.N.R. 3045 vlg.), nl .: „In beide gevallen, bij maatschap als bij vennootschap onder firma, verbinden de vennooten zich jegens elkander, een deel van hun vermogen af te zonderen, gemeen te maken, en ten behoeve van het vennootschapsdoel gemeen te doen blijven ...... Er is dus, krachtens de contractueele verhouding ...... in ieder geval aanwezig een intern-afgescheiden vennootschapsvermogen, een mede-eigendom, die, voor zooveel partijen betreft, aan het vennootschapsdoel is gebonden," volgt daaruit nog niet, dat de afrekening van het verlies door de maatschap geleden, moet plaats hebben op de wijze als eischer voorstelt. Art. 1669 B. W. geeft op de gestelde vraag m. i. dan ook niet het door eischer verlangde antwoord. Ik acht art. 1689 B. W. daarvoor van meer belang. Art. 1669 B. W. heeft steeds aanleiding gegeven tot veel verschil van meening in de Nederlandsche rechtsliteratuur. Ik moge volstaan met te verwijzen naar Diephuis (XIII, 207 vlg.), Opzoomer (IX, 77 vlg.), Asser- Limburg (III, 534), Land-Losecaat Vermeer (V, 403 vlg.) en de daar vermelde literatuur. Prof. Losecaat Vermeer zet (1. c., blz. 404) duidelijk uiteen tot welke moeilijkheden de verschillende wijzen van berekening leiden, doch die beschouwing is m. i. niet van belang voor het geschilpunt in deze zaak. Ontbinding, vereffening en verdeeling (van baten of verliezen) der maatschap moeten naast elkaar gesteld worden, en zoowel de wet als de litteratuur - hetgeen o. a. wordt aangetoond in noot 2 op blz. 435 door Prof. Losecaat Vermeer - halen deze termen door elkaar. Tusschen de leden der ontbonden maatschap, waarvan hier sprake is, bleven onderlinge verbintenissen bestaan, hetgeen hoewel dit op zichzelf reeds logisch is, ik meen te mogen afleiden uit art. 1689 B. W. Is er winst, dat wil dus zeggen, nadat ieder zijn inbreng heeft terugontvangen, na de ontbinding, dan zullen de deelgerechtigde vennooten, daarin hetzij gelijkelijk, hetzij naar het aandeel in hun overeenkomst bepaald, deelen. Is er verlies, dan moet dit volgens dezelfde regels worden omgeslagen. Het systeem van [eischer] is alleen houdbaar, wanneer men aan het afgescheiden vermogen een dergelijke waarde toekent, dat er daar buiten geen verhouding tusschen de vennooten bestaat. Wanneer er bij deze maatschap winst ware aangetroffen, zou deze eerst ontstaan zijn, nadat de vorderingen van [verweerder 1] en [eischer] wegens hun verschotten ten bate der maatschap gedaan, geheel voldaan waren. Die winst zouden zij gedeeld hebben volgens hun overeenkomst. Was bij het einde der maatschap, deze zonder winst en verlies geeindigd, dan waren beider vorderingen geheel voldaan, en zou alleen het gevolg van de gemeenschappelijke arbeid geweest zijn, dat niemand iets verdiend had. Thans is er verlies. Wanneer dit geheel gedekt was door één der vennooten zou hij van ieder van zijn beide medewerkers daarvan 1/3 kunnen terugvorderen, immers 2/3 van het verlies had hij dan persoonlijk te veel betaald. Rechtbank en Hof hebben zich hieraan gehouden, door aan te nemen, dat [verweerder 1] voor hetgeen hij te veel betaald had, een vordering had op zijn medevennooten. De vordering op den derden vennoot is niet verhaalbaar, doch dit geldt evenzeer voor [eischer] ' vordering. Volgens het contract zouden allen 1/3 van het verlies der maatschap dragen. [eischer] en [verweerder 1] hebben dit ruim gedaan, doch nu de maatschap ontbonden is, blijkt de derde vennoot niet kapitaalkrachtig meer te zijn. Een gevolg hiervan wordt m. i. dat, evenals de erfgenamen gezamenlijk de schulden moeten dragen, zoo ook de beide nog wel kapitaalkrachtige deelgerechtigden dit moeten doen, en dan in gelijke verhouding, nu hun overeenkomst er van uit gaat, dat die verhouding gelijk zou zijn. Het doet er daarbij niet toe of, zooals in dit geval, de een wat meer had voorgeschoten aan de maatschap dan de ander, immers de maatschap is verdwenen. Inderdaad wijzen zoowel het contract als de billijkheid, gelijk het Hof zegt, in de richting van een dergelijke verdeeling van het verlies tusschen de vennooten, die bij het einde der maatschap nog in staat blijken, dit te dragen. De verhouding van iederen vennoot afzonderlijk tegenover het z.g. afgescheiden vermogen der maatschap heeft daar niet mede te maken. Dit acht ik ook billijk. Ieder der vennooten had een taak. Wellicht bracht het werk van den een meer risico's mee dan dat van den ander, het kan ook zijn dat de een harder werkte dan den ander - dit waren voor de verhouding der vennooten bij winst geen factoren van invloed op de verdeeling, en zijn het m. i. evenmin bij het dragen van het verlies. De grondslag van gelijke verdeeling van het verlies bij het contract aangenomen, moet ook worden aangenomen nu een der deelgerechtigden als het ware uitvalt. Aan den inhoud van het contract en aan de billijkheid wordt daarmede voldaan, nu als in dit geval twee der vennooten ieder de helft van het verlies dragen. Zij ontvangen daardoor tevens ieder een overigens i.c. waardelooze vordering voor 1/3 van het maatschappelijk verlies op hun derden medevennoot. Van oordeel, dat het middel niet tot cassatie kan leiden, concludeer ik tot verwerping van het beroep en veroordeeling van eischer in de kosten der procedure.