ECLI:NL:PHR:1932:3

Conclusie van den Adv .- Gen. Besier. De rechtsvoorganger der eischers, [de overleden echtgenoot] , heeft aan de verweerders het verbouwen door uitbreiding aanbesteed van een door hen gebruikt pand en wel volgens bestek en voorwaarden, opgesteld door zijn architect. Nadat de verbouwing was opgeleverd, is het bijgebouwde gedeelte gaan verzakken. [de overleden echtgenoot] zag hierin het in art. 1645 B. W. voorzien geval van het geheel of gedeeltelijk vergaan van het gebouw door een gebrek in de samenstelling of uit hoofde van ongeschiktheid van den grond, waarvoor de bouwmeester en de aannemers aansprakelijk zijn, en weet dit vergaan bovendien aan bepaalde door hem genoemde fouten gemaakt door den bouwmeester en de aannemers, die op zeer ondeskundige en onvoldoende wijze aan zijn opdracht zouden hebben voldaan en met verwaarloozing van de meest elementaire regels der bouwkunst het pand zouden hebben verbouwd, zich dus aan wanpraestatie schuldig makende. Op deze gronden vorderde hij bij inleidende dagvaarding schadevergoeding, op te maken bij staat. Na een bericht van deskundigen te hebben ingewonnen, ontzegde de Rechtbank de vordering, voorzoover zij op art. 1645 berustte, en wel op dezen grond, dat de verzakking, welke had plaats gehad, niet een geheel of gedeeltelijk vergaan van het gebouwde opleverde en eveneens voorzoover zij op wanpraestatie was gegrond, wat de aannemers betreft, omdat de verzakking een gevolg was van de in het bestek voorgeschreven wijze van bouwen, welke zij verplicht waren geweest te volgen en wat den bouwmeester betreft, omdat deze geen fouten had gemaakt, welke zijne aansprakelijkheid medebrachten. Op het hooger beroep der eischers, die inmiddels in de rechten van den aanbesteder waren getreden, vernietigde het Hof op een eerste in deze zaak gewezen arrest het vonnis op dezen grond, dat in art. 1645 B. W. de woorden „geheel of gedeeltelijk vergaan" omvatten zoodanige ernstige gebreken, dat het gebouwde niet meer voldoet aan de eischen, welke daaraan overeenkomstig zijne bestemming mogen gesteld worden, welk geval zich hier naar 's Hofs meening voordeed en veroordeelde het derhalve den bouwmeester en de aannemers ieder voor 1/3 tot vergoeding der bij staat op te maken schade. Hiertegen stelden zoowel de aannemers als incidenteel de bouwmeester beroep in cassatie in. Bij het eerste door den Hoogen Raad in deze zaak gewezen arrest (H. R. 14 Nov. 1929 N. J. 1929, 1776, Red.) werd het beroep der aannemers, voor zoover het tegen den bouwmeester was gericht, en daarom ook diens incidenteel beroep niet-ontvankelijk verklaard, zoodat deze partij uit het geding verdween. Het beroep der aannemers tegen de rechtsopvolgers van den aanbesteder werd ongegrond (lees: gegrond, Red.) verklaard, omdat naar 's Raads opvatting onder „geheel of gedeeltelijk vergaan", anders dan het Hof had geoordeeld, moet worden verstaan het geheel of gedeeltelijk tot een bouwval worden, of dreigen te worden. Het geding werd naar het Hof verwezen om verder te worden behandeld en beslist. Bij zijn tweede arrest oordeelde het Hof nu, zich naar de beslissing van den H. R. gedragende, dat de vordering, voor zoover deze op art. 1645 was gegrond, moest worden ontzegd, doch ook, voor zoover zij op wanpraestatie was gegrond, omdat voor een vordering uit wanpraestatie naast die uit art. 1645 geen plaats is. Derhalve werd het vonnis der Rechtbank, voorzoover dit de tegen de aannemers gerichte vordering betrof, bevestigd. Thans kwam de partij [eiser] c.s. in cassatie. Bij zijn tweede arrest (H. R. 13 Nov. 1930 N. J. 1931, 247, Red.) gaf de H. R. daarop te kennen, dat 's Hofs beslissing, voor zoover zij de wanpraestatie betrof, onjuist was, daar art. 1645 de aansprakelijkheid der aannemers voor de gebreken, welke het gebouwde zonder geheel of gedeeltelijk vergaan na oplevering vertoont, en welke zijn toe te schrijven aan zijne samenstelling of aan ongeschiktheid van den grond, zonder meer niet uitsluit. Derhalve werd de zaak andermaal naar het Hof verwezen. Bij het derde in deze zaak door het Hof gewezen arrest nu, het thans bestredene, werd het vonnis der Rechtbank voor de tweede maal bevestigd, waarbij het Hof thans omtrent de aan de aannemers verweten wanpraestatie overwoog: „dat het Hof als bewezen aanneemt, dat de gebreken, die zich later aan het gebouwde hebben vertoond, uitsluitend te wijten zijn aan de gesteldheid van den bodem; „dat derhalve de wanpraestatie van geïntimeerden hierin zou bestaan, dat zij het door den rechtsvoorganger van appellanten aanbestede werk hebben aangenomen, hoewel zij konden en moesten weten, dat de grond, waarop het werk moest worden uitgevoerd, zonder bijzondere voorzieningen daarvoor ongeschikt was; „dat hieromtrent echter in de inleidende dagvaarding niets is gesteld, en de daarin genoemde fouten, welke gemaakt zouden zijn, betrekking hebben op het bestek en de plannen en teekeningen, welke door den architect van den rechtsvoorganger van appellanten zijn opgemaakt, en waarmede deze blijkens de aanbesteding van het werk genoegen heeft genomen, niettegenstaande, zooals door appellanten niet behoorlijk is weersproken, hem is gewezen op de wenschelijkheid van onderheiïng van den grond; „dat, nu de geïntimeerden onder deze omstandigheden het werk geheel volgens het bestek en de plannen en teekeningen hebben uitgevoerd, zooals het aanbesteed was, van wanpraestatie geen sprake is, en de aansprakelijke (lees: oorspronkelijke?) eischer dan ook uitsluitend is uitgegaan van het standpunt, dat art. 1645 B. W. in dat geval toepasselijk is, indien mocht blijken, dat de gebreken van het gebouwde een gevolg zijn van de ongeschiktheid van den grond." Hiertegen voert partij [eiser] c.s. de volgende middelen tot cassatie aan: „I. Schending, althans verkeerde toepassing van art. 1645 B. W., alsmede artt. 1279, 1280, 1281, 1282, 1283, 1374, 1375, 1376, 1401 en 1402 B. W. en art.

48 Rv., doordat het Hof na feitelijk te hebben aangenomen, dat de in de inleidende dagvaarding genoemde fouten, welke gemaakt zouden zijn, betrekking hebben op het bestek en de plannen en teekeningen, welke door den architect van den rechtsvoorganger van eischers in cassatie zijn gemaakt, en waarmede deze blijkens de aanbesteding van het werk genoegen heeft genomen, niettegenstaande, zooals door eischers in cassatie niet behoorlijk is weersproken, hem is gewezen op de wenschelijkheid van onderheiïng van den grond, heeft beslist, dat nu de verweerders in cassatie onder deze omstandigheid het werk geheel volgens het bestek en de plannen en teekeningen hebben uitgevoerd, zooals het aanbesteed was, van wanpraestatie geen sprake is; „zulks ten onrechte: „naardien deze beslissing in strijd is met de algemeene beginselen van contractueele aansprakelijkheid en speciaal met de algemeene in de historie en jurisprudentie gangbare juiste opvatting omtrent de aansprakelijkheid van aannemers voor een bouwwerk na oplevering, uitgelegd volgens de beginselen der goede trouw, daar immers, waar in casu ten processe vaststaat, dat de gebreken van het gebouwde te wijten zijn aan ongeschiktheid van den ondergrond, de aannemers, in casu verweerders in cassatie, hiervoor aansprakelijk zijn, en hieraan niet afdoet, dat de voorganger van eischers in cassatie genoegen heeft genomen met het bestek en de plannen en teekeningen, door den architect opgemaakt, niettegenstaande hem is gewezen op de wenschelijkheid van onderheiïng van den grond, en even weinig de omstandigheid, dat de verweerders in cassatie bestek, plannen en teekeningen opgemaakt door den architect en goedgekeurd door den aanbesteder, correct hebben gevolgd, zijnde immers de verweerders in cassatie, de aannemers, als deskundigen zelfstandig gehouden desnoodig bestek en voorwaarden af te keuren of te weigeren op zoodanig bestek en voorwaarden te arbeiden, in ieder geval gehouden om deugdelijk werk te leveren, en niet quasi ac cadaver achter een bestek en plannen aan te loopen, welker opvolging, gelijk zij als deskundigen kunnen en moeten weten (zulks in tegenstelling met den leek-aanbesteder) fatale gevolgen met zich moet brengen, gezien de gesteldheid van den ondergrond, welke zij als deskundigen evenzeer kunnen en moeten kennen; „dit alles, tenzij de aannemers, verweerders in cassatie, hunne aansprakelijkheid ten deze hadden uitgesloten, waartoe zij wettelijk het recht hadden, doch van welke bevoegdheid zij geen gebruik hebben gemaakt; „dekkende dit standpunt van eischers in cassatie zich volkomen met de opvatting van het Gerechtshof in het te dezen aanzien volkomen juist (uit anderen hoofde vernietigd) gewezen arrest van het Gerechtshof in deze zelfde zaak van 15 November 1928, blijkende uit de overweging: „dat het Hof op grond van dit rapport en van de tusschen partijen vaststaande feiten als bewezen aanneemt, dat het gebouwde ernstige verzakking en scheuren vertoont en deze gebreken te wijten zijn aan ongeschiktheid van den ondergrond, waarvoor geïntimeerden (verweerders in cassatie) krachtens art. 1645 aansprakelijk zijn"; „dat hieraan niet afdoet, dat [de overleden echtgenoot] , met het oog op de kosten de onderheiïng niet heeft gewild, in de eerste plaats omdat ook een andere bewerking van den ondergrond, als boven omschreven, de thans zich voordoende gebreken had kunnen voorkomen en in de tweede plaats omdat, zoo lang de architect en de aannemers hun aansprakelijkheid ter zake van de geschiktheid van den ondergrond niet uitdrukkelijk hebben uitgesloten en de aanbesteder daarmede genoegen heeft genomen, hun aansprakelijkheid blijft bestaan, nu zij het werk ondanks de ongeschiktheid van den ondergrond en den onwil van den aanbesteder om te onderheien, toch hebben ondernomen"; „dat waar de architect en de aannemers met de geaardheid van den ondergrond bekend hadden kunnen zijn en moeten zijn, hun aansprakelijkheid gelijkelijk behoort te worden verdeeld, daar de vordering tot hoofdelijke veroordeeling geen steun vindt in de wet"; „II. Schending, althans verkeerde toepassing van art. 59 Rv. meer speciaal sub 30, art. 162 Grondwet, art. 48 Rv. en art. 20 R. O .; naardien het Hof heeft nagelaten op het tweede gedeelte van den eersten door eischers in cassatie als appellanten tegen het vonnis der Rechtbank te Rotterdam aangevoerden grief, te weten de ondeugdelijkheid van het deskundigen-rapport om als bewijsmiddel te dienen te beslissen, alsmede op het verzoek en de daartoe strekkende conclusie van toenmalige appellanten om een hernieuwd deskundigen onderzoek te gelasten." Naar aanleiding van het eerste middel behoeft over de aansprakelijkheid der aannemers krachtens art. 1645 B. W. niet meer te worden gesproken, daar zij reeds door 's Hoogen Raads beslissing bij zijn eerste in deze zaak gewezen arrest is uitgesloten; alleen hunne aansprakelijkheid voor de gestelde gebreken, als wanpraestatie opleverende, is overgebleven. Omtrent deze gebreken staat door 's Hofs feitelijke beslissing bij zijn derde arrest thans vast, dat zij alleen te wijten zijn aan de gesteldheid van den bodem. Op dezelfde wijze staat thans vast, dat de aannemers het werk geheel hebben uitgevoerd, zooals het is aanbesteed volgens het bestek en de teekeningen en plannen, welke door den bouwmeester van den aanbesteder zijn opgemaakt en waarmede deze heeft genoegen genomen, niettegenstaande hem is gewezen op de wenschelijkheid van onderheiïng. Onder deze omstandigheden oordeelde het Hof met juistheid, dat er van wanprestatie bij de aannemers door de wijze, waarop zij het werk hebben uitgevoerd, geen sprake is. Immers meer dan wat geëischt werd door het bestek, de teekeningen en de plannen, in al welke stukken de verplichtingen, welke de aannemers op zich nemen, nader worden omschreven, behoeven deze niet te gaan; de aanbesteder zou hun zoo iets zelfs te recht kunnen verwijten. In het bijzonder behoeven zij den grond, waarop gebouwd zal worden, indien deze hiervoor ongeschikt is, niet hiervoor geschikt te maken, indien hun dit niet is opgedragen; alleen in het geval van art. 1645, dat zich hier echter niet voordeed - en uitsluitend waarop betrekking hadden de in het middel nog eens aangevoerde overwegingen van het eerste door het Hof in deze zaak gewezen arrest - zijn dan ook de aannemers voor de ongeschiktheid van den grond aansprakelijk. Bij pleidooi namens de partij [eiser] c.s. is vergeefs beweerd, dat dit de algemeene regel bij aanneming van gebouwen zou zijn; het woord „zelfs" in art. 1645 bewijst het tegendeel. Vergeefs is ook bij diezelfde gelegenheid staande gehouden, dat algemeene beginselen van contractueele aansprakelijkheid - waarbij vermoedelijk is gedacht aan art. 1375 B. W. - op de aannemers de verplichting zouden leggen om den grond voor den bouw geschikt te maken, in dit geval, nu onderheiing door den aanbesteder uitdrukkelijk was uitgesloten, b.v. door uitgraving en aanvulling met zuiver rivierzand, op welke mogelijkheid de deskundigen in hun verslag zouden hebben gewezen. Immers is bij de inleidende dagvaarding onder de beweerdelijk door de aannemers bij den bouw gemaakte fouten het verzuim der aanwending van dit middel niet genoemd; eerst na het verslag der deskundigen is deze grief te berde gebracht. Het Hof is bij het bestreden arrest dan ook te recht van meening geweest, dat den aannemers ten hoogste nog als wanpraestatie zou kunnen worden verweten, dat zij het werk hebben aangenomen, hoewel zij konden en moesten weten, dat het, zooals het was aanbesteed, door de ongeschiktheid van den grond onuitvoerbaar was. Indien men hierin een wanpraestatie zou kunnen zien, zou echter deze als grondslag voor de aansprakelijkheid der aannemers niet in aanmerking komen, nu het Hof bij het bestreden arrest feitelijk heeft beslist, dat ook deze grondslag bij de inleidende dagvaarding niet als zoodanig is gesteld. Het eerste middel kan derhalve in geen geval tot cassatie leiden. Het tweede middel mist feitelijken grondslag. Noch uit het bestreden arrest, noch uit de daaraan voorafgaande uitspraken van het Hof blijkt iets van het aanvoeren door de partij [eiser] c.s. van de hierbedoelde grief tegen het vonnis der Rechtbank.