ECLI:NL:ORBAACM:2022:40

RAAD VAN BEROEP IN AMBTENARENZAKEN VAN CURAÇAO Uitspraak op de hoger beroepen van: 1[Betrokkene] wonende te Curaçao, betrokkene, gemachtigde: mr. A.J. Henriquez, advocaat, 2de Regering van Curaçao, (hierna: de Regering), gemachtigde: mr. P.C.M. Tweeboom, advocaat tegen de uitspraak van het Gerecht in Ambtenarenzaken van Curaçao (Gerecht) van 7 september 2020, CUR201904692 (aangevallen uitspraak), in het geding tussen betrokkene en de Regering van Curaçao

Betrokkene en de Regering hebben ieder afzonderlijk hoger beroep ingesteld. Beide partijen hebben verweerschriften en nadere stukken ingediend. De Raad heeft de zaak behandeld ter zitting van 29 april 2022. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. De Regering heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.

1. De Raad gaat uit van de volgende in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden. 1.1. Betrokkene is van 16 juni 2014 tot 15 juni 2015 op arbeidsovereenkomst werkzaam geweest als directeur ad interim van de Toelatingsorganisatie (TO). Vervolgens heeft de Regering betrokkene bij Landsbesluit van 13 juli 2015 met ingang van 15 juni 2015 tijdelijk, voor een proeftijd van een jaar, benoemd in de functie van directeur van de TO. 1.2. Eind 2015 is op grond van informatie van het Team Criminele Inlichtingen van het Recherche Samenwerkingsteam te Curaçao (RST) het vermoeden gerezen dat een aantal ambtenaren van de TO zich in de uitoefening van hun functie schuldig maakt aan strafbare feiten bij het uitgeven van verblijfsvergunningen aan vreemdelingen. Naar aanleiding van dit vermoeden is het RST een vooronderzoek gestart onder leiding van de Officier van Justitie. De resultaten van het vooronderzoek zijn op 17 augustus 2016 aan de Landsrecherche overgedragen. De Procureur-Generaal heeft op 26 augustus 2016 de Landsrecherche opgedragen een strafrechtelijk onderzoek in te stellen. Dit onderzoek is op 10 oktober 2016 onder de naam “Valencia” gestart. 1.3. In afwachting van de resultaten van het onderzoek Valencia heeft de Regering betrokkene per 14 juli 2017 de toegang ontzegd tot haar werkplek en betrokkene bij besluit van 25 juli 2017 uit haar ambt geschorst onder inhouding van een gedeelte van haar salaris. 1.4. Bij het onderzoek Valencia zijn relevante wet- en regelgeving en de binnen de TO bestaande procedurebeschrijvingen betrokken. Verder zijn getuigen gehoord, observaties verricht, bij externe diensten in Curaçao en Nederland informatie opgevraagd, telefoongesprekken getapt en e-mailberichten in beslag genomen. De onderzoeksbevindingen zijn neergelegd in een op ambtseed opgemaakt “proces-verbaal zaaksdossier” van 14 februari 2018. 1.5. Naar aanleiding van de onderzoeksresultaten is tegen betrokkene aangifte gedaan die, kort gezegd, inhield dat zij zich op verschillende tijdstippen in de periode van januari 2015 tot en met 26 juni 2017 schuldig heeft gemaakt aan misbruik van haar functie, mensensmokkel, het nalaten gegevens te verstrekken en/of het verstrekken van onjuiste gegevens en het uitlokken van valsheid in geschrifte. Bij strafvonnis van 3 december 2018 heeft het Gerecht in Eerste Aanleg van Curaçao bewezen verklaard dat betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan de haar verweten strafbare feiten. Betrokkene is veroordeeld tot, samengevat, een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor 100 uur en is zij voor de duur van twee jaar ontzet uit het recht om het ambt van directeur van de TO te bekleden. Betrokkene en het Openbaar Ministerie hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. 1.6. Bij besluit van 13 augustus 2019 heeft de Regering betrokkene geïnformeerd over het voornemen om haar te ontslaan (ontslagvoornemen). Tegen het ontslagvoornemen heeft betrokkene zich verweerd. Daarbij heeft betrokkene erop gewezen dat zij hoger beroep heeft aangetekend tegen het strafvonnis. 1.7. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie heeft bij uitspraak van 24 februari 2021, ECLI:NL:OGHACMB:2021:422, voor zover van belang, het vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg vernietigd, en opnieuw recht doende, betrokkene onder bewezenverklaring van het merendeel van de ten laste gelegde feiten veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden met een proeftijd van drie jaar. Verder heeft het Hof betrokkene veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor 100 uur en betrokkene voor de duur van drie jaar ontzet uit het recht het ambt van directeur van de TO te bekleden. Betrokkene heeft tegen het vonnis van het Hof cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. 1.8. Bij Landsbesluit van 29 oktober 2019 (ontslagbesluit) heeft de Regering betrokkene met ingang van 1 november 2019 met toepassing van artikel 103, eerste lid, aanhef en onder f, en tweede lid, van de Landsverordening Materieel Ambtenarenrecht (LMA) primair eervol ontslag verleend op grond van onbekwaamheid of ongeschiktheid voor het door haar beklede ambt, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken, althans dat er geen voldoende waarborg (meer) aanwezig is dat zij haar plicht als ambtenaar onder alle omstandigheden getrouwelijk zal volbrengen. Subsidiair heeft de Regering betrokkene eervol ontslag verleend op grond van een geconstateerde vertrouwensbreuk die aan haar behoorlijk functioneren en/of aan het behoorlijk functioneren van de dienst in de weg staat. 1.9. Aan het ontslagbesluit heeft de Regering, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Op grond van de resultaten van het strafrechtelijk onderzoek is voldoende aannemelijk geworden dat betrokkene haar positie als directeur van de TO grovelijk heeft misbruikt. Betrokkene behartigde onder werktijd haar particuliere belangen, waarbij zij op oneigenlijke wijze gebruik maakte van haar ondergeschikten. In plaats van een restrictief toelatingsbeleid te hanteren en uit te voeren zocht betrokkene naar creatieve wegen en hiaten in wet- en regelgeving om de toelating van vreemdelingen te bewerkstelligen. Door haar gedragingen en handelwijze is aannemelijk geworden dat betrokkene ongeschikt is voor haar functie van directeur van de TO. Het vertrouwen in betrokkene als directeur is onherstelbaar beschadigd. Betrokkene heeft niet onderkend dat zij met haar handelen het imago en de integriteit van de overheid en de TO ernstige schade heeft toegebracht. 2. Bij de aangevallen uitspraak heeft het Gerecht het bezwaar van betrokkene tegen het ontslagbesluit gegrond verklaard, het ontslagbesluit vernietigd en de rechtsgevolgen van het ontslagbesluit in stand gelaten. Daartoe heeft het Gerecht, samengevat, het volgende overwogen. Betrokkene dient ten tijde van haar ontslag als ambtenaar te worden aangemerkt, zodat het Gerecht zich bevoegd acht van het bezwaar kennis te nemen. De Regering heeft in het ontslagbesluit onvoldoende duidelijk gemaakt op grond van welke concrete gedragingen zij tot de conclusie is gekomen dat betrokkene ongeschikt is voor haar functie. Hoewel betrokkene hoger beroep heeft ingesteld tegen het strafvonnis, kan in het licht van de omstandigheid dat de strafrechter de ten laste gelegde strafbare feiten bewezen heeft verklaard, niet worden geoordeeld dat de Regering zich naar aanleiding van de strafrechtelijke veroordeling in redelijkheid niet op het standpunt mocht stellen dat sprake is van een vertrouwensbreuk die de voortduring van het dienstverband van betrokkene in de weg zal staan. Immers, zelfs als die veroordeling geen stand houdt in hoger beroep kan daaruit wel worden afgeleid dat betrokkene haar functie op een zodanige manier heeft uitgeoefend dat zij in ieder geval een redelijk vermoeden van strafbaar handelen over zich heeft afgeroepen. 3. Partijen hebben zich op de hierna te bespreken gronden tegen de aangevallen uitspraak gekeerd. Betrokkene heeft tevens verzocht om de Regering te veroordelen in de vergoeding van schade. 4. De Raad komt tot de volgende beoordeling. Hoger beroep van de Regering 4.1. De Regering heeft haar in bezwaar ingenomen standpunt herhaald dat het rechtsgeldig verleende aanstellingsbesluit van 13 juli 2015 van rechtswege op 15 juni 2016 is verlopen zodat betrokkene ten tijde van het ontslagbesluit geen ambtenaar meer was. Het ontslagbesluit is dan ook nietig en het Gerecht had zich onbevoegd moeten verklaren om kennis te nemen van het ontslagbesluit. 4.1.1. Volgens vaste jurisprudentie van de Raad (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 15 december 2017, ECLI:NL:ORBAACM:2017:8), kan bij gemis van een op grond van de LMA daartoe vereist aanstellingsbesluit slechts onder bijzondere omstandigheden toch een aanstelling als ambtenaar tot stand worden geacht te zijn gekomen.

4.5. De slotsom is dat alleen het hoger beroep van de Regering slaagt. De Raad zal de aangevallen uitspraak vernietigen en, doende wat het Gerecht zou behoren te doen, het bezwaar tegen het ontslagbesluit ongegrond verklaren. Dit betekent dat het ongeschiktheidsontslag van betrokkene in stand blijft. Voor toewijzing van het verzoek van betrokkene om schadevergoeding bestaat geen grond. 5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Raad van Beroep: - vernietigt de aangevallen uitspraak; - verklaart het bezwaar tegen het besluit van 29 oktober 2019 ongegrond; - wijst het verzoek om schadevergoeding af. Aldus gegeven door mr. W.H. Bel, voorzitter, en mr. L.J.J. Rogier en mr. M.A. Evertsz, leden, uitgesproken in het openbaar op 18 mei 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.

Daarvoor dient de betrokkene in ieder geval aannemelijk te maken dat het evident de bedoeling was van het bevoegde gezag om de aanstelling tot stand te brengen of dat hij heeft mogen begrijpen dat zijn aanstelling feitelijk had plaatsgevonden. 4.1.2. Vast staat dat betrokkene tot 15 juni 2016 op grond van een landsbesluit als ambtenaar werkzaam is geweest. Na afloop van de tijdelijke aanstelling heeft de Regering geen (nieuw) landsbesluit genomen om betrokkene aansluitend weer als directeur van de TO aan te stellen. Met het Gerecht is de Raad echter van oordeel dat in dit geval op grond van bijzondere omstandigheden een uitzondering moet worden gemaakt op het wettelijke vereiste van een aanstellingsbesluit. Eind 2015, dus gedurende haar tijdelijke aanstelling, ontstond reeds het vermoeden dat betrokkene zich in de uitoefening van haar functie schuldig maakte aan strafbare feiten. Hierin heeft de Regering geen aanleiding gezien om betrokkene te kennen te geven dat haar aanstelling na 15 juni 2016 niet zou worden verlengd. Lopende het onderzoek Valencia tot juli 2017, toen betrokkene de toegang tot haar werkplek is ontzegd, heeft betrokkene haar werkzaamheden als directeur van de TO zonder enige beperking uitgeoefend. Betrokkene heeft ook tot haar ontslag per 1 november 2019 salaris als ambtenaar ontvangen. Uit het ontslagbesluit noch uit andere stukken kon betrokkene afleiden dat zij niet als ambtenaar was aangesteld. Gelet op deze omstandigheden heeft betrokkene dan ook mogen begrijpen dat haar aanstelling feitelijk had plaatsgevonden. Het Gerecht heeft zich dan ook terecht bevoegd verklaard van het bezwaar kennis te nemen. De beroepsgrond slaagt niet. 4.2. De Regering heeft verder aangevoerd dat het Gerecht ten onrechte heeft overwogen dat aan het ontslagbesluit een motiveringsgebrek kleeft op de grond dat de Regering geen zelfstandig onderzoek heeft gedaan naar de concrete gedragingen die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat betrokkene ongeschikt is voor haar functie. Deze beroepsgrond slaagt. 4.2.1. Het Gerecht heeft terecht vastgesteld dat het bevoegde gezag bij een ongeschiktheidsontslag concrete gedragingen van de betrokken ambtenaar aannemelijk moet maken waaruit genoegzaam blijkt dat deze niet beschikt over de eigenschappen, mentaliteit en/of instelling die nodig zijn voor het op goede wijze vervullen van zijn functie. Anders dan het Gerecht is de Raad van oordeel dat met de in 1.9 vermelde motivering van het ontslagbesluit, waarbij tevens is verwezen naar de ten aanzien van betrokkene gerapporteerde bevindingen uit het onderzoek Valencia en het strafvonnis van 3 december 2018, het ongeschiktheidsontslag voldoende is onderbouwd. De Regering heeft aan het ontslagbesluit in redelijkheid ten grondslag kunnen leggen dat betrokkene misbruik heeft gemaakt van haar functie door haar bevoegdheden en invloed als directeur van de TO ten aanzien van het toelaten van vreemdelingen in Curaçao op onrechtmatige wijze in te zetten. Dit strookt niet met de voor de uitoefening van de functie van betrokkene benodigde mentaliteit en of instelling. 4.2.2. Gelet op 4.2.1 slaagt het hoger beroep van de Regering. De overige beroepsgronden van de Regering behoeven daarom geen bespreking meer. Hoger beroep van betrokkene 4.3. Betrokkene heeft aangevoerd dat de aangevallen uitspraak is gewezen in strijd met de onschuldpresumptie zoals gewaarborgd bij artikel 6, tweede lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Het Gerecht heeft namelijk overwogen dat betrokkene haar functie op een zodanige manier heeft uitgeoefend dat zij in ieder geval een redelijk vermoeden van strafbaar handelen over zich heeft afgeroepen. Dit terwijl de strafrechtelijke veroordeling niet onherroepelijk is komen vast te staan. 4.3.1. Het Gerecht heeft onderkend dat ten tijde van de aangevallen uitspraak hoger beroep liep tegen het strafvonnis. Anders dan betrokkene heeft betoogd, brengt de onschuldpresumptie niet met zich dat de hier aan de orde zijnde ontslagprocedure moet worden aangehouden totdat de strafrechtelijke procedure geheel is afgerond. Verder wordt geoordeeld dat, gelet op de onder 2 weergegeven overwegingen van de aangevallen uitspraak, het Gerecht geen oordeel heeft uitgesproken over de schuld van betrokkene ter zake van het plegen van een strafbaar feit voordat de schuld in de strafrechtelijke procedure is komen vast te staan. Van schending van de onschuldpresumptie is daarom geen sprake. De beroepsgrond slaagt niet. 4.4. De Raad volgt betrokkene niet in haar betoog dat de feitelijke grondslag van het ontslagbesluit is gebaseerd op onzorgvuldig onderzoek. Dat de Landsrecherche alleen bevoegd is een strafrechtelijk onderzoek te verrichten en niet bevoegd is onderzoek te doen naar het (integer) handelen van ambtenaren, wat daarvan zij, staat er niet aan in de weg dat de Regering bij haar bestuurlijke besluitvorming gebruik heeft mogen en kunnen maken van de bevindingen uit het strafrechtelijke onderzoek. De Regering heeft bij het nemen van het ontslagbesluit de juiste maatstaf van de aannemelijkheid toegepast en het besluit op een juiste feitelijke grondslag gebaseerd. Voor de stelling van betrokkene dat het ongeschiktheidsontslag is gebaseerd op een verkeerde interpretatie van het toelatings- of uitzettingsbeleid, ziet de Raad in de stukken geen steun. Het betoog faalt.