ECLI:NL:OGHNAA:2010:BL7932

Registratienummer: AR 119/08 - H 121/09

Uitspraak: 2 maart 2010

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE

VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA

Vonnis in de zaak van:

de openbare rechtspersoon

HET EILANDGEBIED CURAÇAO,

zetelend op Curaçao,

oorspronkelijk gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

thans appellante,

gemachtigden: mrs. M.F. Bonapart en Z.V.I. Isenia,

- tegen -

de naamloze vennootschap

LOVERS INDUSTRIAL CORPORATION N.V.,

gevestigd op Curaçao,

oorspronkelijk eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

thans geïntimeerde,

gemachtigde: mr. Q.D.A. Carrega.

Partijen worden hierna "het Eilandgebied" en "Lovers" genoemd.

1. Het verloop van de procedure

1.1 Op 1 december 2008 heeft het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao (verder: GEA), tussen partijen vonnis gewezen. Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, de procesgang aldaar en de overwegingen en beslissingen van het GEA verwijst het Hof naar dat vonnis.

1.2 Het Eilandgebied is in hoger beroep gekomen van dat vonnis door op 7 januari 2009 een akte van hoger beroep in te dienen. Bij afzonderlijk ingediende memorie van grieven heeft het Eilandgebied vier grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Zijn conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen, de reconventionele vorderingen van het Eilandgebied alsnog zal toewijzen, althans voor recht zal verklaren dat de voortgezette overeenkomst nietig is, met veroordeling van Lovers in de proceskosten in beide instanties.

1.3 Bij memorie van antwoord heeft Lovers de grieven bestreden. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal bevestigen en het Eilandgebied zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep.

1.4 Op de voor pleidooi nader bepaalde dag hebben de gemachtigden van partijen pleitnotities overgelegd. Vonnis is bepaald op heden.

2. De grieven

Voor de grieven verwijst het Hof naar de memorie van grieven.

3. De beoordeling

3.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist staan tussen partijen de volgende feiten vast:

a. Lovers (of een van haar rechtsvoorgangers) leverde reeds sinds meer dan veertig jaar op verzoek van het Bestuurcollege van het Eilandgebied melk aan een aantal openbare scholen op Curaçao.

b. Bij besluit van 19 juni 2003 heeft de Eilandsraad aan het Bestuurscollege goedkeuring verleend voor de onderhandse aanbesteding van de aankoop van schoolmelk voor de schooljaren 2001/2002 tot en met 2005/2006 onder de voorwaarden van een aan het besluit gehecht concept-contract. Aan het besluit is terugwerkende kracht toegekend tot begin schooljaar 2001/2002.

c. Het aan het besluit gehechte concept-contract (hierna: de overeenkomst) vermeldt als datering 20 februari 2003 en bepaalt onder meer het volgende:

<small>"Artikel 2

Looptijd

1. De overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van vijf schooljaren (schooljaar 2001/2002, schooljaar 2002/2003, schooljaar 2003/2004, schooljaar 2004/2005, schooljaar 2005/2006, telkenmale ingaande op de eerste schooldag en eindigende op de laatste schooldag van het betreffende schooljaar.

2. Zes maanden voordat de looptijd van de overeenkomst verstrijkt, onderhandelen partijen over de voorwaarden van een nieuwe overeenkomst. De onderhandelingen moeten zijn afgerond en het contract aangegaan voor het begin van het nieuwe schooljaar.

3. Indien partijen het niet wenselijk achten om een nieuwe overeenkomst aan te gaan, verplichten zij zich zulks 6 maanden voor einde van het schooljaar 2005/2006 schriftelijk kenbaar te maken.

Artikel 3

Prijs en betaling

1. De prijs van de levering van schoolmelk bedraagt Nafl. 0,57 per pakje van 8 fl. oz (1/2 pint) oftewel 0,237 liter gecalculeerd op een minimale gemiddelde van 69.000 melkpakjes per maand.

2. Deze prijs is geldig voor de periode van het vorige schooljaar 2001/2002 en het lopende schooljaar 2002/2003.

3. Slechts indien het noodzakelijk is, kan de leverancier drie maanden voor het einde van het schooljaar ingeval van onvoorziene omstandigheden, die een kostenstijging ten gevolge hebben, waarbij de leverancier verlies lijdt, in onderling overleg met de opdrachtgever tot een nieuwe prijs komen. De onderhandelingen moeten zijn afgerond en een nieuwe prijs vastgesteld voor het begin van het nieuwe schooljaar.

4. De opdrachtgever zal de Dienst Economische Zaken om advies vragen over de prijscalculatie om te komen tot een juiste prijs. De leverancier heeft het recht om alle nodige informatie te verschaffen om de prijsbepaling zo correct mogelijk te kunnen bepalen.

5. Na de vaststelling van de nieuwe prijs geldt deze telkenmale voor de duur van 1 schooljaar.

6. (...)

7. (...)."</small>

d. Lovers is in het schooljaar 2006/2007 melk blijven leveren aan de scholen tegen de in de overeenkomst vermelde prijs (zie ook hieronder rov. 3.2).

e. Bij brief van 29 juni 2007 aan Servisio pa Asuntunan di Enseñansa (hierna: SAE) heeft Lovers onder meer bericht:

<small>"Betreffende de levering voor de schooljaren 2007/2008 tot en met 2011/2012 verzoeken wij in deze een schriftelijke bevestiging terzake de voortzetting van de overeenkomst van levering.

(...)

(Wij zien) ons genoodzaakt om de levering van schoolmelk voort te zetten tegen de huidige werkelijke kosten, wat Nafl. 0.86 per unit bedraagt." </small>

f. Bij brief van 3 juli 2007 aan de gedeputeerde van onderwijs, sport en cultuur (hierna: de gedeputeerde) heeft Lovers voornoemd bericht herhaald onder vermelding dat het een verzoek om prijsherziening betreft.

g. Bij brief van 18 juli 2007 heeft SAE aan Lovers bericht:

<small>"De SAE is bereid het Bestuurscollege te adviseren om de overeenkomst van levering van schoolmelk voort te zetten. Echter, conform artikel 3 lid 4 van de 'Overeenkomst van levering' behoort Dienst Economische Zaken (DEZ) in het geval van een prijswijziging mede te adviseren. ... Na het advies van de DEZ en de beslissing van het College zullen wij u benaderen voor de afwikkeling van het een en ander." </small>

h. Bij brieven 15 augustus 2007 en 27 augustus 2007 heeft Lovers de gedeputeerde verzocht schriftelijk te bevestigen dat het Bestuurscollege met ingang van augustus 2007 de prijs van NAF. 0,86 per unit zal hanteren. Op 29 augustus 2007 heeft de gedeputeerde telefonisch aan Lovers medegedeeld daartoe niet bereid te zijn.

i. Bij brief van 30 augustus 2007 heeft Lovers de gedeputeerde bericht dat zij met ingang van de volgende week geen melk meer zal leveren aan de betreffende scholen en de hoop uitgesproken dat de prijsaanpassing zo snel mogelijk door het Bestuurscollege zal worden goedgekeurd.

j. Bij brief van 31 augustus 2007 heeft de gedeputeerde het bestuurscollege verzocht om toestemming om uit te kijken naar alternatieven voor de levering van schoolmelk.

k. Bij brief van 6 september 2007 heeft het Bestuurscollege aan Lovers bericht dat het verzoek van Lovers in behandeling is bij de Dienst Economische Zaken (hierna: DEZ) en dat het Bestuurscollege ernaar zal streven het verzoek op de kortst mogelijke termijn af te handelen.

j. Bij brief van 12 september 2007 heeft DEZ het Bestuurscollege geadviseerd om indien er geen andere leverancier bereid is tegen een lagere prijs melk te leveren, akkoord te gaan met de offerte van Lovers en om jaarlijkse contracten af te sluiten waardoor tariefsaanpassingen jaarlijks kunnen geschieden.

k. Bij brieven van 27 en 28 september 2007 heeft Lovers bericht dat zij de levering van schoolmelk kan respectievelijk zal hervatten. Bij brief van 28 september 2007 heeft de SAE bericht dat zij daar geen toestemming voor geeft en dat het Bestuurscollege op het verzoek van Lovers moet beslissen. Op schriftelijke berichten van Lovers hierover van

28 september 2007, 1 november 2007 en 4 december 2007 heeft het Bestuurscollege niet gereageerd (anders dan in een geval met een ontvangstbevestiging).

3.2 Onbetwist staat vast dat Lovers in het schooljaar 2006/2007 melk is blijven leveren tegen ongewijzigde prijs, zonder dat het Eilandgebied daartegen heeft geprotesteerd. Lovers heeft gesteld dat zij ook in het begin van het schooljaar 2007/2008 schoolmelk is blijven leveren, hetgeen wordt onderbouwd door de in het geding gebrachte producties, met name de brief van Lovers van 30 augustus 2007, toen, naar algemeen bekend is, het schooljaar 2007/2008 reeds was begonnen. Daarom passeert het Hof de betwisting door het Eilandgebied van deze stelling als onvoldoende gemotiveerd. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat partijen de overeenkomst stilzwijgend hebben voortgezet zonder wijziging van de prijs, aangezien partijen dat redelijkerwijs over en weer van elkaar mochten verwachten en moesten begrijpen. Er zijn geen uitdrukkelijke afspraken gemaakt over de duur van de voortzetting. Ook de overeenkomst bevat daarover geen voldoende duidelijke regeling, ook niet in de leden 2 en 3 van artikel 2. Nu ook de wet daarover geen regeling bevat, moet geoordeeld worden dat de overeenkomst is voortgezet, niet voor de duur van één jaar zoals door het Eilandgebied bepleit, evenmin voor de duur van vijf jaar zoals door Lovers bepleit, maar voor onbepaalde tijd.

De bepalingen in de Eilandsverordening Financieel Beheer (AB 1953 no. 6) en (de verwachtingen omtrent) de aanstaande staatkundige veranderingen kunnen hieraan niet afdoen. De door Lovers gepleegde investeringen evenmin. Ook de eisen van de redelijkheid en billijkheid doen er niet aan af. De overeenkomst is dus niet van rechtswege geëindigd.

3.3 Noch op grond van artikel 3 lid 4 van de overeenkomst, noch op grond van enige andere bepaling van de overeenkomst, noch op grond van enige andere omstandigheid mocht Lovers redelijkerwijs verwachten of moest het Eilandgebied redelijkerwijs begrijpen dat het advies van DEZ over de prijs bindend zou zijn voor het Eilandgebied, ook al zou dat tot stand zijn gekomen op basis van een eerder gehanteerde, gebruikelijke en redelijke methode. De term "advies" wijst op het tegendeel. Het is ook gebruikelijk dat de diensten adviseren en de politieke organen, die immers verantwoordelijk zijn voor de begroting, beslissen. Het Eilandgebied is niet verplicht tot afname van melk tegen een hogere prijs dan overeengekomen. Kostprijsverhogende ontwikkelingen gedurende de looptijd van de overeenkomst komen krachtens in het verkeer geldende opvattingen voor risico van Lovers, ook indien die plotseling en hevig zijn. Dergelijke ontwikkelingen konden wellicht een reden voor Lovers vormen om de overeenkomst op te zeggen (en kunnen in extreme gevallen een reden voor de rechter zijn om de overeenkomst te ontbinden op de voet van art. 6:258 BW), maar zij kunnen het Eilandgebied niet verplichten tot afname van schoolmelk tegen een hogere verkoopprijs. Hieraan doet niet af dat schoolmelk een maatschappelijk nuttige voorziening is en dat de overheid het verstrekken daarvan als zijn taak kan zien.

3.4 De brief van Lovers van 30 augustus 2007 kan, mede gelet op de verwijzing naar het verzoek om prijsaanpassing, redelijkerwijs niet worden opgevat als een opzegging of ontbinding van de overeenkomst, maar slechts als de aanzegging dat Lovers haar prestaties opschort. Gelet op het voorgaande was Lovers daartoe niet bevoegd. Daarom levert die opschorting een toerekenbare tekortkoming op die het Eilandgebied de bevoegdheid geeft om de overeenkomst te ontbinden.

Het Eilandgebied was op 30 augustus 2007 niet in schuldeisersverzuim. De enkele omstandigheid dat het Eilandgebied nog niet had beslist op het verzoek om prijsverhoging rechtvaardigde niet dat Lovers de leveringen opschortte.

Lovers heeft zich beroepen op artikel 5 lid 3 van de overeenkomst. Dat artikellid is echter niet van toepassing, nu niet sprake is van vertraagde uitvoering, maar van opschorting. Voorts is geen sprake van het ontbonden beschouwen van de overeenkomst, maar van een vordering tot ontbinding door de rechter.

3.5 De grieven behoeven voor het overige geen bespreking. De vorderingen van Lovers zijn in alle varianten gebaseerd op de hiervoor onjuist bevonden stelling dat het Eilandgebied gehouden is schoolmelk af te nemen tegen een hogere prijs dan Nafl. 0,57 per pakje en moeten dus alsnog worden afgewezen (het Hof begrijpt dat het petitum van de memorie van grieven mede daartoe strekt).

Voorzover de vordering van Lovers tot schadevergoeding mede is gebaseerd op de stelling dat het Eilandgebied misbruik van de situatie heeft gemaakt of de voortgang van de beoordeling van het verzoek van Lovers heeft geboycot of opzettelijk vertraagd om te trachten Lovers op een oneigenlijke wijze buiten spel te zetten en politiek bevriende relaties te bevoordelen, is die grondslag ondeugdelijk. De door Lovers daaraan ten grondslag gelegde omstandigheden kunnen de stelling niet dragen dat bij het Eilandgebied sprake is van kwade trouw. Voor die stelling is geen nader bewijs geleverd of aangeboden.

De primaire vordering van het Eilandgebied moet op grond van hetgeen hiervoor in rov. 3.2 is overwogen, eveneens worden afgewezen. De subsidiaire vordering zal worden toegewezen, met dien verstande dat de daarbij gevorderde verklaring voor recht bij gebrek aan zelfstandig belang zal worden afgewezen. In het petitum van de memorie van grieven heeft het Eilandgebied gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de voortgezette overeenkomst nietig is. Het Hof begrijpt dat die vordering meer subsidiair is ingesteld en komt derhalve niet toe aan beoordeling ervan. De voortgezette overeenkomst is in elk geval niet in strijd met de openbare orde.

3.6 Voor beoordeling van nieuwe feitelijke stellingen die Lovers in haar pleitaantekeningen in hoger beroep heeft aangevoerd, is in dit stadium geen plaats meer.

Voor de goede orde wijst het Hof erop dat partijen niettegenstaande dit vonnis met gemeenschappelijk goedvinden ervoor kunnen kiezen de overeenkomst (of een inmiddels gesloten nieuwe overeenkomst, indien daarvan sprake is) voort te zetten.

3.7 Lovers wordt in overwegende mate in het ongelijk gesteld. Zij zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie en in beide instanties.

BESLISSING:

Het Hof:

vernietigt het bestreden vonnis;

en opnieuw rechtdoende:

<u>in conventie</u>

wijst de vorderingen af;

<u>in reconventie</u>

ontbindt de overeenkomst met ingang van heden;

wijst af het meer of anders gevorderde;

<u>in conventie en in reconventie</u>

veroordeelt Lovers in de kosten van de eerste aanleg, aan de zijde van het Eilandgebied gevallen en begroot op NAF. 4.500,00 aan salaris voor de gemachtigde;

veroordeelt Lovers in de kosten van dit hoger beroep, aan de zijde van het Eilandgebied gevallen en tot op heden begroot op NAF. 317,15 aan verschotten en NAF. 5.100,00 aan salaris voor de gemachtigde;

verklaart dit vonnis wat de ontbinding en de proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, E.M. van der Bunt en M. Schoemaker, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en ter openbare terechtzitting van het Hof op Curaçao uitgesproken op 2 maart 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.