ECLI:NL:OGHACMB:2025:230

CUR2025H00015 Datum uitspraak: 17 september 2025 gemeenschappelijk hof van jusTitie van aruba, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA Uitspraak op het hoger beroep van: Otium B.V., gevestigd in Curaçao, appellante, tegen de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht) van 4 december 2024 in zaak nr. CUR202400144, in het geding tussen: appellante en de minister van Economische Ontwikkeling (hierna: de minister)

Bij beschikking van 11 december 2023 (hierna: de bestreden beschikking) heeft de minister een aanvraag van Otium om toepassing te geven aan artikel 1 van de Landsverordening Elektriciteitsconcessies (hierna: de LvE), afgewezen. Bij uitspraak van 4 december 2024 heeft het Gerecht het door Otium daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak heeft Otium hoger beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. Het Hof heeft de zaak op een zitting behandeld op 7 mei 2025. Het Hof was als volgt samengesteld: mr. W.H. Bel, voorzitter, en mr. T.G.M. Simons en mr. G.T.J.M. Jurgens, leden. Otium werd vertegenwoordigd door mr. M.F. Bonapart, advocaat, en J.C. Lute, directeur. De minister werd vertegenwoordigd door mr. H.M. Weijand en mr. R.M.C.S. van der Heide, advocaten, en mr. E. Bogert, werkzaam bij de Regulatory Authority of Curaçao. Het Hof heeft het onderzoek heropend en aan partijen enkele vragen voorgelegd. Partijen hebben die vragen beantwoord en op elkaars antwoorden gereageerd. In verband met het defungeren van mr. W.H. Bel is het Hof vanaf 1 augustus 2025 als volgt samengesteld: mr. T.G.M. Simons, voorzitter, en mr. E.J. Daalder en mr. G.T.J.M. Jurgens, leden. Partijen hebben desgevraagd bericht dat zij geen nieuwe behandeling van de zaak op een zitting wensen. Het Hof heeft daarna het onderzoek gesloten.

Wettelijk kader 1. Paragraaf 1 van de LvE, die bestaat uit de artikelen 1 tot en met 4, heeft als opschrift: De concessie. 1.1. Artikel 1, eerste lid, luidt: Het bouwen, aanleggen of in gebruik hebben binnen de eilandgebieden van de Nederlandse Antillen van inrichtingen voor het opwekken van elektriciteit, met het doel deze aan derden te leveren, en van geleidingen voor de overbrenging, omzetting en verdeling daarvan is voorbehouden aan ondernemers, aan wie naar de bepalingen van deze landsverordening door het bestuurscollege van de betrokken eilandgebieden (thans: de bevoegde minister van het land Curaçao), opdracht of vergunning daartoe is verleend. 1.2. Er worden aldus twee verschillende concessies onderscheiden: een concessie voor het opwekken en dus het produceren van elektriciteit (hierna ook: productieconcessie) en een concessie voor het distribueren van elektriciteit (hierna ook: distributieconcessie). Een productieconcessie is vereist als de geproduceerde elektriciteit niet uitsluitend is bestemd voor eigen gebruik door de producent maar (ook) voor verkoop aan anderen. 1.3. Op grond van artikel 3, eerste lid, wordt een concessie met of zonder uitsluiting van andere ondernemers verleend en voor een bepaalde tijd. De positie van Aqualectra N.V. 2. Aan Aqualectra N.V. is een concessie verleend voor de distributie en levering aan eindgebruikers, bij Landsbesluit van 30 juli 2012 (nr. 12/3807). Daarin staat onder meer dat de concessie wordt verleend voor de duur van twintig jaar, met uitsluiting van anderen, en dat het Land concessies kan verlenen aan anderen voor de levering van elektriciteit aan eindgebruikers. In artikel 25, eerste lid, van de distributieconcessie staat dat Aqualectra, met het oog op de leveringszekerheid van de op het distributienetwerk aangesloten gebruikers, verplicht is om andere houders van een productieconcessie aan het distributienetwerk te koppelen. 2.1. Daarnaast is aan Aqualectra een concessie verleend voor de productie van elektriciteit, bij Landsbesluit van 19 juni 2014 (nr. 14/1261), voor de duur van dertig jaar. In artikel 5, eerste lid, van de productieconcessie staat dat Aqualectra verplicht is direct of indirect zodanige inrichtingen voor de opwekking van elektriciteit in gebruik te hebben dat steeds wordt beschikt over een door de minister vastgestelde minimum productiecapaciteit voor het opwekken van elektriciteit. De door Aqualectra opgewekte elektriciteit wordt geproduceerd door middel van fossiele brandstoffen. 2.2. Aqualectra is het enige bedrijf in Curaçao dat concessies heeft voor de productie en de distributie van elektriciteit. Er zijn wel andere ondernemingen die elektriciteit produceren anders dan voor eigen gebruik, maar deze hebben geen productieconcessie. Zij leveren de opgewekte elektriciteit aan (het distributienetwerk van) Aqualectra op basis van zogeheten Power Purchase Agreements (hierna: PPA’s) met Aqualectra. De door deze ondernemingen opgewekte elektriciteit wordt voor het overgrote deel geproduceerd door middel van windparken. De aanvraag van Otium en de besluitvorming door de minister 3. Op 28 mei 2021 heeft Otium, met verwijzing naar artikel 1 van de LvE, de minister verzocht om een concessie voor de (grootschalige) opwekking en de levering van elektriciteit. Uit het verzoek blijkt dat Otium elektriciteit wil opwekken door middel van een park met zonnepanelen. In het verzoek staat ook dat Otium de door haar opgewekte elektriciteit via het bestaande distributienetwerk van Aqualectra N.V. zelf aan eigen afnemers wil leveren. 3.1. De minister heeft al eerder besloten op de aanvraag van Otium, bij beschikking van 30 januari 2022. Deze beschikking is door het Gerecht vernietigd bij uitspraak van 28 juni 2023, ECLI:NL:OGEAC:2023:157. Daarbij heeft het Gerecht de minister opgedragen om een kader te maken waaraan een aanvraag om een concessie kan worden getoetst. De minister heeft dat gedaan, door op 20 oktober 2023 de Richtlijn toetsing aanvragen concessies elektriciteitsvoorziening vast te stellen (hierna: Richtlijn). Deze is bekendgemaakt in de Landscourant van 1 december 2023, nr. 48. De Richtlijn bouwt voort op de beleidsnota Energy Policy Curaçao van 9 februari 2018 (hierna: de Beleidsnota). 3.2. Bij de bestreden beschikking is de aanvraag, onder verwijzing naar de LvE, de concessies van Aqualectra, de Richtlijn en de Beleidsnota, opnieuw afgewezen. Die afwijzing berust, kort weergegeven, op de volgende overwegingen. De wet kent geen afzonderlijke concessie voor het leveren van elektriciteit aan afnemers (eindgebruikers). Onder het distribueren van elektriciteit is tevens begrepen het leveren van elektriciteit (aan eindgebruikers). Voor het distribueren (en dus ook voor het leveren) van elektriciteit is een exclusieve vergunning verleend aan Aqualectra. Bovendien volgt uit de beleidsnota dat het Land ook niet voornemens is in de toekomst een scheiding tussen de distributieschakel in de keten en de leveringsschakel aan te brengen. Omdat de aanvraag van Otium uitgaat van een specifiek geïntegreerd plan voor productie en levering en om die reden al wordt afgewezen, hoeft de productieschakel niet apart te worden beoordeeld. Ten overvloede verwijst de minister nog wel naar de Richtlijn. Daarin staat onder meer dat, gelet op artikel 5, eerste lid, van haar productieconcessie, Aqualectra verantwoordelijk is voor het, direct of indirect, waarborgen van voldoende productiecapaciteit. Dat gebeurt op dit moment nog via PPA’s en niet via productievergunningen, ook al is dat voor de toekomst wel de bedoeling van het Land. Nadat de vereiste totale productiecapaciteit voor een bepaalde periode is bepaald, wordt vastgesteld welke aanvullende capaciteit naast die van Aqualectra zelf nodig is. Daarvoor schrijft Aqualectra dan een aanbesteding uit. Otium kan daarin meedingen. De uitspraak van het Gerecht 4. Het Gerecht heeft overwogen dat in artikel 1, eerste lid, van de LvE een concessieplicht staat voor de productie en de distributie van elektriciteit en dat de levering van elektriciteit niet wordt genoemd. De minister heeft de levering van elektriciteit onder de distributie geschaard en het Gerecht volgt hem daarin. Volgens het Gerecht zijn deze twee onderdelen weliswaar niet per definitie hetzelfde, maar kan de minister geen aparte concessie verlenen voor de levering van elektriciteit omdat daar geen wettelijke grondslag voor is. Omdat Aqualectra een exclusieve concessie heeft voor de distributie van elektriciteit, valt de levering van elektriciteit daar ook onder en kan dat niet worden vergund aan Otium. 4.1. Verder heeft het Gerecht overwogen dat de minister de Richtlijn terecht aan zijn besluitvorming ten grondslag heeft gelegd, ook al bestond die nog niet ten tijde van de aanvraag. Daarbij heeft het Gerecht van belang geacht dat de vereiste aanbestedingsprocedure voor het verkrijgen van een concessie voor de productie van elektriciteit, niet nieuw is en ook al gold vóór de vaststelling van de Richtlijn, ten tijde van de aanvraag. Het Gerecht is Otium verder niet gevolgd in haar betoog dat de minister in de Richtlijn ten onrechte een beslissende rol heeft gegeven aan Aqualectra. Het heeft daarbij van belang geacht dat het weliswaar aan Aqualectra is om een meerjarenplan op te stellen op basis waarvan de totale gevraagde productie van elektriciteit wordt bepaald, maar dat past volgens het Gerecht bij haar concessie en bovendien is het aan de minister om het plan goed te keuren. Daarna is het weliswaar aan Aqualectra om een aanbestedingsprocedure te starten, maar het is aan de minister om te beslissen op het concessieverzoek, aldus het Gerecht.

5. Bij de beoordeling van het hoger beroep van Otium stelt het Hof voorop dat de minister zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld, en nog steeds stelt, dat de aanvraag van Otium (uitsluitend) is gericht op het verkrijgen van één geïntegreerde concessie voor productie en levering. Dit volgt niet uit de bewoordingen van de aanvraag. Daarin wordt ook verwezen naar artikel 1, eerste lid, van de LvE, welke bepaling uitdrukkelijk twee afzonderlijke concessies onderscheidt, waaronder een concessie voor productie. Verder heeft Otium in antwoord op de na de heropening van het onderzoek door het Hof aan haar gestelde vraag bevestigd dat zij (ook) geïnteresseerd was, en nog steeds is, in alleen een productieconcessie. Het Hof beschouwt daarom de bestreden beschikking als de afwijzing van zowel een concessie voor (alleen) de levering van elektriciteit als een concessie voor de productie van elektriciteit. 5.1. Wat de afwijzing van een concessie voor (alleen) de levering van elektriciteit betreft onderschrijft het Hof de bestreden beschikking en het oordeel daarover van het Gerecht. Ook het Hof is van oordeel dat de minister de activiteit “levering” terecht brengt onder de ruimere activiteit “distributie”. Omdat aan Aqualectra een exclusieve distributieconcessie is verleend, die mede levering (aan eindgebruikers) omvat, is de aanvraag in zoverre terecht afgewezen. 5.2. Wat de afwijzing van een concessie voor de productie van elektriciteit betreft volgt het Hof de minister en het Gerecht niet. Op grond van artikel 1, eerste lid, van de LvE is (ook) het produceren van elektriciteit anders dan voor eigen gebruik voorbehouden aan de houders van een (productie)concessie. Tegen handelen zonder concessie of vergunning kan op grond van artikel 1, vijfde lid, van de LvE ook handhavend worden opgetreden. Duidelijk is dat de praktijk anders is. Aqualectra heeft met een aantal ondernemingen PPA’s afgesloten. Deze ondernemingen produceren elektriciteit zonder dat zij over een concessie of vergunning beschikken. De minister laat dat ook uitdrukkelijk toe. Daarmee is feitelijk de situatie ontstaan dat een onderneming zonder concessie of vergunning elektriciteit mag produceren zolang die onderneming dat maar doet ter uitvoering van een PPA en de minister dit accepteert. Onder deze omstandigheden mag aan een onderneming, zoals Otium, die wel een productieconcessie aanvraagt, deze tegenwettelijke praktijk niet worden tegengeworpen. Het beroep van de minister op de in artikel 5, eerste lid, van de productieconcessie van Aqualectra aan haar gegeven opdracht om te zorgen voor voldoende, ook indirecte, productiecapaciteit kan immers het wettelijke stelsel niet doorbreken. Dit betekent dat de weigering van de door Otium aangevraagde productieconcessie, in elk geval op grond van de daaraan door de minister in de bestreden beschikking ten grondslag gelegde motivering, niet in stand kan blijven. 5.3. Het voorgaande betekent dat, met vernietiging van de uitspraak van het Gerecht, het beroep van Otium gegrond moet worden verklaard en de bestreden beschikking moet worden vernietigd voor zover daarbij de aanvraag van een productievergunning is afgewezen. Het Hof zal de minister opdragen om met inachtneming van deze uitspraak opnieuw op de aanvraag om een productievergunning te beschikken. 5.4. Met het oog daarop merkt het Hof nog het volgende op. Op grond van artikel 25 eerste lid, van haar distributieconcessie moet Aqualectra, in het geval aan Otium alsnog een productieconcessie wordt verleend, Otium aan haar distributienetwerk koppelen. Het Hof is zich ervan bewust dat dit, zeker nu Otium het oog heeft op grootschalige productie, kan betekenen dat er overcapaciteit ontstaat en dat het distributienetwerk dit wellicht ook niet aan kan. Tegelijkertijd is het zo dat die overcapaciteit dan mede het gevolg is van het gegeven dat de ondernemingen waarmee PPA’s zijn afgesloten, met medeweten van de minister, zonder productievergunning opereren. De minister zal hierin voor de toekomst een weg moeten vinden. Ervan uitgaande dat het aanbod aan te produceren elektriciteit (dan) groter is dan de vraag van Aqualectra, is daarbij dan de verdeling van schaarse vergunningen aan de orde. Uitgangspunt voor de verdeling van schaarse vergunningen is de algemene rechtsnorm, die zijn grondslag vindt in het (formele) gelijkheidsbeginsel, dat het bevoegde bestuursorgaan aan (potentiële) gegadigden ruimte moet bieden om naar de beschikbare vergunningen mee te dingen (vgl. de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927). Gegeven de bestaande kaders, waaronder de LvE, betekent dit dat de minister, in samenspraak met alle betrokkenen (waaronder in elk geval Aqualectra, Otium en de ondernemingen waarmee PPA’s zijn afgesloten), beleid moet ontwikkelen over de verdeling van productiecapaciteit (productieconcessies) over alle ondernemingen die elektriciteit (willen) produceren om deze aan Aqualectra te leveren en daaraan vervolgens uitvoering te geven. Daarmee zal de nodige tijd zijn gemoeid. Mede om die reden zal het Hof voor het nemen van de nieuwe beschikking op de aanvraag van Otium om een productieconcessie een termijn stellen van zes maanden. 6. De minister moet de proceskosten van Otium in beroep en in hoger beroep vergoeden.

Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba: vernietigt de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao van 4 december 2024 in zaak nr. CUR202400144; verklaart het beroep tegen de beschikking van 11 december 2023 gegrond; vernietigt de beschikking van 11 december 2023, voor zover de minister van Economische Ontwikkeling daarin de aanvraag om een productieconcessie heeft afgewezen; bepaalt dat de minister van Economische Ontwikkeling binnen zes maanden opnieuw beslist op de aanvraag van Otium om een productievergunning, met inachtneming van deze uitspraak; veroordeelt de minister van Economische Ontwikkeling tot vergoeding van bij Otium in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van Cg. 2.800,-, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; gelast dat de minister van Economische Ontwikkeling aan Otium het door haar voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van Cg. 450,- vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. T.G.M. Simons, voorzitter, en mr. E.J. Daalder en mr. G.T.J.M. Jurgens, leden, in tegenwoordigheid van mr. M. Buntjer, griffier. w.g. Simons voorzitter w.g. Buntjer griffier Uitgesproken in het openbaar op 17 september 2025.