ECLI:NL:OGHACMB:2024:78

CUR2023H00300 Datum uitspraak: 12 juni 2024 gemeenschappelijk hof van jusTitie van aruba, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA Uitspraak op het hoger beroep van: de vereniging Dutch Caribbean Taxi Association, gevestigd in Curaçao (hierna: DCTA), appellante, tegen de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht) van 28 september 2023 in zaak nr. CUR202102664, in het geding tussen: appellante en de Fair Trade Authority Curaçao (hierna: FTAC)

Bij beschikking van 29 juli 2021 heeft FTAC aan DCTA een bestuurlijke boete opgelegd van NAf 68.600,- wegens het niet naleven van de medewerkingsverplichting (hierna: boetebeschikking). Bij uitspraak van 28 september 2023, ECLI:NL:OGEAC:2023:250, heeft het Gerecht het door DCTA daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak heeft DCTA hoger beroep ingesteld. FTAC heeft een verweerschrift ingediend. Het Hof heeft de zaak op een zitting behandeld op 15 april 2024. DCTA werd vertegenwoordigd door mr. E.J. Leito, rechtsbijstandverlener. FTAC werd vertegenwoordigd door mr. B.M. Nagelmakers, advocaat in Curaçao, en mr. S. Tuinenga, advocaat in Nederland, en vergezeld door [medewerker], werkzaam bij FTAC.

Inleiding De relevante regelgeving is als bijlage bij deze uitspraak gevoegd. DCTA is een op 28 april 2008 opgerichte taxivereniging. Blijkens haar statuten behartigt zij onder meer de belangen van taxichauffeurs en hun organisaties in het Caribisch gebied, en wil zij de samenwerking tussen die taxichauffeurs en hun organisaties bevorderen. De leden van DCTA zijn taxichauffeurs. 2.1. Naar aanleiding van signalen over prijsafspraken in de taxibranche is FTAC in juli 2020 een onderzoek gestart. In het kader daarvan heeft FTAC DCTA op 13 augustus 2020 met toepassing van artikel 6.2, vijfde lid, van de Landsverordening inzake concurrentie (hierna: Lvic) verzocht informatie te geven over DCTA, waaronder een overzicht van alle bestuursleden en leden, statuten en notulen van bestuurs- en ledenvergaderingen (hierna: het informatieverzoek). Op 20 augustus 2020 heeft de secretaris van DCTA telefonisch aan FTAC te kennen gegeven dat DCTA niet mee zal werken aan het informatieverzoek omdat zij niet in strijd met de mededingingsregels handelt. De secretaris heeft in het telefoongesprek nog aangegeven dat zij een Excelbestand heeft opgesteld met daarin de ritprijzen die door taxi's werden gehanteerd. FTAC heeft de secretaris erop gewezen dat dit verboden prijsafspraken kunnen zijn en heeft haar gewezen op het zwijgrecht in artikel 6.4 van de Lvic. Bij de brief van 10 september 2020 heeft FTAC DCTA herinnerd aan het informatieverzoek. 2.2. Op 19 oktober 2020 heeft FTAC aan DCTA schriftelijk medegedeeld dat zij een formeel onderzoek is gestart naar DCTA wegens de uitlatingen van de secretaris van DCTA en het niet meewerken aan het informatieverzoek. DCTA is opnieuw gelegenheid geboden mee te werken aan het informatieverzoek. DCTA heeft daar niet op gereageerd. Vervolgens heeft FTAC op 13 november 2020 de verzochte informatie schriftelijk van DCTA gevorderd. De bevindingen van het onderzoek naar DCTA heeft FTAC neergelegd in een rapport van 12 februari 2021. DCTA heeft geen gebruik gemaakt van de geboden mogelijkheid een zienswijze over het rapport in te dienen. 2.3. Bij de boetebeschikking heeft FTAC met toepassing van artikel 7.3, eerste lid, van de Lvic aan DCTA een boete opgelegd wegens het overtreden van de medewerkingsverplichting neergelegd in artikel 6.2, vijfde lid, van de Lvic. FTAC heeft voor de vaststelling van de hoogte van de boete een schatting gemaakt van de gezamenlijke omzet van de leden van DCTA omdat FTAC niet beschikte over de daadwerkelijke omzetgegevens. Aangevallen uitspraak 3. Het Gerecht heeft allereerst onder 6.1 en verder, ambtshalve, geoordeeld dat FTAC op grond van artikel 7.3 van de Lvic de bevoegdheid heeft een boete op te leggen wegens het niet naleven van de medewerkingsverplichting neergelegd in artikel 6.2, vijfde lid, van de Lvic. Het Gerecht heeft daartoe overwogen dat de verwijzing naar artikel 6.4, eerste lid, in artikel 7.3 van de Lvic als een kennelijke verschrijving van de wetgever moet worden opgevat. Hoofdstuk 6 van de Lvic, dat ziet op handhaving, bevat naast de medewerkingsverplichting geen andere verplichting bij overtreding waarvan een boete kan worden opgelegd. Artikel 6.4 van de Lvic houdt evenmin een dergelijke verplichting in. Verder volgt uit de memorie van toelichting bij artikel 7.3 van de Lvic dat de wetgever FTAC de mogelijkheid heeft willen geven het niet naleven van de medewerkingsverplichting te bestraffen. Daarna heeft het Gerecht onder 8.1.1 overwogen dat de boetebeschikking niet in strijd is met het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden en artikel 2 van de Staatsregeling van Curaçao omdat FTAC bij landsverordening is ingesteld en daaraan haar bevoegdheden ontleent om een onderzoek te starten of een boete op te leggen. Verder heeft het Gerecht onder 9.1.1 en verder overwogen dat FTAC niet onzorgvuldig heeft gehandeld. Uit het samenstel van de verschillende leden van artikel 6.2 van de Lvic volgt dat een ieder verplicht is FTAC inlichtingen te verstrekken die noodzakelijk zijn voor haar toezichthoudende- en onderzoekstaak. Deze verplichting is niet beperkt tot een onderneming of een ondernemingsvereniging, maar strekt zich ook uit tot natuurlijke personen. FTAC hoefde dus niet te onderzoeken hoe DCTA is georganiseerd. Ook mocht FTAC overgaan tot het schatten van de omzetgegevens omdat zij niet bevoegd is financiële gegevens van bedrijven bij banken te vorderen. Bovendien wist FTAC niet van welke banken de taxibedrijven gebruik maakten. Onder 10.1.1 heeft het Gerecht overwogen geen grond te zien voor het oordeel dat de secretaris van DCTA niet bevoegd was informatie te verstrekken namens DCTA. FTAC heeft uit het handelsregister afgeleid wie de bestuurders waren van DCTA. De geregistreerde bestuursleden van DCTA zijn in het handelsregister niet gewijzigd. Ook bleek niet van een opheffing van DCTA. FTCA heeft de voorzitter van DCTA regelmatig verzocht aan het informatieverzoek te voldoen, waaraan ook hij niet heeft voldaan. Ten slotte heeft het Gerecht onder 11.1 overwogen dat FTAC geen beroep kan doen op het zwijgrecht in artikel 6.4 van de Lvic. Dat artikel is pas aan de orde wanneer er inlichtingen worden gevraagd met het oog op het opleggen van een bestuurlijke boete. FTAC heeft dergelijke inlichtingen niet gevraagd, maar heeft alleen informatie willen inwinnen over de wijze waarop DCTA is georganiseerd, wat haar doelen zijn en wie haar leden zijn. Er was in die fase geen sprake van het opleggen van een bestuurlijke boete. Dat is pas daarna in beeld gekomen omdat DCTA niet meewerkte aan haar verplichting om informatie te verstrekken. Hoger beroep 4. DCTA heeft in hoger beroep de door haar bij het Gerecht aangevoerde beroepsgronden herhaald. DCTA heeft in hoger beroep verder aangevoerd dat artikel 6.2, vijfde lid, van de Lvic in strijd is met het recht op privacy, neergelegd in artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), en met artikel 12 van de Staatsregeling en daarom geen toepassing kan vinden. DCTA heeft in hoger beroep ook nog aangevoerd dat de verplichting uit artikel 6.2. vijfde lid, van de Lvic in strijd is met het recht op een eerlijk proces, neergelegd in artikel 6 van het EVRM, en ook daarom geen toepassing kan vinden. 4.1. Ook het Hof ziet zich allereerst, ambtshalve, gesteld voor de vraag of voor het opleggen van een boete wegens het jegens de in artikel 6.2, eerste lid, van de Lvic bedoelde personen handelen in strijd met artikel 6.2, vijfde lid, een wettelijke grondslag (bevoegdheidsgrondslag) bestaat. Met het Gerecht, maar op enigszins andere gronden, beantwoordt het Hof die vraag bevestigend. De door FTAC gehanteerde bevoegdheidsgrondslag is artikel 7.3 van de Lvic. Het Hof stelt vast dat in die bepaling niet wordt verwezen naar artikel 6.2, vijfde lid, maar naar artikel 6.4, eerste lid. Artikel 6.4 heeft echter geen leden. Artikel 6.4 bepaalt dat de inlichtingenverplichting (dus niet de volledige medewerkingsverplichting) niet geldt voor zover het zogenoemd wilsafhankelijk materiaal betreft. Dit artikel houdt daarmee zelf geen (medewerkings)verplichting in, maar beperkt juist de medewerkingsverplichting van artikel 6.2, vijfde lid. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat wat nu artikel 6.2, vijfde lid, is, oorspronkelijk artikel 6.4, eerste lid, was en dat wat nu artikel 6.4 is, eerst artikel 6.4, tweede lid, was. Het eerste lid van artikel 6.4 (oud) bevatte aldus de medewerkingsverplichting en het tweede lid de uitzondering daarop. Artikel 7.3 is niet gewijzigd. Uit het voorgaande blijkt dat de wetgever heeft verzuimd om daarin de verwijzing naar artikel 6.4, eerste lid, te vervangen door artikel 6.2, vijfde lid. Dat blijkt ook uit de memorie van toelichting bij artikel 7.3. De bedoeling van de wetgever is daarmee onmiskenbaar geweest het beboetbaar maken van het niet voldoen aan de medewerkingsverplichting, terwijl (het uiteindelijke) artikel 6.4 zelf geen verbodsnorm bevat maar juist een beperking van de medewerkingsverplichting.

8. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd voor zover in hoger beroep aangevochten. 9. FTAC hoeft de proceskosten van DCTA niet te vergoeden.

Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba: bevestigt de aangevallen uitspraak voor zover in hoger beroep aangevochten. Aldus vastgesteld door mr. W.H. Bel, voorzitter, en mr. T.G.M. Simons en mr. G.T.J.M. Jurgens, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.M.C.S. van der Heide, griffier. w.g. Bel voorzitter w.g. Van der Heide griffier Uitgesproken in het openbaar op 12 juni 2024. BIJLAGE Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden […] Artikel 6. Recht op een eerlijk proces 1. Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. De uitspraak moet in het openbaar worden gewezen maar de toegang tot de rechtszaal kan aan de pers en het publiek worden ontzegd, gedurende de gehele terechtzitting of een deel daarvan, in het belang van de goede zeden, van de openbare orde of nationale veiligheid in een democratische samenleving, wanneer de belangen van minderjarigen of de bescherming van het privé leven van procespartijen dit eisen of, in die mate als door de rechter onder bijzondere omstandigheden strikt noodzakelijk wordt geoordeeld, wanneer de openbaarheid de belangen van een behoorlijke rechtspleging zou schaden. 2. Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. […] Artikel 8. Recht op eerbieding van privé-, familie- en gezinsleven 1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. 2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. […] Landsverordening inzake concurrentie […] Artikel 6.2 1. Met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze landsverordening dat is opgedragen aan de FTAC, zijn belast de daartoe bij beschikking door de FTAC aangewezen personeelsleden van het bureau, bedoeld in artikel 2.12, eerste lid. Een zodanige aanwijzing wordt bekendgemaakt in de Curacaosche Courant. 2. De krachtens het eerste lid aangewezen personen zijn, uitsluitend voor zover dat voor de vervulling van hun taak redelijkerwijze noodzakelijk is, bevoegd: a. alle inlichtingen te vragen; b. inzage te verlangen van alle boeken, bescheiden en andere informatiedragers en daarvan afschrift te nemen of deze daartoe tijdelijk mee te nemen en daarvan monsters te nemen; c. goederen aan opneming en onderzoek te onderwerpen, deze daartoe tijdelijk mee te nemen; d. bedrijfsruimten en voorwerpen te verzegelen; e. alle plaatsen, met uitzondering van woningen zonder de uitdrukkelijke toestemming van de bewoner, te betreden, vergezeld van door hen aangewezen personen; f. vaartuigen, stilstaande voertuigen en de lading daarvan te onderzoeken; g. woningen of tot woning bestemde gedeelten van vaartuigen zonder de uitdrukkelijke toestemming van de bewoner binnen te treden. 3. Zo nodig, wordt de toegang tot een plaats als bedoeld in het tweede lid onder d, verschaft met behulp van de sterke arm. 4. Op het binnentreden van woningen of van tot woning bestemde gedeelten van vaartuigen als bedoeld in het tweede lid onder g, is Titel X van het derde Boek van het Wetboek van Strafvordering van overeenkomstige toepassing, met uitzondering van de artikelen 155, vierde lid, 156, tweede lid, 157, tweede en derde lid, 158, eerste lid, laatste zinsnede, en 160, eerste lid, en met dien verstande dat de machtiging wordt verleend door de procureur-generaal. 5. Een ieder is verplicht aan de krachtens het eerste lid aangewezen personen alle medewerking te verlenen die op grond van het tweede lid wordt gevorderd. […] Artikel 6.4 Degene die wordt verzocht om inlichtingen met het oog op het aan hem opleggen van een bestuurlijke boete, is niet verplicht ten behoeve daarvan mondelinge of schriftelijke verklaringen omtrent de onderzochte overtreding af te leggen. Voorafgaand aan het verzoek wordt aan de betrokkene medegedeeld dat hij niet tot antwoorden is verplicht. […] Artikel 7.3 De FTAC kan degene die jegens de in artikel 6.2, eerste lid, bedoelde personen in strijd handelt met artikel 6.4, eerste lid, een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste NAf 1 miljoen of, indien het een onderneming of ondernemersvereniging betreft en indien dat meer is, ten hoogste 1% van de omzet van de onderneming, onderscheidenlijk van de gezamenlijke omzet van de ondernemingen die van de vereniging deel uitmaken. […]

Deze omstandigheden zijn toereikend voor het oordeel dat er een wettelijke grondslag is voor het opleggen van een boete bij handelen in strijd met de medewerkingsverplichting uit artikel 6.2, vijfde lid. Het Hof voegt daaraan toe dat in een situatie, zoals hier, waarin de wettekst niet klip en klaar is over de verbodsnorm, het voor degene die wordt beboet duidelijk moet zijn geweest dat hij in geval van een bepaald handelen of nalaten een beboetbare overtreding zou begaan. Aan dat vereiste is in het geval van DCTA voldaan. FTAC heeft immers in de bijlage bij de brief van 13 augustus 2020 (het informatieverzoek) erop gewezen dat DCTA verplicht is mee te werken aan een informatieverzoek en dat FTAC het niet meewerken of het geven van onjuiste of misleidende antwoorden kan bestraffen met een boete. Die waarschuwing heeft FTAC in de brieven van 10 september 2020, 19 oktober 2020 en 13 november 2020 herhaald. 5. Wat de door DCTA in hoger beroep herhaalde beroepsgronden betreft, onderschrijft het Hof de oordelen van het Gerecht en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen zoals weergegeven in 3 van deze uitspraak. Nieuwe gronden in hoger beroep 6. DCTA heeft in hoger beroep twee nieuwe beroepsgronden tegen de bestreden beschikking aangevoerd. Het Hof ziet aanleiding om zijn rechtspraak over de mogelijkheden voor het in hoger beroep aanvoeren van nieuwe beroepsgronden te wijzigen en de zogenoemde grondentrechter tussen beroep en hoger beroep te verlaten. Daarvoor is doorslaggevend dat het hoger beroep ook in het bestuursrecht een herkansingsfunctie heeft. Dat wil zeggen dat het zowel partijen als de rechter de gelegenheid biedt misslagen te herstellen. Daardoor wordt zowel de inhoudelijke als de procedurele kwaliteit van de geschilbeslechting bevorderd. Het Hof sluit hiermee aan bij de rechtspraak van de hoogste (bestuurs)rechters in Nederland. Dit betekent dat in beginsel in hoger beroep nieuwe beroepsgronden mogen worden aangevoerd. Daarbij geldt wel, net als in beroep, dat beroepsgronden niet in een zodanig laat stadium van de procedure mogen worden aangevoerd dat dit in strijd komt met de eisen van een goede procesorde. Bij dat laatste zijn in het bijzonder de procespositie van de overige partij(en) en het voorkomen van een onwenselijke of onaanvaardbare vertraging van de procedure van belang. Het Hof ziet geen aanleiding om bij het verlaten van de grondentrechter tussen beroep en hoger beroep voor enig materieel rechtsgebied een uitzondering te maken op de herkansingsfunctie van het hoger beroep. De overwegingen van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in haar uitspraak van 9 februari 2022 (ECLI:NL:RVS:2022:362) om dat in Nederland voor omgevingsrechtelijke zaken in beginsel wel te doen, gelden in Curaçao en ook in Aruba en Sint Maarten en op de BES-eilanden niet of in veel mindere mate. Daar komt bij dat in de Caribische delen van het Koninkrijk aan het nemen van een omgevingsrechtelijk besluit geen openbare voorbereidingsprocedure vooraf gaat en dat aan het beroep bij de bestuursrechter in veel gevallen niet een bezwaarschriftprocedure vooraf is gegaan. Mede daardoor krijgen omwonenden vaak pas in beroep de beschikking over de stukken en andere relevante informatie. Dat kan ertoe leiden dat niet alle beroepsgronden worden aangevoerd en dat wel aangevoerde beroepsgronden onvoldragen of onvolledig zijn. Het hoger beroep is dan nodig om dit te kunnen herstellen. 7. Het voorgaande betekent in deze zaak dat het Hof de in hoger beroep nieuw aangevoerde beroepsgronden van DTAC inhoudelijk zal bespreken. 7.1. Over de eerste nieuwe beroepsgrond overweegt het Hof dat artikel 8, tweede lid, van het EVRM onder meer inhoudt dat persoonsgegevens noodzakelijk en proportioneel moeten worden verwerkt op basis van een gerechtvaardigde grondslag waarin de wet voorziet. Daargelaten of deze bepaling ook betrekking heeft op het verstrekken van persoonsgegevens en of het bij de door FTAC gevraagde informatie (steeds) gaat om persoonsgegevens, stelt het Hof vast dat artikel 6.2, vijfde lid, van de Lvic de vereiste gerechtvaardigde wettelijke grondslag bevat. Het betoog van DCTA dat dit anders zou zijn, slaagt daarom niet. Dat FTAC de gevraagde informatie niet noodzakelijk en proportioneel zou hebben verwerkt als DCTA deze wel had verstrekt, heeft DCTA niet aangevoerd. 7.2. Over de tweede nieuwe beroepsgrond, die inhoudt dat FTAC het zwijgrecht uit artikel 6 van het EVRM heeft geschonden, overweegt het Hof dat de verplichting uit artikel 6.2, vijfde lid, van de Lvic, gelezen in samenhang met artikel 6.4, geen betrekking heeft op zogenoemd wilsafhankelijk materiaal als bedoeld in de (vaste) rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in het kader van artikel 6 van het EVRM. Het Hof stelt vervolgens vast dat de door FTAC gevraagde informatie geen betrekking heeft op wilsafhankelijk materiaal. Het betoog slaagt niet. 7.3. Over de hoogte van de boete heeft DCTA (ook) in hoger beroep geen gronden aangevoerd.