ECLI:NL:OGHACMB:2024:36

Burgerlijke zaken over 2024 Registratienummers: CUR201804069 – CUR2022H00141 Uitspraak: 19 maart 2024 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba V O N N I S in de zaak van: 1. de besloten vennootschap TERRACON B.V., gevestigd in Curaçao, 2. [APPELLANT 2], wonende in Curaçao, in eerste aanleg gedaagden in conventie, eisers in reconventie, thans appellanten, gemachtigden: mrs. A.J. de Winter en A. Faria, tegen 1. de stichting STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR [GEÏNTIMEERDE 1], gevestigd in Curaçao, 2. [GEÏNTIMEERDE 2], wonende in Curaçao, in eerste aanleg eisers in conventie, verweerders in reconventie, thans geïntimeerden, gemachtigden: mrs. A.K.E. Henriquez en O.E. Kostrzewski. Partijen worden hierna Terracon en [appellant 2] (gezamenlijk Terracon c.s.) en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] (gezamenlijk [geïntimeerden]) genoemd. 1De zaak in het kort Terracon heeft in 2018 infrastructurele werkzaamheden voor [geïntimeerde 1] uitgevoerd op een perceel grond in Coral Estate, Curaçao. Bij e-mail van 4 september 2018 heeft [geïntimeerde 1] aan Terracon onder meer geschreven: “wij moeten afscheid van elkaar nemen”. Dit geding heeft betrekking op de financiële afwikkeling. In geschil is onder meer wat partijen waren overeengekomen en of de infrastructurele werkzaamheden deugdelijk zijn uitgevoerd. 2Het verloop van de procedure 2.1 Bij op 17 juni 2022 ingekomen akte van appel is in elk geval Terracon in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 9 mei 2022 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht). 2.2 Bij op 28 juli 2022 ingekomen memorie van grieven, met producties, hebben Terracon c.s. vijf grieven aangevoerd en toegelicht. Hun conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde 1] alsnog zal afwijzen en die van Terracon c.s., zoals geformuleerd in de memorie van grieven – uitvoerbaar bij voorraad – zal toewijzen, kosten rechtens. 2.3 Bij op 20 september 2022 ingekomen memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] de grieven bestreden. Hun conclusie strekt ertoe dat het Hof Terracon c.s. niet-ontvankelijk zal verklaren in het hoger beroep, althans het hoger beroep ongegrond zal verklaren en het bestreden vonnis zal bevestigen. 2.4 Op 21 maart 2023 hebben de gemachtigden van partijen pleitnotities ingediend. 2.5 Vonnis is gevraagd en nader bepaald op vandaag. 2.6 Op 24 maart 2023 heeft [appellant 2], mede namens Terracon, zonder tussenkomst van zijn gemachtigde een uitstelverzoek ingediend.

Het Hof verleent geen uitstel 3.1 Aan het uitstelverzoek van 24 maart 2023 is ten grondslag gelegd dat [appellant 2] wegens psychische klachten (burn-out) thans niet in staat is zich op behoorlijke wijze in te zetten voor het behartigen van zijn belangen in deze zaak. De akte (het Hof begrijpt: pleitnota) die aan aan de zijde van Terracon in hoger beroep is ingediend, is tegen de zin van [appellant 2] ingediend en hij kende ten tijde van de indiening de inhoud niet, aldus [appellant 2]. 3.2 Het Hof wijst het uitstelverzoek af op grond van het volgende. De eisen van een goede procesorde brengen mee dat het belang van Terracon c.s. bij verder uitstel moet worden afgewogen tegen het belang van [geïntimeerden] bij afdoening zonder verder uitstel. De memorie van grieven van Terracon c.s. dateert van 28 juli 2022. [appellant 2] heeft niet aangevoerd dat hij ook toen al psychische klachten had. Ook heeft hij geen inzicht gegeven in de vraag hoe lang zijn herstel naar verwachting na 24 maart 2023 zou duren. Evenmin heeft hij bij zijn uitstelverzoek aangevoerd dat hij ten tijde van het uitstelverzoek de inhoud van de pleitnota nog steeds niet kende of dat de pleitnota onjuistheden of onvolkomenheden bevat. Niet kan zonder meer worden aangenomen dat zijn psychische klachten hem niet in staat stelden daarover iets aan te voeren. Terracon c.s. zijn ontvankelijk in het hoger beroep 3.3 Zoals [geïntimeerden] hebben aangevoerd, wordt in de kop van de akte van appel alleen Terracon als appellante genoemd en wordt in die akte alleen het eindvonnis van 9 mei 2022 als bestreden vonnis genoemd. In de memorie van grieven worden Terracon en [appellant 2] beide als appellanten genoemd en worden ook grieven gericht tegen de tussenvonnissen van het Gerecht van 17 februari 2020 en 23 augustus 2021 in deze zaak (hierna respectievelijk het eerste en het tweede tussenvonnis). Zoals [geïntimeerden] hebben aangevoerd, wordt in de kop van de memorie van grieven alleen [geïntimeerde 1] als geïntimeerde genoemd en wordt in het petitum van de memorie van grieven geïntimeerde in enkelvoud aangeduid. 3.4 De akte van appel en de memorie van grieven dienen in onderlinge samenhang te worden gelezen, waarbij acht moet worden geslagen op kop, lichaam en voet van de gedingstukken, in het licht van de verdere gedingstukken. De beide gedingstukken zijn gezamenlijk aan zowel [geïntimeerde 1] als [geïntimeerde 2] betekend. Gelet hierop moeten de gedingstukken zo worden uitgelegd dat het hoger beroep is ingediend namens zowel Terracon als [appellant 2], tegen zowel het eindvonnis als beide tussenvonnissen, met zowel [geïntimeerde 1] als [geïntimeerde 2] als geïntimeerden. [geïntimeerden] moeten de gedingstukken redelijkerwijs zo begrijpen. Daarom faalt hun ontvankelijkheidsverweer. Verder geldt dat het Hof ambtshalve kennisneemt van en oordeelt over de tussenvonnissen (zie art. 269 Rv). Eis van Terracon c.s. in hoger beroep 3.5 Bij conclusie van eis in reconventie hebben Terracon c.s. vorderingen ingesteld tegen zowel [geïntimeerde 1] als [geïntimeerde 2]. Bij vonnis van 17 februari 2020 onder 4.28 heeft het Gerecht overwogen dat de vordering tegen [geïntimeerde 2] niet toewijsbaar is. Bij akte van 8 november 2021 hebben Terracon c.s. te kennen gegeven dat zij de vordering tegen [geïntimeerde 2] verminderen tot nihil. Dit heeft het Gerecht in rov. 11 van het eindvonnis vastgesteld. Zoals hiervoor overwogen, wordt geïntimeerde in enkelvoud aangeduid in de conclusie van de memorie van grieven. De memorie van grieven bevat niets concreets over enige vordering tegen [geïntimeerde 2]. Het Hof legt de eis van Terracon c.s. in hoger beroep daarom zo uit dat die uitsluitend tegen [geïntimeerde 1] is gericht en niet mede tegen [geïntimeerde 2]. Dat leidt overigens niet tot gedeeltelijke niet-ontvankelijkverklaring van Terracon c.s. in het hoger beroep, want het hoger beroep is mede gericht tegen de aan [geïntimeerde 2] toegewezen vorderingen (in conventie). 3.6 Het Hof zal recht doen op de eis van Terracon c.s., zoals geformuleerd bij memorie van grieven en zoals hiervoor uitgelegd. Voor zover [geïntimeerden] door de eiswijziging als “verkapt” aan te duiden bezwaar hebben willen maken tegen de wijziging als zodanig, passeert het Hof dat bezwaar. [geïntimeerden] hebben begrepen dat de eis was gewijzigd, hebben zich kunnen verdedigen tegen de gewijzigde eis en hebben dat ook gedaan.

3.7 Het Hof gaat uit van de volgende feiten. Bedragen worden afgerond in guldens of euro’s. 3.7.1 [ [geïntimeerde 1] heeft een perceel grond in eigendom in Coral Estate, Curaçao. Haar bestuurder is [geïntimeerde 2]. 3.7.2 Terracon exploiteert een aannemersbedrijf. Haar bestuurder is [appellant 2]. 3.7.3 In september en oktober 2017 heeft Terracon in opdracht van [geïntimeerde 1] het perceel schoongemaakt en andere voorbereidende werkzaamheden verricht. In dezelfde maanden heeft Terracon [geïntimeerde 1] betaald voor die werkzaamheden. 3.7.4 Partijen hebben de mogelijkheid besproken dat [geïntimeerde 1] Terracon zou opdragen een woonhuis en een appartementengebouw op het perceel te bouwen. 3.7.5 Een geschrift van 10 december 2017, door partijen aangeduid als ‘pakket van eisen’, gaat over een op het perceel te bouwen woonhuis en appartementengebouw en vermeldt onder meer een taakstellend budget van NAf 1 miljoen. 3.7.6 Terracon heeft bouwtekeningen laten maken. Op 21 december 2017 heeft [geïntimeerde 1] daarvoor NAf 59.796 aan Terracon betaald. Architect [architect] heeft bij e-mail van 8 november 2018 aan [appellant 2] verklaard dat Terracon hem in december 2017 heeft opgedragen een ontwerp en een 3d-model van een woonhuis te maken en dat dit onderdeel was van “een ‘design & build-opdracht’ die door de familie [geïntimeerde 2] / Stak [geïntimeerde 1] is gegund aan Terracon B.V.” 3.7.7 Een door Terracon c.s. in het geding gebrachte begroting (versie 4, gedateerd 10 april 2018) sluit op een aanneemsom van bijna NAf 2,8 miljoen. [geïntimeerden] hebben die begroting in april 2018 ontvangen. 3.7.8 Op 19 en 20 april 2018 heeft [geïntimeerde 2] in totaal € 200.000 (omgerekend NAf 435.842 volgens [geïntimeerden] en NAf 435.705 volgens Terracon c.s.) overgemaakt naar de bankrekening van [appellant 2]. Het bedrag dat [appellant 2] als gevolg van deze overmaking ontving, was NAf 435.811. 3.7.9 In een e-mail van 6 juni 2018 aan een bankmedewerkster heeft [geïntimeerde 2] onder meer geschreven: “De bouw ligt even stil, omdat we gefaseerd willen bouwen om de financiële risico’s te beperken en [naam] c.s. nog geen tijd hebben gehad voor de financiële haalbaarheidsstudie, (…).” 3.7.10 In een e-mail van 9 juli 2018 aan onder meer [appellant 2] heeft [geïntimeerde 2] onder meer geschreven dat hij probeerde mogelijkheden te creëren voor plan 1A, maar dat hij wel medewerking nodig had van de bankmedewerkster. 3.7.11 Op een overzicht van Terracon van 18 juli 2018 wordt als aanneemsom (exclusief omzetbelasting) voor fase 1A een bedrag van NAf 1.655.258 en voor fase 1B een bedrag van NAf 254.133 genoemd (het totaal voor fase 1 komt dan uit op NAf 1.909.391). 3.7.12 Vanaf juli 2018 heeft Terracon infrastructurele werkzaamheden op het perceel uitgevoerd. 3.7.13 Bij e-mail van 9 augustus 2018 heeft [appellant 2] stukken naar (onder meer) [geïntimeerde 2] gemaild, aangeduid als “1e deel documenten project [naam] Fase 1”. Bij e-mail van 9 augustus 2018 heeft [geïntimeerde 2] hierop gereageerd met onder meer het volgende: 1. Belangrijkste was idd dat de bouw zsm van start ging zodat jij de belofte kan waarmaken om de appartementen voor de carnaval periode gereed te hebben en wij de appartementen weliswaar niet met oud en nieuw maar in ieder geval met Carnaval kunnen verhuren. (…) Al met al stel ik voor om de koppen op korte termijn bij elkaar te steken en harde afspraken te maken. 2. Ook graag ovlg over het bouwproces. Gaan we nog met een vorm van bouwteam aan de slag of blijven we bij klassieke verhoudingen? We hebben ook nog geen toezichthouder en dat is denk ik bij de aanleg van infra wel belangrijk. 3. Vwb bouwvergunning heb ik inmiddels (…) begrepen dat we niet kunnen afschalen naar deelaanvraag voor fase 1, maar in mijn beleving zouden we nog wel plan B proberen c.q. beheer door Terracon opvoeren. 3.7.14 Bij e-mail van 22 augustus 2018 heeft [appellant 2] stukken naar (onder meer) [geïntimeerde 2] gemaild, aangeduid als “contract pakket m.b.t. project [naam] fase 1”. 3.7.15 Op 25 augustus 2018 is hebben [appellant 2] en [geïntimeerde 2] onder meer de volgende app-berichten uitgewisseld: 12:42 G: Wij gaan een adendum emailen voor bij de OVK om het te kunnen ondertekenen 17:20 VdT: ?? 17:20 VdT: wanneer schikt het elkaar te spreken? 18:09 VdT: hoi, afspraak (…) was toch om eerst maar eens de balans op te maken en op geleide van de uitkomst en mede afhankelijk van de financiering stap voor stap verfer. een ovk is momenteel niet opportuun. 18:32 G: Daarom een addendum to the contract. 3.7.16 Op 30 augustus 2018 heeft [appellant 2] NAf 238.221 overgemaakt naar de bankrekening van [geïntimeerde 2]. Dit bedrag is gespecificeerd als het saldo van het in april 2018 ontvangen bedrag van (omgerekend) NAf 435.705, na aftrek van de posten (a) taxatierapport ad NAf 3.286, (b) carport ad NAf 3.259 en (c) aanbetaling fase 1 ad Naf 190.939. 3.7.17 Bij e-mail van 4 september 2018 heeft [geïntimeerde 2] aan [appellant 2] onder meer bericht: Wij moeten afscheid van elkaar nemen, althans zakelijk, want uit een eerste schouw van de kavel door de beoogd toezichthouder komen dermate veel onvolkomenheden naar voren dat doorgaan geen zin heeft, ook niet met verscherpt toezicht aldus de toezichthouder. 3.8 In deze rechtszaak hebben partijen over en weer vorderingen ingesteld. Het standpunt van [geïntimeerden] komt, verkort weergegeven, erop neer dat [geïntimeerde 1] Terracon niet meer heeft opgedragen dan infrastructurele werkzaamheden. Op 4 september 2018 heeft [geïntimeerde 1] deze overeenkomst rechtsgeldig ontbonden, althans opgezegd, althans er is grond voor de rechter om de overeenkomst te ontbinden, aldus [geïntimeerden] Verder zijn [geïntimeerden] van mening dat [appellant 2] gehouden is het niet-terugbetaalde restant van het door hem in december 2017 ontvangen bedrag (NAf 435.842 (omgerekend) minus NAf 238.221 is NAf 197.621) ook terug te betalen, hetzij wegens onverschuldigde betaling, hetzij bij wijze van ongedaanmakingsverplichting na ontbinding. Daarnaast hebben [geïntimeerden] diverse bedragen gevorderd bij wijze van schadevergoeding en ongerechtvaardigde verrijking. Het standpunt van Terracon c.s. komt, verkort weergegeven, erop neer dat partijen een overeenkomst met een aanneemsom overeenkomstig het hiervoor onder 3.7.7 bedoelde overzicht zijn overeengekomen en dat Terracon om een voorschot van 10% heeft gevraagd en als reactie daarop een bouwfonds heeft verkregen. Op 4 september 2018 heeft [geïntimeerde 1] de overeenkomst tussentijds opgezegd. Er moet daarom worden afgerekend op de wijze die volgens Terracon c.s. overeengekomen is en in overeenstemming is met de regeling van art. 7:764 lid 2 BW, aldus Terracon c.s.

3.9 Bij het eerste tussenvonnis heeft het Gerecht een deskundigenonderzoek gelast. Op basis van het daarna ingediende deskundigenbericht heeft het Gerecht bij het tweede tussenvonnis onder 7 geoordeeld dat er geen grond was voor ontbinding. Het Gerecht heeft verder overwogen dat niet ervan kan worden uitgegaan dat de door Terracon c.s. gestelde aannemingsovereenkomst bestaat (tweede tussenvonnis onder 14, eindvonnis onder 7). Het Gerecht heeft Terracon c.s. veroordeeld tot (terug)betaling van NAf 194.467, berekend als het totaal van de hiervoor onder 3.7.9 onder b en c bedoelde posten carport en aanbetaling (waarbij post c kennelijk abusievelijk is gesteld op NAf 3.528,78 in plaats van NAf 3.258,78).

Bevoegdheid tot ontbinding? 3.10 Bij de beoordeling van de vraag of [geïntimeerden] bevoegd waren tot ontbinding van de overeenkomst, dient het Hof mede het rapport van IOB B.V. van 30 september 2021 te betrekken dat [geïntimeerden] bij akte van 4 oktober 2021 in het geding hebben gebracht. Dit vloeit voort uit de herkansingsfunctie en de devolutieve werking van het hoger beroep. In het midden kan blijven of het Gerecht dat ook had moeten doen. Terracon c.s. zijn in eerste aanleg niet in de gelegenheid gesteld om op dat rapport te reageren en zij behoefden redelijkerwijs niet erop bedacht te zijn dat dit rapport in hoger beroep van belang zou kunnen zijn (te minder nu [geïntimeerden] zich in hoger beroep niet over dat rapport hebben uitgelaten). Daarom zal het Hof Terracon c.s. in de gelegenheid stellen op het rapport te reageren. Het Hof beraadt zich op de mogelijkheid om het rapport van IOB B.V. daarna met het commentaar van Terracon c.s. voor te leggen aan de door het Gerecht benoemde deskundige. Inhoud van de overeenkomst 3.11 Anders dan het Gerecht heeft overwogen, kan voor de toewijsbaarheid van de vorderingen van belang zijn wat de inhoud van de overeengekomen opdracht was. Voor de toewijsbaarheid van de vorderingen van Terracon c.s. kan immers van belang zijn wat de omvang is van de werkzaamheden die aan Terracon waren opgedragen, maar die zij na de e-mail van 4 september 2018 niet meer heeft mogen uitvoeren. De inhoud van de overeengekomen opdracht dient te worden vastgesteld aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Het komt dus aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de over en weer gedane gedragingen en verklaringen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 3.12 Het Hof slaat enerzijds acht op de volgende omstandigheden: - nadat Terracon een begroting met een aanneemsom van bijna NAf 2,8 miljoen aan [geïntimeerde 1] heeft doen toekomen, heeft [geïntimeerde 2] € 200.000 betaald, dat is veel meer dan nodig was voor de infrastructurele werkzaamheden; - [ geïntimeerde 1] heeft toegestaan (en gewild) dat Terracon vanaf juli 2018 infrastructurele werkzaamheden ging uitvoeren; - bij e-mail van 9 augustus 2018 heeft [geïntimeerde 2] geschreven over een belofte om de appartementen voor carnaval gereed te hebben. Deze omstandigheden kunnen erop wijzen dat Terracon c.s. mocht begrijpen dat een opdracht overeengekomen was die meer inhield dan het uitvoeren van infrastructurele werkzaamheden. Mogelijk mochten Terracon c.s. verwachten dat reeds mondeling overeengekomen was hetgeen zij blijkens de app-berichten van 25 augustus 2018 in een contract met een addendum ter ondertekening wilden voorleggen. 3.13 Anderzijds wist Terracon dat [geïntimeerde 1] mogelijk niet in staat zou zijn NAf 2,8 miljoen te betalen, althans niet op korte termijn, want zij werd op de hoogte gehouden van de contacten die [geïntimeerde 2] met de bank had over aanvullende financiering. Terracon heeft aanpassingen gemaakt, resulterend in een overzicht van 18 juli 2018 met fase 1A en 1B. Zij is met werkzaamheden begonnen zonder dat er enige schriftelijke overeenkomst was ondertekend. Dit kan erop wijzen dat Terracon c.s. niet mochten verwachten dat de uit te voeren opdracht inhield dat zij, al dan niet in fasen, alle werkzaamheden zou uitvoeren waarop de begroting van 10 april 2018 was gebaseerd. Mogelijk mochten [geïntimeerden] verwachten dat er nog niet meer was overeengekomen dat hetgeen [geïntimeerde 2] schrijft in zijn app-bericht van 25 augustus 2018. 3.14 Het Hof beraadt zich op de mogelijkheid om een bewijsopdracht over de omvang van de opdracht te verstrekken aan Terracon. Indien vastgesteld moet worden dat partijen maar in beperkte mate wilsovereenstemming hebben bereikt over de omvang van de opdracht (omdat zij over en weer verschillende verwachtingen mochten hebben), bestaat de mogelijkheid om een leemte in de overeenkomst aan te vullen aan de hand van de redelijkheid en billijkheid.

3.15 Het Hof zal nu eerst een mondelinge behandeling gelasten. Bij de mondelinge behandeling kunnen partijen zich uitlaten over hetgeen het Hof hiervoor onder 3.10-3.14 heeft overwogen. Het Hof zal dan ook vragen naar de huidige stand van zaken op het perceel. Ook zal de mogelijkheid van een minnelijke regeling besproken worden. Verder zal de optie van een descente besproken worden. B E S L I S S I N G Het Hof: gelast een mondelinge behandeling in het gerechtsgebouw op een nader te bepalen dag en uur; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, E.M. van der Bunt en E.W.A. Vonk, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 19 maart 2024 in tegenwoordigheid van de griffier.