ECLI:NL:OGHACMB:2024:249

Uitspraak SXM2023H00100 Datum uitspraak: 11 december 2024 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA Uitspraak op het hoger beroep van: [Belanghebbende], gevestigd in Sint Maarten, appellant in hoger beroep (hierna: belanghebbende), tegen de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (het Gerecht) van 3 juli 2023 in de zaak met nummer BBZ nr. SXM202101243 in het geding tussen belanghebbende en de Minister van Financiën van Sint Maarten, verweerder in hoger beroep (hierna: de Minister).

1.1 Belanghebbende heeft op 24 april 2018 een verzoek gedaan om aangemerkt te worden als bedrijf in de zin van artikel 1, lid 1, aanhef en letter b, van de Landsverordening ter Bevordering bedrijfsvestiging en hotelbouw (hierna: LBBH). Daarbij heeft belanghebbende verzocht om belastingvrijstelling ingevolge artikel 4, lid 2 van de LBBH. 1.2 De Minister heeft bij Landsbesluit van 19/24 juli 2019, no LB-19/0414, bekrachtigd, op het verzoek beslist. 1.3 Belanghebbende heeft op 13 september 2019 tegen dat Landsbesluit bezwaar gemaakt. Belanghebbende heeft op 3 juli 2020 het bezwaar nader gemotiveerd. 1.4 De Minister heeft bij Landsbesluit van 3 augustus 2021, no. LB-21/0310 het bezwaar ongegrond verklaard en het Landsbesluit van de 19 juli 2019, no. LB-19/0414 gehandhaafd. 1.5 Belanghebbende heeft op 1 oktober 2021 tegen de beslissing van de Minister beroep ingesteld. 1.6 Bij uitspraak van 3 juli 2023 heeft het Gerecht het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard. 1.7 Belanghebbende heeft op 1 september 2023 hoger beroep ingesteld. De Minister heeft een verweerschrift ingediend. 1.8 Het Hof heeft de zaak ter zitting te Philipsburg behandeld op 22 mei 2024, waar namens belanghebbende is verschenen [A]. Namens de Minister zijn verschenen [B] en [C]. Gelijktijdig met deze zaak is behandeld het hoger beroep van [M], nummer SXM2023H00099. 1.9 Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota overgelegd en voorgedragen.

2.1 Belanghebbende is eigenaar van een hotel, het [het hotel] ([het hotel], hierna: het hotel), gelegen in [het hotel], te Sint Maarten. Het hotelcomplex wordt verhuurd aan en geëxploiteerd door [M] B.V., een 100% dochteronderneming van belanghebbende. Voor het resort werd in het verleden in de periode 1997-2007 reeds een tax-holiday verleend. In 2015/2016 heeft een grondige renovatie plaatsgevonden waarvoor geen faciliteiten als bedoeld in de LBBH zijn gevraagd of verleend. 2.2 De passage in 2017 van orkaan Irma heeft aan het hotel aanzienlijke schade aangericht, als gevolg waarvan het hotel moest worden gesloopt. 2.3 In het door een ingenieur van [M]opgestelde “Reconstruction Report” is met betrekking tot de staat van het hotel(-complex) na de orkaan Irma onder meer vermeld: “Hurricane Irma caused extensive damage to the buildings of the [het hotel]. Technical reports prepared by independent engineers revealed that the original remaining steel structure was inadequate based on latest building codes and critically corroded. If the original exterior envelope of [het hotel] building had not collapsed during hurricane Irma, the damage to the existing structure would have been far worse. By the collapse of the exterior envelope (walls) the wind had no more resistance and had the chance to pass through the building without damaging the structure with all its pressure, because the building reacted as an open building. In addition, the structural report highlighted the fact there were no beams in one direction and that the building structure was no longer following the requirements of the latest building codes. With the introduction of a new wall system for the exterior envelope, which can resist high wind loads, it was simply not possible to keep the existing structure. It was therefore necessary to strengthen the steel structure and concrete floors, to meet the latest building code requirements and to allow the building to withstand next hurricanes (and earthquakes). The project included installation of completely new electricity, water, drainage and communication (TV/telephone/data) infrastructure. The new building includes completely new air conditioning (HVAC) systems and elevators. The hotel roof was completely redesigned and changed into a more modern look eliminating all the pitch roofs. The configuration of offices and hotel rooms was changed, adding several rooms and creating a new type of room. Finally, the design of the interior and exterior is very different when compared to the old Sky Building. Consequently, the Sky Tower needed to be completely rebuilt, only re-using the foundation and the steel structure of the old building which had to be substantially reinforced. (…) After hurricane Irma (September 2017) the building suffered extensive damage to the envelope exposing the metal structure. An engineering firm, [S], has been appointed (December 2017) to survey the existing building structure, and prepare a report with findings and recommendations. (…) After receiving the report, we quickly reached to the conclusion that the existing structure was not capable to meet the standard of latest construction codes and that we had to execute a dynamic analysis of the building and reinforce the entire structure; therefore we appointed [S] to develop a structural study considering the actual gravitational loads and expected seismic and wind forces according to latest design code and specifications ASCE-7. Please see exhibit 2. According to this structural study a substantial reinforcement of the existing structure and installation of new beams and metal plates were required for a total of almost 100 Tons of additional steel structure only to meet the new standards.” 2.4 Tijdens de sloop is gebleken dat de fundering en delen van de staalconstructie en betonnen vloeren voor de geplande nieuwbouw behouden konden worden. De behouden delen zijn daarna ingepast in het ontwerp van het hotelgebouw. De fundering, de stalen constructie, de betonnen vloeren en de balkons van de kamers van het hotel zijn overeind gebleven. De bestaande staalconstructie is verstevigd en het stalen geraamte en de vloeren zijn vervolgens opnieuw aangekleed met onder andere wanden, daken, gevels, ramen, deuren en afbouwelementen. Ook de infrastructuur is volledig vernieuwd. Tot de stukken van het geding behoren dertien bijlagen, met subnummers, met technische onderzoeksrapporten (surveys), een groot aantal kleurenfoto’s waarop te zien is wat na de sloop van de door de orkaan aangerichte schade is blijven staan. Met de werkzaamheden is een investering van NAf 59,148 miljoen gemoeid. 2.5 Het hotel is daarnaast uitgebreid met 30 kamers, een nieuw pooldeck en nieuwe waterglijbanen, een nieuwe Ocean Point lobby, liften, een nieuw restaurant en een nieuwe bar. Met deze uitbreiding is een investering van NAf 12,852 miljoen gemoeid. 2.6 Op 24 april 2018 heeft belanghebbende op grond van de LBBH bij de Minister een aanvraag gedaan voor belastingvrijdom. In het verzoek is onder meer vermeld: “Geeft eerbiedig te kennen: Dat Resort of the World NV met een nieuwe investering van ruim USO 40 miljoen een nieuw hotel en commercieel vastgoed zal bouwen in [M]. De ontwikkeling zal bestaan uit de bouw van een resort. Een entertainment center onderverdeeld in verschillende winkels, gevarieerde restaurants, bars, nachtclubs en een casino. Het is iedereen bekend dat hurricane Irma, [M] verwoest heeft met desastreuze gevolgen voor de hotelcapaciteit en werkgelegenheid van het eiland. [M] had voorheen de grootste hotelcapaciteit, was het entertainmentcenter van St. Maarten en was een van de grootste werkgevers op het eiland. [M] was de toeristentrekpleister van het eiland met al zijn restaurants, nachtleven en casino. [M] was een wereldwijd bekend fenomeen. Sint-Maarten gaat zeer gebukt onder her verlies van dit fenomeen. Op het gebied van werkgelegenheid, entertainment en hotelcapaciteit. De grootste inkomstenbron op Sint Maarten is Toerisme zoals iedereen weet. Momenteel komen er nagenoeg geen toeristen omdat er geen hotelkamers zijn. Toeristen blijven weg omdat er geen entertainment is. Dit mag nooit de bedoeling zijn. De bedoeling van de in deze aanvraag opgesomde investering is het vreemdelingenbezoek te stimuleren en daarmee ervoor te zorgen dat de toeristen weer terug naar Sint-Maarten komen. Daarom is het eminent belang dat [M] nu gebouwd wordt en de overheid van Sint-Maarten dient dit zoveel mogelijk te faciliteren. [M] is een van de grootste steunpilaren van de economie van Sint-Maarten. Dat met de uitvoering van het project verwacht mag worden dat de economische activiteiten en de werkgelegenheid op Sint-Maarten, belangrijk wordt bevorderd; Dat de vennootschap in aanmerking wenst te komen voor belastingvrijdom in de zin van de Landsverordening ter bevordering van bedrijfsvestiging en hotelbouw voor de maximaal in de landsverordening opgenomen termijn; (…)” 2.7 Bij Landsbesluit van 19 juli 2019, no. LB-19/0414 is het in 1.1 genoemde verzoek van belanghebbende gedeeltelijk, namelijk uitsluitend voor zover dit ziet op de exploitatie van de uitbreiding, gehonoreerd. Het daartegen door belanghebbende ingestelde bezwaar is door de Minister bij besluit van 3 augustus 2021, no. LB-21/0310 afgewezen.

3.1 In hoger beroep is in geschil is of het verzoek van belanghebbende om aangemerkt te worden als “bedrijf” in de zin van artikel 1, lid 1, aanhef en letter b, van de LBBH en het daarmee verband houdende verzoek om vrijstelling van belasting terecht is afgewezen, voor zover het verzoek ziet op de exploitatie van de investering van NAf 59,148 miljoen. Het geschil spitst zich toe op de vraag of sprake is van “de bouw en eerste inrichting” van een hotel in de zin van genoemd artikellid. 3.2 Belanghebbende beantwoordt die vraag bevestigend. Belanghebbende stelt dat door toedoen van de orkaan Irma het resort niet meer bruikbaar was en niet kon worden hersteld, waardoor het had opgehouden als zodanig te bestaan. De (her-)bouw van het hotelcomplex is zodanig ingrijpend geweest dat door de bouw met nieuwe materialen feitelijk een nieuw goed is ontstaan. De behouden delen konden in het kader van de sloop niet langer de functie van gebouw vervullen en dienden slechts als basis voor een nieuw te vervaardigen onroerende zaak, waarbij de vernieuwde, verbeterde of gewijzigde elementen overheersten. Verder beroept belanghebbende zich op het vertrouwensbeginsel. 3.3 De Minister stelt dat geen sprake is van bouw en eerste inrichting van een hotel in de zin van de LBBH. Naar zijn mening is geen sprake van nieuwbouw maar van herstelwerkzaamheden aan een reeds gesticht en ingericht gebouw dat zwaar was beschadigd. Er is geen sprake van het voortbrengen van een goed dat tevoren niet bestond. Het hotel heeft na de orkaanschade een renovatiesloop ondergaan, waarbij de constructieve elementen die zijn gehandhaafd overheersen. Doch zelfs wanneer de vernieuwde of verbeterde elementen zouden overheersen, brengt dit op grond van de wetsgeschiedenis niet mee dat wordt voldaan aan de in artikel 1, lid 1, aanhef en letter b, van de LBBH gestelde voorwaarde van “bouw en eerste inrichting”, omdat er in dit geval geen nieuw gebouw van de grond af is opgetrokken. De Minister heeft daarom incidenteel geappelleerd omdat naar zijn oordeel – anders dan het Gerecht heeft beslist – voor de toepassing van artikel 1, lid 1, aanhef en letter b, van de LBBH niet relevant is of voor de heffing van de inkomstenbelasting of omzetbelasting mogelijk sprake is van ‘in wezen nieuwbouw’. 3.4 Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, tot vernietiging van de uitspraak van het Gerecht en vernietiging van het Landsbesluit van 3 augustus 2021, no. LB-21/0310 en tot terugwijzing van de zaak naar, zo begrijpt het Hof belanghebbende, de Minister. 3.5 De Minister concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep.

4.1 Artikel 1, eerste lid, aanhef, letter b, (tekst 2019) voor zover hier van belang, luidt: “Onder ,,bedrijf” wordt voor de toepassing van deze landsverordening verstaan: b. een onderneming tot exploitatie van hotels (…), welke gericht is op de bevordering van het vreemdelingenbezoek aan de Nederlandse Antillen, waarvan verwacht kan worden dat zij zal bijdragen tot verbreding van de economische basis van Sint Maarten, en waarvan de bouw en eerste inrichting een investering vergt van ten minste f. 1.000.000,-.” 4.2 Partijen verschillen van mening over de uitleg van deze bepaling, meer in het bijzonder over de uitleg van de woorden “bouw en eerste inrichting”. 4.3 Het Gerecht heeft bij de uitleg van het in geschil zijnde onderdeel van de bepaling van artikel 1, eerste lid, aanhef, letter b LBBH, aansluiting gezocht bij de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake ‘radicale vernieuwing’ (inkomstenbelasting) en ‘vervaardiging van een nieuwe onroerende zaak’ (omzetbelasting). Verder verwijst het Gerecht verwijst voor haar oordeel onder meer naar de wetsgeschiedenis waarbij is bepaald dat de belastingvrijstellingen niet langer van toepassing zijn op verbeteringen en/of vernieuwing van een hotel. De Minister stelt dat de bepalingen van de LBBH zelfstandig dienen te worden uitgelegd. 4.4 Anders dan het Gerecht acht het Hof een autonome uitleg van de bepalingen van de LBBH geboden, los van de bepalingen van de Nederlandse wet op de inkomstenbelasting en omzetbelasting. Daartoe overweegt het Hof dat destijds (1953) met de invoering van de LBBH een regeling is ingevoerd met een geheel eigen doel, namelijk de stimulering en versterking van de regionale economieën van de landen die deel uitmaakten van de toenmalige Nederlandse Antillen, in welk licht de bepalingen van de LBBH daarom dienen te worden beschouwd. 4.5 In de Memorie van Toelichting op de LBBH, is over de achtergrond van de totstandkoming van de LBBH onder meer het volgende opgemerkt: “Algemene beschouwingen Reeds meerdere malen en van verschillende zijden is bij de Regering aangedrongen om fiscale bepalingen in het leven te roepen welke de vestiging van nieuwe industrieën en de bouw van hotels ter bevordering van het vreemdelingenverkeer kunnen aanmoedigen. (…) Een factor welke bij het opzetten van een onderneming steeds een belangrijke rol speelt zijn de belastingen. Vooral geldt dit in de eerste jaren, wanneer zal moeten blijken of de onderneming levensvatbaarheid heeft en of eventuele winsten van blijvende aard zullen zijn. Het risico is dan zeer groot en de te betalen belastingen spelen zulk een belangrijke rol, dat zij op het besluit een onderneming op te zetten een beslissende invloed kunnen hebben. Vermindering van belasting in die eerste jaren is voor de ondernemer ongetwijfeld zeer aantrekkelijk, vermindert in zekere mate het risico hetwelk hij bij investering van zijn kapitaal neemt en maakt hem de aanloopperiode van het bedrijf gemakkelijker. In de regel ligt het niet op de weg van de Overheid in deze invloed uit te oefenen; de ondernemer besluit na overweging van alle gegevens of hij de onderneming aan zal vangen of niet en het risico daaraan verbonden zal aanvaarden. Anders staat de zaak indien men om economische en sociale overwegingen voelt, dat het nodig is kapitaal, veelvuldig uit het buitenland, aan te trekken. (…) De onderhavige vrijstellingen zullen geen directe offer van de openbare kas vergen. Er wordt immers uit deze bedrijven nog geen opbrengst genoten. Artikelsgewijze toelichting (…) Artikel 1 (…) De redactie van het eerste lid biedt ruimte om zowel de eigenaar van een bedrijf als de huurder (exploitant) die direct het risico loopt dat het bedrijf niet zal renderen vrijstelling te verlenen. Artikelen 12 en 13 (…) Normaal kunnen geleden verliezen voor de inkomstenbelasting behalve in het jaar waarin ze geleden zijn, worden verrekend in de twee daarop volgende jaren. Dit is vrij kort en zeker in gevallen dat de vestiging van bepaalde bedrijven moet worden aangemoedigd.” (Staten van de Nederlandse Antillen, zittingsjaar 1953-1954-52, Memorie van Toelichting, no. 3, PB 1953, no. 194). 4.6 Uit de aangehaalde wetsgeschiedenis van de totstandkoming van de LBBH volgt naar het oordeel van het Hof dat deze regeling is bedoeld om door middel van fiscale begunstiging de investeringen door nieuw te vestigen of op te zetten ondernemingen op de eilanden te stimuleren. Zo bezien dient het begrip “bouw en eerste inrichting” te worden uitgelegd als de “initiële, ofwel eerste, bouw van een hotel en eerste inrichting daarvan”. 4.7 Gegeven de hiervoor onder 4.6 gegeven restrictieve uitleg van het begrip “bouw en eerste inrichting”, en de omstandigheid dat het de toenmalige wet- en regelgever kennelijk gewenst voorkwam om ter stimulering van de regionale economieën tevens verbetering, vernieuwing en uitbreiding van hotels door middel van fiscale faciliteiten te stimuleren, is ook te begrijpen dat in de LBBH uitdrukkelijk werd bepaald dat ook investeringen in verbetering, vernieuwing en uitbreiding van hotels in beginsel voor de regeling in aanmerking kwamen. Zonder die uitdrukkelijke uitbreiding zouden die investeringen immers – gezien de in 4.6 gegeven uitleg – niet kwalificeren voor de regeling. 4.8 De invoering van de ‘Landverordening van 22 november 1985 houdende regelingen van tijdelijke aard inzake de uitbreiding, verbetering en/of vernieuwing van hotels en andere gelegenheden tot verblijf en ontspanning’, PB 198, no. 150 met terugwerkende kracht tot 1 januari 1983, is voor de wetgever aanleiding geweest de LBBH aan te passen. Op 15 januari 1998 is de LBBH zodanig gewijzigd dat deze niet meer van toepassing is op de verbetering en/of verbouwing van een hotel. De wetgever heeft die wijziging als volgt gemotiveerd: “dat er ten behoeve van verbeteringen en vernieuwingen slechts in beperkte mate belastingfaciliteit behoort te worden verleend, omdat deze investeringen welke uit de ondernemingswinst behoren te worden gefinancierd, niet leiden tot een verbreding van de economische basis van de N.A. Hiertoe biedt de Landsverordening renovatie hotels (P.B. 1985, no. 150) voldoende mogelijkheden.” 4.9 Na aanpassing van de LBBH op 1 januari 1998 ziet de facilitering derhalve nog alleen op de investeringen betreffende de initiële bouw van een hotel en de eerste inrichting daarvan en op de investeringen in uitbreiding van een bestaand hotel en de eerste inrichting van die uitbreiding. 4.10 Het Hof stelt vast dat belanghebbende respectievelijk [M] in het onderhavige geval investeringen heeft gedaan in een hotel en de inrichting daarvan, waarvan niet gezegd kan worden dat het voor die investeringen niet bestond, zodat van investeringen betreffende de initiële bouw van een hotel en de eerste inrichting daarvan geen sprake is. Eerder is sprake van vervanging in de zin van de (oude) LBBH, waarop de faciliteiten van de LBBH echter sinds 1998 niet meer van toepassing zijn. Dit is anders voor zover de investeringen van belanghebbende respectievelijk [M] zien op uitbreiding van de hotelcapaciteit, voor welk deel de Minister dan ook de faciliteit wel heeft toegekend.

Het hoger beroep van belanghebbende is ongegrond. 5Proceskostenvergoeding 5.1 Het Hof acht geen termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten in beroep en hoger beroep.

Het Hof: - bevestigt de uitspraak van het Gerecht. De uitspraak is gedaan door mr. drs. W.H. Bel, voorzitter, mr. drs. M.G.J.M. van Kempen mr. A.J. Kromhout, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.M. de Leeuw van Weenen, als griffier.

De griffier, De voorzitter, mr. L.M. de Leeuw van Weenen mr. drs. W.H. Bel Afschriften zijn per post/per e-mail op aan partijen verzonden. Het aanwenden van een rechtsmiddel: Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen twee maanden na dagtekening van het afschrift van de uitspraak van het Gemeenschappelijk Hof beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Partijen hebben ook de mogelijkheid hun beroepschrift in te dienen bij de griffie van het Gerecht in Eerste aanleg dat de zaak in eerste aanleg heeft behandeld. De datum van binnenkomst bij de griffie van het lokale Gerecht in Eerste aanleg is in dat geval bepalend voor de vraag of het beroep tijdig is ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. U wordt verzocht bij het indienen van het beroepschrift het volgende in acht te nemen: 1. leg bij het beroepschrift een afschrift over van deze uitspraak; 2. onderteken het beroepschrift en vermeld het volgende: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. waartegen u in beroep komt; d. waarom u het daar niet mee eens bent (de gronden van het beroep). In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.