ECLI:NL:OGHACMB:2023:36

Burgerlijke zaken over 2023 Registratienummers: CUR202000669 – CUR2021H00327 Uitspraak: 21 maart 2023 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba V O N N I S in de zaak van: de naamloze vennootschap HNO TRANSITIE EN EXPLOITATIE N.V., gevestigd in Curaçao, in eerste aanleg gedaagde, thans appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, gemachtigden: mrs. D.A. Matroos-Piar en N.E. Soon, tegen [sollicitante], wonende in Curaçao, in eerste aanleg eiseres, thans geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, gemachtigde: mr. W. ten Veen. Partijen worden hierna HNO en [sollicitante] genoemd. 1De zaak in het kort Op 7 maart 2019 heeft [sollicitante] gesolliciteerd naar een functie in de raad van bestuur van HNO, die de exploitatie van het nieuwe ziekenhuis in Otrobanda voorbereidde. Na een goed verlopen sollicitatiegesprek en verdere positieve contacten heeft zij op 31 maart 2019 haar oude baan bij de raffinaderij opgezegd. Op 26 april 2019 heeft HNO aan haar medegedeeld dat zij niet zal worden benoemd. In deze procedure vordert zij (onder meer) schadevergoeding. Het Gerecht heeft schadevergoeding toegekend, gelijk aan NAf 327.491,66 bruto. In hoger beroep beoordeelt het Hof de vordering opnieuw. 2Het verloop van de procedure 2.1 Bij op 28 oktober 2021 ingekomen akte van appel is HNO in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 20 september 2021 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht). 2.2 Bij op 7 december 2021 ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft HNO zeven grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [sollicitante] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [sollicitante] (uitvoerbaar bij voorraad) in de proceskosten in beide instanties. 2.3 Bij op 26 januari 2022 ingekomen memorie, met producties, heeft [sollicitante] de grieven van HNO bestreden, incidenteel hoger beroep ingesteld en drie grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het bestreden vonnis gedeeltelijk zal vernietigen en haar vorderingen voor een groter deel zal toewijzen dan het Gerecht heeft gedaan, als nader omschreven, met veroordeling van HNO in de proceskosten in beide instanties. 2.4 Bij op 15 maart 2022 ingekomen memorie van antwoord in het incidenteel appel, heeft HNO de grieven van [sollicitante] bestreden. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het incidenteel hoger beroep zal afwijzen, met veroordeling van [sollicitante] (uitvoerbaar bij voorraad) in de kosten. 2.5 Op 28 juni 2022 hebben de gemachtigden van partijen pleitnotities ingediend. 2.6 Vonnis is gevraagd en nader bepaald op vandaag.

3.1 Het Hof gaat uit van de volgende feiten. 3.1.1 [ [sollicitante] is geboren in 1960. Vanaf 1990 tot 1 juni 2019 was zij werkzaam bij de raffinaderij in Curaçao. Haar laatste functie was financial resources manager bij Refineria Isla Curaçao B.V. (hierna: Isla). 3.1.2 HNO is in 2018 opgericht met als doel de exploitatie van het nieuwe ziekenhuis in Otrobanda voor te bereiden. 3.1.3 De statuten van HNO bepalen dat de raad van commissarissen de leden van het bestuur benoemt. In de oprichtingsakte van HNO is [eerste bestuurslid] (hierna: [eerste bestuurslid]) benoemd tot eerste lid van het bestuur. Het bestuur wordt ook aangeduid als de raad van bestuur. 3.1.4 De aandelen in HNO worden gehouden door Stichting HNO Holding. De leden van de raad van commissarissen van de Stichting HNO Holding worden benoemd door de minister van Gezondheid, Milieu en Natuur (hierna: de minister). Een groot deel van de patiënten die in het nieuwe ziekenhuis worden behandeld, is verzekerd bij de Sociale Verzekeringsbank. De hoogte van de vergoedingen voor deze patiënten wordt vastgesteld door de overheid. Die hoogte is bepalend voor het budget van HNO. 3.1.5 In een advertentie van februari 2019 staat dat in opdracht van HNO gezocht wordt naar kandidaten voor de functies “Lid Raad van Bestuur Medische Portefeuille” en “Lid Raad van Bestuur Portefeuille Bedrijfsvoering” bij Curaçao Medical Center (CMC). In de advertentie staat verder dat de besluitvorming bij CMC plaatsvindt “volgens het uitgangspunt van collegiaal bestuur” en dat de beide leden van de raad van bestuur verantwoording afleggen aan de voorzitter van de raad van bestuur. Bij “Uw profiel” staat onder meer: U heeft een relevante academische opleiding en minimaal 10 jaar managementervaring op topniveau in een complexe (ziekenhuis) organisatie (in de gezondheidszorg). Op uitnodiging van [lid selectiecommissie 2] heeft [sollicitante] op 7 maart 2019 gesolliciteerd naar de functie “Lid Raad van Bestuur Portefeuille Bedrijfsvoering”. 3.1.6 Bij e-mail van 13 maart 2019 heeft HNO [sollicitante] uitgenodigd voor een gesprek met de selectiecommissie. De e-mail vermeldt dat de selectiecommissie uit de volgende personen bestaat: [voorzitter RvB], Voorzitter Raad van Bestuur CMC [lid selectiecommissie 1], Raad van Bestuur Erasmus MC; [eerste bestuurslid]; Directeur Transitie & Exploitatie HNO; [lid selectiecommissie 2]; Senior Associate Deloitte Dutch Caribbean; [medewerker Deloitte]: Senior Manager Deloitte Dutch Caribbean. Het gesprek heeft plaatsgevonden op 19 maart 2019. 3.1.7 Bij e-mail van 20 maart 2019 heeft [medewerker Deloitte] (hierna: [medewerker Deloitte]) onder meer het volgende aan [sollicitante] bericht: N.a.v. het gesprek wat de selectiecommissie gisteren met jou heeft gevoerd, wil ik je laten weten dat we graag met jou doorgaan in de verdere procedure. (…) Hierbij informeer ik je over de volgende stappen in de procedure:  Het GITP (…) zal jou uitnodigen voor een executive assessment (…). De data hiervoor is 26 maart of 2 april a.s.  Zou je mij 2 namen van referenten willen doen toekomen die wij mogen benaderen? (…)  Na het assessment en de referentiecheck zullen gesprekken met stakeholders worden ingepland. (…) Hou er rekening mee dat de laatste week van april hiervoor gereserveerd gaat worden. Ontmoetingen met o.a. het MRT, MSB, Director HR ([directeur human resources]), [eerste bestuurslid] en andere stakeholders waaronder mogelijk de minister vormen onderdeel van het programma. (…)  Het streven is om per 1 juni a.s. de indiensttreding te realiseren, uiteraard in onderling overleg.  Graag zou ik al een salarisindicatie (basis + sec. arbeidsvw) van je willen ontvangen zodat we hier ook al rekening mee kunnen houden. In de e-mail staat GITP voor Gemeenschappelijk Instituut voor Toegepaste Psychologie. MRT staat voor Ministeriële Regisseur en Toezichthouder. Dit is een bij Landsbesluit van 5 september 2017, nr. 17/1922, ingestelde functionaris, die wordt bijgestaan door adviseurs en medewerkers. MSB staat voor Medisch Staf Bestuur. Dit is een gremium dat medische specialisten vertegenwoordigt. 3.1.8 Bij e-mail van 21 maart 2019 heeft [sollicitante] onder meer het volgende aan [medewerker Deloitte] bericht:  Aangezien ik een opzegtermijn van 2 maanden heb, zou ik de executive assessment het liefst op 26 maart hebben zodat we kunnen proberen het hele aanname proces af te ronden voor eind maart  (…)  Als wij het aanname proces nog in maart kunnen afronden, dan moet het mogelijk zijn om per 1 juni in dienst te treden.  (…) [medewerker Deloitte] heeft daarop bij e-mail van 21 maart 2019 gereageerd met onder meer de woorden: We gaan alles inzetten op 1 juni. 3.1.9 Op 26 maart 2019 heeft [directeur human resources] onder meer het volgende Whatsapp-bericht naar [sollicitante] verzonden: (…) Ben al druk met je contract bezig. Kijk er naar uit met je samen te werken!! 3.1.10 Nadat een positieve assessment van GITP was ontvangen, heeft [medewerker Deloitte] in een e-mail van 27 maart 2019 om 15.56u onder meer het volgende bericht aan [eerste bestuurslid], [voorzitter RvB] (hierna: [voorzitter RvB]) en [directeur human resources] (directeur human resources van HNO, hierna: [directeur human resources]): @[directeur human resources], heb jij verder contact met [sollicitante] over arbeidsvoorwaarden gezien het feit dat ze voor 1 maart a.s. dient op te zeggen? Op 27 maart 2019 om 17.34u heeft [directeur human resources] het volgende Whatsapp-bericht naar [sollicitante] verzonden: Bon tardi [sollicitante], zit bij de RvC over jouw contract te praten. Bel je als ik klaar ben. Is dat goed? 3.1.11 Op 28 maart 2019 om 15.10u heeft [sollicitante] het volgende Whatsapp-bericht naar [voorzitter RvB] verzonden: Aan het eind van de middag heb ik een afspraak met [directeur human resources]. Op die dag heeft [directeur human resources] een geschrift aan [sollicitante] overhandigd, waarin onder meer staat: Compensation statement Geachte [sollicitante], Onderstaand overzicht geeft de belangrijkste componenten weer van het voorstel dat de Raad van Commissarissen aan u doet: Startdatum 1 juni 2019 Duur overeenkomst van opdracht 5 jaar Proeftijd 2 maanden Basissalaris (inclusief 8% vakantietoeslag) ANG.

3.3 Het Gerecht heeft de primaire vordering afgewezen. De subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen heeft het Gerecht in zoverre toegewezen dat het voor recht heeft verklaard dat HNO de onderhandelingen met [sollicitante] onrechtmatig heeft afgebroken als gevolg waarvan HNO aan [sollicitante] een schadevergoeding verschuldigd is, gelijk aan NAf 327.491,66 bruto. Omvang hoger beroep 3.4 Het principaal hoger beroep strekt tot afwijzing van alle vorderingen van [sollicitante]. Het incidenteel hoger beroep strekt tot de vaststelling van een hogere schadevergoeding.

Primaire vordering: tot stand gekomen overeenkomst 3.5 De vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen, speelt in hoger beroep niet, omdat partijen die vraag niet aan het Hof hebben voorgelegd. Subsidiaire vordering: afgebroken onderhandelingen 3.6 Op 26 april 2019 heeft HNO de onderhandelingen afgebroken. Bij de beoordeling van de vraag of dit HNO vrijstond, stelt het Hof voorop dat als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij (HR 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337 (CBB/JPO)). 3.7 Partijen twisten over de stand van de onderhandelingen toen HNO die afbrak. [sollicitante] heeft daarover het volgende gesteld. In diverse spoedvergaderingen heeft de raad van commissarissen de kandidatuur van [sollicitante] besproken. Op 28 maart 2019 heeft de raad van commissarissen besloten om [sollicitante] te gaan benoemen, bij uitzondering zonder haar zelf te hebben gezien, daarbij vertrouwend op de sollicitatiecommissie. Hierbij is de raad van bestuur bewust afgeweken van de gebruikelijke gang van zaken, gezien de wens van HNO dat alle bestuursleden van CMC op 1 juni 2019 zouden beginnen. Op dezelfde dag, 28 maart 2019, heeft [directeur human resources] de eerste compensation statement aan [sollicitante] overhandigd en deze met haar besproken. Nadat [directeur human resources] de aangepaste compensation statement per e-mail aan [sollicitante] had verzonden, heeft hij op 29 maart 2019 telefonisch aan haar medegedeeld dat hij was teruggegaan naar de raad van commissarissen en dat de raad van commissarissen het basissalaris had aangepast. [directeur human resources] heeft daarbij de indruk gewekt dat op 29 maart 2019 een definitieve overeenkomst was bereikt. [directeur human resources] heeft [sollicitante] ervan overtuigd dat de raad van commissarissen zijn uiterste best had gedaan om vóór 31 maart 2019 te besluiten dat [sollicitante] zou worden benoemd. Tijdens dat telefoongesprek is afgesproken dat [sollicitante] op 31 maart 2019 haar baan bij Isla zou opzeggen. [directeur human resources] heeft daarbij instructies aan [sollicitante] gegeven over de wijze waarop zij haar baan bij Isla diende op te zeggen. De sollicitatieprocedure was toen afgerond. Weliswaar was het administratieve proces nog niet afgerond, want de benoeming moest nog geformaliseerd worden, maar de raad van commissarissen had wel al had laten weten de beslissing te hebben genomen om met haar in zee te gaan, aldus [sollicitante]. 3.8 HNO heeft betwist dat de raad van commissarissen op enig moment besloten heeft [sollicitante] te (gaan) benoemen. Ook heeft zij betwist de indruk te hebben gewekt dat de procedure vóór 31 maart 2019 was afgerond of dat een overeenkomst tot stand was gekomen. Volgens HNO heeft [directeur human resources] in het telefoongesprek van 29 maart 2019 aan [sollicitante] uitgelegd dat een overeenkomst van opdracht zou worden opgesteld die door de raad van commissarissen moest worden goedgekeurd en ondertekend. 3.9 In de stellingen van [sollicitante] ligt niet (voldoende duidelijk) de stelling besloten dat de raad van commissarissen op 28 maart 2019 of op enig ander moment [sollicitante] formeel heeft benoemd tot bestuurder van HNO. Het Hof gaat daarom ervan uit dat dit niet is gebeurd. 3.10 Aangezien de raad van commissarissen het orgaan is dat bevoegd is de benoeming te doen, stond het de raad van commissarissen in beginsel vrij om de kandidatuur van [sollicitante] af te wijzen. De raad van commissarissen mocht in beginsel ook een kandidaat afwijzen die de selectiecommissie had geselecteerd. 3.11 Een dergelijke afwijzing kan echter naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar zijn. Dit kan zo zijn: a. vanwege gerechtvaardigd vertrouwen, of b. in verband met andere omstandigheden van het geval. 3.12 Niet kan worden aangenomen dat het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar is wegens gerechtvaardigd vertrouwen. De benoeming van een bestuurder van een vennootschap is geregeld in de wet. De wettelijke regeling verleent formele bevoegdheden aan organen van de vennootschap. Dat brengt mee dat niet snel kan worden aangenomen dat het afbreken van onderhandelingen met een beoogd bestuurder onaanvaardbaar is wegens vertrouwen dat gewekt is door een ander dan het orgaan dat tot de benoeming bevoegd is. In dit geval heeft [sollicitante] weliswaar op 10 april 2019 gesproken met twee beoogd leden van de raad van commissarissen, en heeft één van hen naar de stellingen van [sollicitante] gezegd: “welcome on board”, maar gesteld noch gebleken is dat de raad van commissarissen als zodanig zelf rechtstreeks met [sollicitante] heeft gecommuniceerd. De raad van commissarissen heeft aldus zelf geen vertrouwen bij [sollicitante] in een benoemingsbesluit gewekt. Indien [directeur human resources] (directeur human resources) wel vertrouwen bij [sollicitante] heeft gewekt, mocht [sollicitante] daar niet zonder meer op afgaan, ongeacht of [directeur human resources] destijds procuratiehouder was of niet. 3.13 Evenmin kan worden aangenomen dat het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar is in verband met andere omstandigheden van het geval. Volgens [sollicitante] is de (later gebleken) reden voor de afwijzing dat de minister de benoeming van [sollicitante] niet wenst te aanvaarden. Volgens HNO had de minister aan de raad van commissarissen medegedeeld dat er naar de opvatting van de minister onvoldoende politiek draagvlak was voor de benoeming van [sollicitante] en heeft de raad van commissarissen deze mededeling van de minister bij zijn besluit betrokken. Partijen twisten over de precieze reden van de afwijzing, maar in elk geval houdt de afwijzing kennelijk verband met de door de minister gegeven mening. Hoewel uit de processtukken niet geheel duidelijk is geworden waarom de minister een negatieve mening had, kan niet gezegd worden dat de afwijzing door de raad van commissarissen op grond van de aan de raad van commissarissen gebleken mening van de minister naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De raad van commissarissen mocht redelijkerwijs tot het oordeel komen dat het van belang was dat er een goede verstandhouding zou bestaan tussen de te benoemen bestuurder (met de portefeuille bedrijfsvoering) en de minister die verantwoordelijk is voor de kwaliteit en de bekostiging van de gezondheidszorg. Hierbij zijn de hiervoor in 3.1.4 genoemde omstandigheden van belang. 3.14 De afbreking van de onderhandelingen als zodanig heeft HNO dus niet schadeplichtig gemaakt. Meer subsidiaire vordering: schending waarschuwingsplicht 3.15 Beoordeeld dient te worden of HNO [sollicitante] (eerder en indringender) had moeten waarschuwen voor het risico dat zij door opzegging bij Isla zonder baan zou komen te zitten, omdat haar benoeming bij HNO niet vaststond.

3.25 Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. HNO geldt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in het principaal hoger beroep en [sollicitante] als de in het ongelijk gestelde partij in het incidenteel hoger beroep. Zij zullen dienovereenkomstig in de proceskosten worden veroordeeld. B E S L I S S I N G Het Hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep; en opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat HNO onrechtmatig jegens [sollicitante] heeft gehandeld door niet te waarschuwen als hiervoor in 3.16 bedoeld, en dat zij één derde deel van de daardoor veroorzaakte schade aan [sollicitante] dient te vergoeden, waarbij de totale schade begroot wordt op het netto-bedrag dat overeenkomt met NAf 654.983,32 bruto; veroordeelt HNO in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [sollicitante] gevallen en begroot op NAf 7.500,- aan griffierecht, NAf 429,15 aan oproepingskosten en NAf 10.500,- aan salaris voor de gemachtigde; veroordeelt HNO in de kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van [sollicitante] gevallen en tot op heden begroot op NAf 15.352,73 aan verschotten en NAf 16.500,00 aan salaris voor de gemachtigde; veroordeelt [sollicitante] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van HNO gevallen en tot op heden begroot op NAf 4.000,00 aan salaris voor de gemachtigde; verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, C.G. ter Veer en J. de Boer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 21 maart 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.

22.500,- bruto per maand. Om 18.22u van die dag heeft [sollicitante] in een Whatsapp-bericht aan [voorzitter RvB] geschreven: 18.22u: Heb net het gesprek gehad en het aanbod geaccepteerd. 3.1.12 In een e-mail van 29 maart 2019 om 14.49u van [medewerker Deloitte] aan in elk geval [eerste bestuurslid] staat onder meer: Haar contract wordt nu opgemaakt zodat ze voor de eerste van april kan opzeggen bij de Isla. Bij e-mail van die dag om 15.58u heeft [directeur human resources] een gewijzigd ‘compensation statement’ aan [sollicitante] toegestuurd die een basissalaris van NAf 25.000,- bruto per maand vermeldt, met in de e-mail de opmerking: “Laat me weten of je hier akkoord mee bent.” 3.1.13 Tussen [directeur human resources] en [commissaris 1], (beoogd) lid van de raad van commissarissen (hierna: [commissaris 1]), zijn onder meer de volgende Whatsapp-berichten gewisseld: [directeur human resources]: Wanneer kunnen jullie het contract tekenen [commissaris 1]? [commissaris 1]: Dinsdag. (…) [directeur human resources]: Hebben jullie het contract voor [sollicitante] getekend gisteren? [commissaris 1]: Ik wacht op [eerste bestuurslid] zijn advies … [directeur human resources]: Op welk punt [commissaris 1]? Wat kan ik aan [sollicitante] melden? [commissaris 1]: Om haar te benoemen [directeur human resources]: Ze heeft haar arbeidsvoorwaarden al geaccepteerd. Wordt morgen bij haar direct reports geïntroduceerd en ben met haar stage bezig … 3.1.14 [ [medewerker Deloitte] heeft het volgende Whatsapp-bericht naar [directeur human resources] verstuurd: [eerste bestuurslid] geeft net aan dat hij graag wil dat [sollicitante] eerst kennismaakt met stakeholders (mrt, SVB, MSB, ADC, …) alvorens persbericht eruit gaat. Hij vraagt/noemt dat [sollicitante] kan opzeggen zonder nog te zeggen waar ze naar toe gaat. Ik heb aangegeven dat dit dan wel goed gecommuniceerd moet worden vanuit HNO want [sollicitante] zal haar team graag willen vertellen waar ze naar toe gaat. Helemaal gezien de situatie bij Isla. 3.1.15 Op 31 maart 2019 heeft [sollicitante] haar arbeidsovereenkomst met Isla met ingang van 1 juni 2019 opgezegd. In een Whatsapp-bericht van 1 april 2019 heeft [sollicitante] dat medegedeeld aan [directeur human resources]. Deze heeft gereageerd met: Wat een goed nieuws! Ga straks met onze communicatie team praten. En meeting met MRT regelen!! 3.1.16 In de weken daarna heeft [sollicitante] nader contact gehad met [directeur human resources] (onder andere over het regelen van afspraken met diverse betrokkenen en over het opstellen van het contract) en [voorzitter RvB] (ter voorbereiding van de samenwerking). Op 9 april 2019 heeft [sollicitante] gesproken met leden van de MSB. 3.1.17 Op 10 april 2019 heeft [sollicitante] gesproken met leden van de MRT, onder wie [commissaris 1] en [commissaris 2], beiden beoogd lid van de raad van commissarissen. In de avond van dezelfde dag zijn onder meer de volgende Whatsapp-berichten gewisseld tussen [sollicitante] en [directeur human resources]. [sollicitante]: Goede avond [directeur human resources]. Heb je al feedback gekregen van het MRT? [directeur human resources]: Ja. Heel kort. Was positief! Goed gedaan!! [sollicitante]: Dat is fijn om te horen. Wat zijn nu de volgende stappen? Wat gaat de bekendmaking triggeren? Neem ik morgenochtend contact met onze eigen PR om te kijken wat er is afgesproken? [directeur human resources]: Die heeft vandaag aangegeven NIET te willen communiceren! Detailcontract laten tekenen door MRT en dan naar jou toe! Kennismaking van jouw direct reports. 3.1.18 Op 11 april 2019 heeft [sollicitante] per Whatsapp aan [directeur human resources] gevraagd of er reden is haar vertrek bij Isla nog niet aan haar medewerkers aldaar bekend te maken. Daarop heeft [directeur human resources] geantwoord: Denk dat je dat vooral intern moet bespreken [sollicitante]. Vanuit ons is er geen enkele reden om dat uit te stellen. Ervaring is wel dat daarna snel het geruchten circuit op gang komt. 3.1.19 In een Whatsapp-bericht van 18 april 2019 van [directeur human resources] aan [sollicitante] staat onder meer: [sollicitante], de MRT komt as dinsdag bijeen om je contract te bespreken (en tekenen). 3.1.20 Op 25 april 2019 heeft [directeur human resources] [sollicitante] per Whatsapp uitgenodigd om de volgende ochtend haar contract te bespreken. 3.1.21 Op 26 april 2019 hebben [eerste bestuurslid] en [directeur human resources] aan [sollicitante] medegedeeld dat HNO haar niet zal benoemen. 3.1.22 [ [eerste bestuurslid] heeft geprobeerd Isla ertoe te bewegen [sollicitante] weer in dienst te nemen, maar dat is niet gelukt. 3.1.23 Bij verzoekschrift van 26 juli 2019 heeft [sollicitante] een kort geding tegen HNO aanhangig gemaakt. Bij vonnis van 13 september 2019 heeft het Gerecht de vordering van [sollicitante] in kort geding afgewezen. Vordering 3.2 In deze bodemzaak heeft [sollicitante] gevorderd, verkort weergegeven, a. primair: verklaring voor recht dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst dan wel een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen, b. subsidiair: verklaring voor recht dat HNO de onderhandelingen met [sollicitante] onrechtmatig heeft afgebroken en daardoor schadevergoeding (het positief contractsbelang) verschuldigd is, zoals nader gespecificeerd, c. meer subsidiair: verklaring voor recht dat HNO onrechtmatig heeft gehandeld door [sollicitante] niet tijdig te waarschuwen en daardoor schadevergoeding verschuldigd is (de gederfde inkomsten bij Isla), zoals nader gespecificeerd.

HNO diende haar gedrag mede te laten bepalen door het gerechtvaardigde belang van [sollicitante] om dit risico zo veel mogelijk te vermijden. 3.16 Uit de hiervoor weergegeven mail- en appcorrespondenties blijkt dat beide partijen ernaar streefden dat [sollicitante] per 1 juni 2019 bij HNO zou beginnen, en dat HNO hiermee (mede) haar eigen belang nastreefde. Het streven hiernaar staat reeds in de e-mail van [medewerker Deloitte] van 20 maart 2019 genoemd en blijkt ook uit de versnelling van de procedure door de datum van het assessment naar voren te halen. Uit die mail- en appcorrespondenties blijkt verder dat [eerste bestuurslid], [voorzitter RvB] en [directeur human resources] minst genomen wisten dat [sollicitante] overwoog haar baan bij Isla vóór 1 april 2019 op te zeggen, omdat er een opzegtermijn van twee maanden voor haar gold. Gelet op de verplichting van HNO om haar gedrag mede te laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van [sollicitante], is het Hof van oordeel dat HNO onrechtmatig jegens [sollicitante] heeft gehandeld, indien zij haar niet tijdig vóór 31 maart 2019 heeft gewaarschuwd: - dat de raad van commissarissen nog geen formeel besluit tot haar benoeming had genomen, - dat dit besluit wel nodig was, en - dat de kans bestond dat dit besluit niet genomen zou worden. Dit geldt ook indien [directeur human resources] en de andere functionarissen bij HNO die contact met [sollicitante] hadden, dit alles niet beseften, want zij hadden dat behoren te beseffen. Als onvoldoende gemotiveerd betwist staat vast dat HNO een waarschuwing als hiervoor omschreven niet heeft gegeven. Zij heeft daarom onrechtmatig gehandeld en is in beginsel schadeplichtig. Vermindering schadevergoedingsplicht 3.17 Uit de eigen stellingen van [sollicitante] volgt dat zij, voordat zij haar baan bij Isla opzegde, wist dat [directeur human resources] overleg voerde met (leden of beoogd leden van) de raad van commissarissen over haar kandidatuur. Dit blijkt ook uit het Whatsapp-bericht van [directeur human resources] op 27 maart 2019 en de verwijzing naar de raad van commissarissen in de beide compensation statements. [sollicitante] had langdurige werkervaring binnen de Isla op hoog niveau. In elk geval mocht HNO redelijkerwijs daarvan uitgaan, gelet op het in de advertentie omschreven profiel. [sollicitante] wist dat zij solliciteerde op de functie “Lid Raad van Bestuur”, want dat stond in de advertentie. Op grond hiervan had zij er ernstig rekening mee moeten houden dat het om een functie als statutair bestuurder van een vennootschap ging (ook al staat dat er niet uitdrukkelijk bij). Gelet op haar niveau en ervaring mocht ook van haar verwacht worden dat zij zou weten (of zou nagaan) dat de vraag wie bevoegd is om een bestuurder van een naamloze vennootschap te benoemen, geregeld is in de wet of de statuten van de naamloze vennootschap, en dat dit in het algemeen de algemene vergadering van aandeelhouders of de raad van commissarissen is. Dit geldt ook als zij niet wist wat een OvO is; dat is een overeenkomst van opdracht. [sollicitante] heeft zelf gesteld dat zij op de hoogte was van het algemene feit dat een bestuurder door de raad van commissarissen wordt benoemd. Gelet op dit alles mocht van [sollicitante] worden verwacht dat zij zou begrijpen en beseffen dat voor haar benoeming een formeel besluit van de raad van commissarissen nodig zou zijn. Hieraan doet niet af dat in de advertentie van februari 2019 niet expliciet staat vermeld dat gezocht wordt naar kandidaten voor de functie van statutair bestuurder of dat de benoeming zal geschieden door de raad van commissarissen. Evenmin doet hieraan af dat in de e-mail van 20 maart 2019, waarin [medewerker Deloitte] [sollicitante] informeerde over de volgende stappen van de procedure, niet verwezen wordt naar een besluit van de raad van commissarissen. 3.18 Daarnaast volgt uit de e-mail van [medewerker Deloitte] van 20 maart 2019 dat het van aanvang af voor [sollicitante] kenbaar was dat HNO de minister als een van de stakeholders beschouwde en dat [sollicitante] mogelijk met de minister zou moeten spreken. 3.19 [ [sollicitante] heeft haar baan bij Isla opgezegd zonder dat zij een afschrift van een formeel benoemingsbesluit van de raad van commissarissen had ontvangen. Daarmee heeft zij een risico genomen. Dit geldt ook indien moet worden uitgegaan van de juistheid van de stellingen van [sollicitante] over wat [directeur human resources] haar allemaal had gezegd en voorgespiegeld (zie hiervoor onder 3.7). Zij mocht niet zonder meer afgaan op de mededelingen van [directeur human resources], maar moest zelf het risico schatten. 3.20 Het komt er dus op neer dat beide partijen behoorden te beseffen dat een formeel besluit van de raad van commissarissen nodig zou zijn, dat dit besluit er nog niet was en dat de kans bestond dat dit besluit niet genomen zou worden, en dat geen van beide partijen ervan mocht uitgaan dat de wederpartij dat besefte. De aan elk van beide zijden toe te rekenen omstandigheden hebben in gelijke mate aan de schade bijgedragen. Een causaliteitsafweging zou dus leiden tot een vermindering van de schadevergoedingsplicht van HNO tot 50%. In de omstandigheid dat het risico dat [sollicitante] zonder baan komt te zitten, in de eerste plaats [sollicitante] zelf aangaat en pas daarna ook HNO aangaat, ziet het Hof aanleiding een billijkheidscorrectie toe te passen, waardoor de schadevergoedingsplicht van HNO uiteindelijk wordt verminderd tot één derde deel. Begroting van de schade 3.21 Aangenomen moet worden dat indien [sollicitante] wel tijdig zou zijn gewaarschuwd als hiervoor onder 3.16 bedoeld, zij haar baan bij Isla niet zou hebben opgezegd. HNO is gehouden één derde deel van de schade te vergoeden die [sollicitante] heeft geleden doordat zij haar baan bij Isla heeft opgezegd. 3.22 Het Gerecht heeft die schade als volgt begroot (steeds bruto): a. zeven maanden salaris NAf 245.328,44 b. salarisverhogingen 8.523,41 c. ontslagvergoeding 401.131,47 -------------------- + Totaal NAf 654.983,32 3.23 Bij de begroting van de inkomsten die [sollicitante] bij Isla zou hebben genoten in het hypothetische geval dat zij haar baan niet zou hebben opgezegd, maakt het Hof een afweging van goede en kwade kansen. De (voor [sollicitante] goede) kans dat [sollicitante] in aanmerking zou zijn gekomen voor een tijdelijke verlenging, moet (onder meer) worden afgewogen tegen de (voor [sollicitante] kwade) kans dat Isla de door Isla berekende ontslagvergunning deels niet of met vertraging zou hebben uitbetaald, mede gelet op de financiële positie van Isla. De omvang van de schade kan niet nauwkeurig worden vastgesteld en moet dus worden geschat. 3.24 Het Hof verenigt zich met de schadebegroting van het Gerecht. In hoger beroep heeft [sollicitante] de schade inzake salaris inclusief vaste bonussen nader gespecificeerd en onderbouwd. HNO is daarop niet meer ingegaan. Verder valt niet in te zien waarom de pensioenaanspraak van [sollicitante] bij Isla van belang is voor de berekening van de schadevergoeding. Hetzelfde geldt voor de financiële positie van HNO. In de hypothetische situatie zou [sollicitante] netto-bedragen hebben ontvangen. De schade moet dus worden begroot op het bedrag dat zij netto zou hebben ontvangen als Isla de genoemde bruto-bedragen zou hebben uitbetaald, deels aan [sollicitante] en deels aan de fiscus. Van die schade moet HNO één derde deel vergoeden.