ECLI:NL:OGHACMB:2023:161

Burgerlijke zaken over 2023 Registratienummers: AUA201902890 – AUA2022H00012 Uitspraak: 5 september 2023 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba V O N N I S in de zaak van: de naamloze vennootschap BANCO DI CARIBE N.V., gevestigd in Curaçao, in eerste aanleg eiseres in conventie, verweerster in reconventie, thans appellante, gemachtigden: mrs. A.C. van Hoof en L.S. Davelaar, tegen [CLIËNTE], wonende in Aruba, in eerste aanleg gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, thans geïntimeerde, gemachtigde: mr. N.S. Gravenstijn. Partijen worden hierna Banco di Caribe en [cliënte] genoemd. 1De zaak in het kort Een cliënt van de bank is een hypothecaire lening aangegaan. Op enig moment is de verhypothekeerde woning verkocht, waarna er een restschuld overbleef. In deze rechtszaak eist de bank de gehele restschuld op. Het Gerecht heeft de vorderingen van de bank afgewezen. In dit hoger beroep beoordeelt het Hof de vorderingen opnieuw. 2Het verloop van de procedure 2.1 Bij op 19 januari 2022 ingekomen akte van appel is Banco di Caribe in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 8 december 2021 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: het Gerecht). 2.2 Bij op 24 februari 2022 ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft Banco di Caribe het hoger beroep toegelicht en haar eis gewijzigd. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – haar gewijzigde eis zal toewijzen, met veroordeling van [cliënte] in de proceskosten in beide instanties. 2.3 Bij herstelvonnis van 7 maart 2022 heeft het Gerecht de aanduiding van de vestigingsplaats van Banco di Caribe in het vonnis van 8 december 2021 verbeterd. 2.4 Een memorie van antwoord is niet ingekomen. 2.5 Op 18 oktober 2022 hebben de gemachtigden van partijen pleitnota’s ingediend. De gemachtigde van [cliënte] heeft van tevoren producties toegezonden. 2.6 Vonnis is gevraagd en nader bepaald op vandaag.

3.1 Het Hof gaat uit van de volgende feiten. 3.1.1 In 2008 heeft Banco di Caribe een hypothecaire lening van maximaal NAf 375.000 aan [cliënte] verstrekt voor de aankoop van een woning aan de [adres] te Curaçao, het aanbrengen van een nieuw dak en de overname van een hypothecaire lening van RBTT Bank. De maandlast was NAf 2.640. 3.1.2 In 2010 heeft Banco di Caribe leningen van [cliënte] en twee vennootschappen geconsolideerd in één hypothecaire lening. De maandlast werd NAf 3.485. 3.1.3 In 2013 heeft Banco di Caribe het uitstaande saldo op de hypothecaire lening, inclusief uitstaande boeterente, en een betaalrekening van [cliënte] geconsolideerd in één hypothecaire lening. De maandlast werd Afl. 3.772. 3.1.4 De woning van [cliënte] aan de [adres] te Curaçao is verkocht met een restschuld van ongeveer NAf 200.000. Volgens de pleitnota in hoger beroep van [cliënte] is dat in september 2016 gebeurd. 3.1.5 Op 29 november 2016 heeft [cliënte] een geschrift van Banco di Caribe d.d. 4 november 2016 ondertekend. In dat geschrift is onder meer vermeld: Credit Facilities Agreement (…) Purpose Restructuring of the outstanding balance plus accumulated interest on the existing personal mortgage loan on account no. 1788781.200.001.100.11 and on current account no. 178781.500.001.100.04 as of November 1, 2016. Amount ANG 251,323.62 (…) Account Number 178781.110.001.100.12 Interest rate 7.0% p.a. until further notice Repayment Schedule 260 consecutive monthly installments of ANG 1,897.00 starting November 30, 2016. (…) 3.1.6 In de ‘Appendix - Terms and Conditions for Commercial Borrowers’ bij dit geschrift is onder meer bepaald: Article 9 Penalty Interest (payments after due date) 1. Borrower(s) will be charged – until further notice an unless agreed otherwise – cumulative interest at the rate of 18% per annum on all arrears in loan payments. Borrower(s) have a 15 days grace period for every loan payment amount due. If payments have not been received within the grace period, the penalty interest will be on the amount due, as per the original due date of the payment. This penalty will be accrued on a daily basis. 2. (…) (…) Article 19 Default of Borrower(s) Amounts of any drawing(s) outstanding, the accrued interest and all other moneys and liabilities owed by Borrower(s) to the Bank under the Credit Facility Agreement shall be claimable forthwith without any legal procedure being required to that effect and the Bank shall be under no obligation to provide Borrower(s) with any amount if one of more of the following events (an event of default) occurs: 1. Payment of any principal and/or interest and/or other amount has not been received by the Bank within 30 days after the due date thereof. 2. (…) 3.1.7 Bij brief van 28 juni 2017 heeft Banco di Caribe [cliënte] gesommeerd tot betaling binnen tien dagen van de ‘arrears’. De brief bevat de volgende specificatie: Loan balance: Ang. 263,723.61 Total arrears: Ang. 15,421.96 Principal arrears: Ang. 3,021.97 Interest in arrears: Ang. 11,608.90 Penalty in arrears: Ang. 791.09 De brief bevat de aanzegging dat Banco di Caribe bij niet-voldoening aan de sommatie zonder nadere aanzegging een rechtszaak tegen [cliënte] zal beginnen. 3.1.8 [ [cliënte] is erfpachtster van een perceel met het daarop gebouwde aan de [adres] in Aruba. Bij beslagrekest van 26 april 2019 heeft Banco di Caribe het Gerecht verzocht om conservatoir beslag te mogen leggen op dit recht van erfpacht. Dat verzoek is afgewezen op de grond dat onvoldoende was gebleken van vrees voor verduistering. 3.1.9 Bij brief van 31 mei 2019, getiteld ‘payment arrangement facility’ heeft Banco di Caribe het volgende aan [cliënte] bericht: We hereby inform you that the bank is willing to reconsider refinancing the outstanding balance on your abovementioned accounts subject to the following: The outstanding balance as of today is ANG 208,190.99 (excluding daily interest). Repayment of this exposure shall be effected in monthly installments of ANG 1,800.00 starting before the 10th of June, July, Augustus, September 2019 for 4 consecutive months, and must be deposited on your current account no. 178781/04. All the loan conditions will be reviewed after 4 months, along with the 4th month refinancing at the Bank’s discretion and subject to Borrower’s adhering to all loan conditions. Op 5 juni 2019 heeft [cliënte] deze brief voor akkoord ondertekend. 3.1.10 Deze zaak is op 27 augustus 2019 aanhangig gemaakt. Banco di Caribe vorderde toen, verkort weergegeven, betaling van NAf 294.519,16, met rente, als bedrag dat per 7 mei 2019 opeisbaar was. 3.1.11 In elk geval in de periode augustus 2019-februari 2020 heeft [cliënte] maandelijks ten minste Afl. 1.800,- aan Banco di Caribe betaald. 3.1.12 Bij e-mail van 18 oktober 2019 heeft [bankmedewerker], account manager special assets bij Banco di Caribe, aan [cliënte] bericht: Na 4 maanden aan de betalingsregeling dd. 31 mei jl. te hebben voldaan is de commissie akkoord gegaan met een herstructurering van de lening incl. achterstanden. Hierbij doe ik de nieuwe leningsovereenkomst toekomen. 3.1.13 Partijen hebben een geschrift d.d. 17 oktober 2019 getekend, waarin onder meer het volgende is bepaald: CREDIT FACILITIES AGREEMENT (…) Type of facility 1 Personal Term Loan Purpose Restructuring of the outstanding balances plus accumulated interest arrears and penalty fees on the personal term loan no. 178781.110.001.12 and current account no. 178781.500.001.100.04 in our books as per October 17, 2019. Amount ANG 200,000.00 (…) Account Number 178781.110.001.100.13 Interest rate 7% p.a. until further notice Repayment of loan 182 consecutive monthly installments of ANG 1,800.00 starting October 31, 2019. (…) Type of facility 2 Personal Term Loan Purpose Restructuring of the outstanding balances plus accumulated interest arrears and penalty fees on the personal term loan no. 178781.110.001.12 and current account no. 178781.500.001.100.04 in our books as per October 17, 2019. Amount ANG 108,076.00 (…) Account Number 178781.110.001.100.14 Interest rate 0% p.a.

3.3 Bij het bestreden vonnis heeft het Gerecht de vorderingen van Banco di Caribe afgewezen en Banco di Caribe bevolen het beslag op te heffen. Hiertoe heeft het Gerecht overwogen dat de kredietovereenkomst van 2016 is tenietgegaan. Omvang van het hoger beroep 3.4 Het hoger beroep is gericht tegen de hiervoor onder 3.3 weergegeven beslissingen. Het Gerecht heeft een andere vordering van [cliënte] in reconventie afgewezen, namelijk een vordering om voor recht te verklaren dat Banco di Caribe haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden. Die vordering is in dit hoger beroep niet langer aan de orde. 3.5 In hoger beroep heeft Banco di Caribe haar eis gewijzigd. Zij vordert, verkort weergegeven, primair betaling van NAf 337.737, met rente, en subsidiair betaling van het saldo zoals dat blijkt uit haar administratie. Het Hof zal recht doen op de gewijzigde eis.

3.6 De maatschappelijke functie van banken brengt een bijzondere zorgplicht mee. De inhoud en de reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht hangen mede af van de omstandigheden van het geval, waaronder (in dit geval) de omstandigheid dat [cliënte] cliënte van Banco di Caribe is en dat zij, naar moet worden aangenomen, aangemerkt moet worden als consument. 3.7 Aangenomen moet worden dat Banco di Caribe de gehele openstaande schuld niet eerder heeft opgeëist dan bij inleidend verzoekschrift (met een beroep op art. 19 van de hiervoor onder 3.1.6 weergegeven Appendix). De brief van 28 juni 2017 strekt immers slechts (in een minder duidelijke opzet, zeker voor consumenten) tot betaling van de ‘arrears’ van Afl. 15.421,96. In die brief heeft Banco di Caribe de lening niet opgezegd en ook niet de gehele openstaande schuld opgeëist op grond van art. 19 van het geschrift van 4 november 2016. Ook voor het overige is niet gebleken dat Banco di Caribe de gehele openstaande schuld eerder heeft opgeëist dan bij inleidend verzoekschrift. In het eerste beslagrekest heeft zij wel gesteld dat NAf 279.938,09 opeisbaar was, maar het beslagrekest is niet aan [cliënte] gericht en voor zover het Hof kan nagaan, heeft Banco di Caribe daarin ook niet gesteld dat zij de gehele openstaande schuld had opgeëist. Een opeisbare schuld is niet hetzelfde als een opgeëiste schuld. 3.8 Aangenomen moet verder worden dat [cliënte] redelijkerwijs mocht aannemen dat zij ten tijde van het inleidend verzoekschrift voldeed aan de ‘payment arrangement facility’ in de voor akkoord ondertekende brief van 31 mei 2019. Weliswaar verschilt het door Banco di Caribe overgelegde betalingsoverzicht in zoverre van het door [cliënte] overgelegde betalingsoverzicht, dat betwist is of [cliënte] in juli 2019 de in de ‘payment arrangement facility’ bedoelde betaling van Afl. 1.800 heeft gedaan, maar Banco di Caribe heeft in elk geval niet voldoende duidelijk aangevoerd dat [cliënte] niet voldaan heeft aan de ‘payment arrangement facility’ en in de e-mail van 18 oktober 2019 van Banco di Caribe staat dat [cliënte] gedurende vier maanden aan de betalingsregeling heeft voldaan. 3.9 Op grond van art. 18c Rv zijn partijen verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig, naar waarheid en in een zo vroeg mogelijk stadium aan te voeren. Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. 3.10 Banco di Caribe heeft in haar inleidend verzoekschrift geen melding gemaakt van de ‘payment arrangement facility’ (evenmin heeft zij daarin melding gemaakt van de afwijzing van haar eerste beslagrekest). 3.11 Gelet op de bijzondere zorgplicht van Banco di Caribe tegenover [cliënte] als consument, was het ten tijde van het inleidend verzoekschrift naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat zij in rechte de gehele openstaande schuld opeiste zonder dat eerst buiten rechte te hebben gedaan, terwijl [cliënte] bovendien redelijkerwijs mocht aannemen dat zij ten tijde van het inleidend verzoekschrift voldeed aan de ‘payment arrangement facility’. Met inachtneming hiervan verbindt het Hof aan de schending van de volledigheidsplicht als hiervoor genoemd, het gevolg dat de afwijzing van de vordering in stand moet blijven. 3.12 Met het voorgaande is niet gezegd dat [cliënte] op dit moment geen betalingsachterstand heeft. Indien die achterstand bestaat en er ook voor het overige voldoende aanleiding voor is, mede gelet op de bijzondere bancaire zorgplicht, kan Banco di Caribe in beginsel het openstaande saldo opeisen en een nieuwe rechtszaak beginnen om haar aanspraak op betaling geldend te maken. 3.13 Op het voorgaande stuit het hoger beroep af. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bevestigd. Hetgeen Banco di Caribe in hoger beroep meer of anders heeft gevorderd, dient te worden afgewezen. Banco di Caribe zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. B E S L I S S I N G Het Hof: bevestigt het vonnis waarvan beroep; wijst af hetgeen Banco di Caribe in hoger beroep meer of anders heeft gevorderd; veroordeelt Banco di Caribe in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [cliënte] gevallen en tot op heden begroot op Afl. 5.500,- aan salaris voor de gemachtigde. Dit vonnis is gewezen door mrs. E.A. Saleh, E.M. van der Bunt en G.C.C. Lewin, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba uitgesproken op 5 september 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.