ECLI:NL:OGHACMB:2022:296

BURGERLIJKE ZAKEN 2022 Registratienrs.: BON202200366 – BON2022H00054 Uitspraak: 20 december 2022 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA Vonnis in de zaak van: de rechtspersoon naar het recht van de Seychellen ALPHAVILLE HOLDINGS LIMITED, hierna te noemen: Alphaville, gevestigd te Providence, Mahé, de Seychellen, oorspronkelijk verweerster, thans appellante, gemachtigden: mrs. M.F. Murray, K.A. Doekhi en H.W. ten Katen (Nederland), tegen Mr. Constantijn Michiel VAN LIERE q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de naamloze vennootschap BONAIRE PETROLEUM CORPORATION N.V. (Bopec), hierna te noemen: de curator van Bopec, kantoorhoudende te Bonaire, oorspronkelijk verzoeker, thans geïntimeerde, gemachtigde: mr. L.F.F.M. Drissen, ter zake van de faillietverklaring van Alphaville. In het bestreden vonnis tot faillietverklaring is benoemd tot curator: mr. R.Ch. Luttikhuizen, hierna te noemen: de curator van Alphaville. 1Het verloop van de procedure 1.1. Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en verzocht, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, zittingsplaats Bonaire (hierna: het Gerecht) wordt verwezen naar het vonnis van 8 november 2022 (ECLI:NL:OGEABES:2022:22). De inhoud van dat vonnis geldt als hier ingevoegd. 1.2. Alphaville heeft in een beroepschrift ex artikel 9 Faillissementswet BES, met producties, ter griffie ingekomen op 15 november 2022, dus tijdig, hoger beroep ingesteld tegen voornoemde beslissing. Hierin heeft zij drie beroepsgronden aangevoerd, het beroep toegelicht en geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de rechter van Caribisch Nederlandonbevoegd zal verklaren om kennis te nemen van het verzoek tot faillietverklaring, dan wel het verzoek tot faillietverklaring alsnog zal afwijzen, met veroordeling van de curator in de kosten, uitvoerbaar bij voorraad en te verhogen met de wettelijke rente over die kosten in het geval dat betaling daarvan binnen veertien dagen na het ten deze te wijzen vonnis uitblijft. 1.3. Op 6 december 2022 heeft de curator van Alphaville een akte uitlating met productie (verzoek vaststelling salaris) genomen. 1.4. Op 6 december 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Voor Alphaville is verschenen haar ‘ultimate beneficial owner’ (ubo) [naam 1], vergezeld van mr. Murray en mr. Ten Katen. De curator van Bopec is verschenen, vergezeld van zijn gemachtigde. Ook de curator van Alphaville is verschenen. Allen hebben het woord gevoerd. Mr. Ten Katen en mr. Drissen hebben pleitnota’s overgelegd. Voor de zitting heeft de curator van Bopec nog producties ingezonden. 1.5. Vonnis is bepaald op heden. 2De gronden van het hoger beroep Voor de gronden van het hoger beroep wordt verwezen naar het beroepschrift.

3.1. Alphaville heeft op een executieveiling olie gekocht voor NAf 200.000,-. De olie is opgeslagen in een tank van Bopec. Alphaville heeft de door de curator van Bopec in rekening gebrachte opslagkosten onbetaald gelaten. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard in kort geding gewezen vonnis van 15 augustus 2022 (ECLI:NL:OGEABES:2022:16) is Alphaville veroordeeld om aan de curator van Bopec te betalen US$ 1.710.968,-, vermeerderd met de wettelijke rente over de opslagvergoedingen, en US$ 260.000,- per maand dat de opslag van de olieproducten voortduurt vanaf 1 juli 2022, te vermeerderen met de wettelijke rente over de opslagvergoedingen, en de kosten van de procedure. De curator van Bopec heeft het faillissement van Alphaville verzocht, welk verzoek is toegewezen. 3.2. Het Gerecht heeft zich bevoegd geacht ingevolge artikel 2 lid 1 aanhef en onder b Faillissementswet BES (Fw BES). Artikel 2 leden 1-2 Fw BES luiden: 1. De faillietverklaring geschiedt door de rechter in eerste aanleg. Deze is daartoe bevoegd, indien: a. de schuldenaar in de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius of Saba zijn woonplaats heeft, of, aldaar woonplaats gehad hebbend, met achterlating van schulden zich buiten de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius of Saba heeft begeven; b. de schuldenaar, in de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius of Saba geen woonplaats hebbend, aldaar een beroep of bedrijf uitoefent. 2. De aangifte, het verzoek of de vordering daartoe moet worden ingediend ter griffie van het gerecht in eerste aanleg in het openbaar lichaam Bonaire, Sint Eustatius of Saba, waar de schuldenaar zijn woonplaats heeft of laatstelijk gehad heeft, dan wel in het geval omschreven in lid 1 sub b, waar hij een kantoor heeft. 3.3. Het Gerecht overwoog: 5. Alphaville is opgericht in de Seychellen, en moet worden geacht daar haar zetel te hebben. De Seychellen hebben dan ook te gelden als de woonplaats van Alphaville als bedoeld in artikel 2 Fw. 6. Het gerecht komt niettemin rechtsmacht toe, en wel op grond van het bepaalde in artikel 2 lid 1 sub b Fw. Alphaville voert te Bonaire een bedrijf uit als daar bedoeld. Dit oordeel is gegrond op de volgende, aannemelijk geworden omstandigheden: - Alphaville is een offshore-company zonder bedrijf of bedrijfsactiviteiten van betekenis in haar woonplaats de Seychellen; - Alphaville heeft geen bedrijf of bedrijfsactiviteiten van betekenis buiten Bonaire; - Alphaville heeft in december 2021 te Bonaire op een executieveiling een hoeveelheid bij Bopec opgeslagen olie gekocht (voor NAf 200.000), welke olie op dit moment een marktwaarde heeft van circa USD 20 miljoen; - Afgezien van deze olie, heeft Alphaville geen vermogensbestanddelen van betekenis buiten Bonaire; - Alphaville is op grond van de door haar geaccepteerde veilingvoorwaarden opslagkosten verschuldigd voor de bewaring van de olie bij Bopec; - Alphaville heeft nog steeds te gelden als bewaargever van de door haar gekochte, bij Bopec aanwezige olie; - Alphaville heeft de olie gekocht om die te verhandelen, en heeft inmiddels een deel van de (nog altijd) in de tank aanwezige olie verkocht (aan Scaltech, …). 7. Het standpunt van Alphaville dat het enkele in eigendom hebben van de olie te Bonaire en de bewaargeving en de verkoop daarvan, onvoldoende is om aan te nemen dat zij ‘een bedrijf’ in Bonaire uitoefent volgt het gerecht dus niet. Daarbij kent het gerecht in het bijzonder ook betekenis toe dat Alphaville niet heeft gesteld, laat staan aannemelijk heeft gemaakt, dat zij buiten Bonaire iets substantieels heeft of doet. 8. Op dezelfde gronden moet ook worden aangenomen, voor zover van belang, dat Alphaville een kantoor heeft te Bonaire in de zin van artikel 2 lid 2 Fw en dat verzoeker met zijn verzoek bij dit gerecht aan het juiste adres is. 3.4. Hiertegen richt zich het hoger beroep terecht. 3.5. Het voor het in Bonaire uitoefenen van een beroep of bedrijf in de zin van artikel 2 lid 1 onder b Fw BES vereist dat in Bonaire een zekere structuur met een minimum aan organisatie bestaat met een zekere stabiliteit voor de uitoefening van een economische activiteit. Onder het kantoor in de zin van artikel 2 lid 2 slot Fw BES moet blijkens de wetsgeschiedenis worden verstaan ‘de localiteit waar men geregeld voor zijne taken te vinden en te spreken is; naar omstandigheden kan dit dus ook een winkel of een pakhuis zijn’ (Van der Feltz I, p. 249). De bedoeling van de schuldenaar is niet beslissend. Het gaat om het uiterlijk voorkomen aan derden van de economische activiteit. De loutere aanwezigheid van individuele vermogensbestanddelen of bankrekeningen voldoet in beginsel niet. 3.6. Dat Alphaville eigenaar is van olie die zich in een opslag op Bonaire bevindt en dat zij voornemens is deze ooit – zodra dat mogelijk is – te verhandelen en dat Alphaville bewaarloon is verschuldigd aan Bopec maakt niet dat aan artikel 2 lid 1 onder b (en lid 2 slot) is voldaan. 3.7. Niet is gebleken dat de rechter van Caribisch Nederland bevoegd is op grond van de leer van het forum necessitatis. Het is immers niet gebleken dat elders ter wereld geen enkele rechter bevoegd is kennis te nemen van een verzoek tot faillietverklaring van Alphaville. 3.8. Het Hof zal daarom de faillietverklaring vernietigen en de rechter van Caribisch Nederland onbevoegd verklaren van het verzoek tot faillietverklaring kennis te nemen. 3.9. Ten overvloede merkt het Hof op dat op dit moment een steunvordering ontbreekt, zodat ook beroepsgrond II gegrond is. Het Gerecht heeft de vordering van de financier Scaltech de Venezuela S.A. als zodanig geaccepteerd. Deze vennootschap (eveneens met [naam 1] als ubo) heeft echter afstand gedaan van die vordering; ook MCC Petroleum DMCC (met [naam 1] als ubo) heeft, voor zover nodig, afstand gedaan (productie 17 bij het beroepschrift). De curator van Alphaville stemt in met de afstand. Het is niet summierlijk gebleken dat deze rechtshandelingen tot het doen van afstand nietig zijn. Het Hof is niet summierlijk van het bestaan van andere vorderingen gebleken. 3.10. Artikel 12 lid 3 Fw BES luidt: 3. De rechter, die de vernietiging van een vonnis van faillietverklaring uitspreekt, stelt tevens het bedrag vast van de faillissementskosten en van het salaris des curators. Hij brengt dit bedrag ten laste van dengene, die de faillietverklaring heeft aangevraagd, van den schuldenaar, of van beide in de door den rechter bepaalde verhouding. Tegen deze beslissing staat een rechtsmiddel niet open. Een bevelschrift van tenuitvoerlegging wordt daarvan uitgegeven ten behoeve van den curator. 3.11. Het Hof zal hieraan gevolg geven zoals in het dictum weergegeven. In productie 1 bij zijn akte uitlating heeft de curator van Alphaville opgave gedaan van zijn kosten.

Het Hof: - vernietigt het bestreden vonnis, en opnieuw rechtdoende: - verklaart de rechter van Caribisch Nederland onbevoegd kennis te nemen van het verzoek tot faillietverklaring; - stelt het bedrag van de faillissementskosten en het salaris van de curator van Alphaville vast op US$ 17.408,94 en veroordeelt de curator van Bopec tot betaling daarvan; - veroordeelt de curator van Bopec in de kosten van deze procedure aan de zijde van Alphaville gevallen en tot op heden begroot voor de eerste aanleg op US$ 3.354,- aan gemachtigdensalaris en voor het hoger beroep op US$ 3.354,- aan gemachtigdensalaris, uitvoerbaar bij voorraad en te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen twee weken na dit vonnis de kosten voldaan zijn. Dit vonnis is gewezen door mrs. J. de Boer, G.C.C. Lewin en E.M. van der Bunt, leden van het Hof, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 december 2022 in Curaçao, in tegenwoordigheid van de griffier.