ECLI:NL:OGHACMB:2021:83

Burgerlijke zaken over 2021 Registratienummers: CUR 201802468 (gezag), CUR201802471 (hoofdverblijfplaats), CUR2020H00254 en CUR2020H00255 Uitspraak: 9 maart 2021 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba B E S C H I K K I N G in de zaak van: [Appellant], wonende in Curaçao, oorspronkelijk verzoeker, thans appellant, hierna te noemen: de man, gemachtigde: mr. M.F. Bonapart, tegen [Geïntimeerde], wonende in Curaçao, oorspronkelijk verweerster, thans geïntimeerde, hierna te noemen: de vrouw, gemachtigde: mr. C. van der Slikke. Partijen zijn de ouders van: [minderjarige 1], geboren op [datum] 2010 te Curaçao; [minderjarige 2], geboren op [datum] 2012 te Curaçao, hierna te noemen: de kinderen. 1Het verloop van de procedure 1.1 Het Hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van het Gerecht in eerste aanleg van 25 juni 2020 met zaaknummers CUR 201802468 en CUR201802471. De inhoud van die beschikking geldt als hier ingevoegd. 1.2 De man heeft bij beroepschrift van 4 augustus 2020, ontvangen per e-mail op dezelfde dag en ter griffie op 6 augustus 2020, hoger beroep ingesteld tegen deze beschikking. De man heeft daarbij geconcludeerd dat het Hof de bestreden beschikking zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het verzoek om partijen gezamenlijk te belasten met het gezag over de kinderen zal toewijzen en de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de man zal bepalen, met bevel aan de vrouw om mee te werken aan de inschrijving van de kinderen in Kranshi op het adres van de man. 1.3 Op 4 februari 2021 heeft de man, onder toezending van een afschrift aan de wederpartij, producties overgelegd. 1.4 Op 9 februari 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Beide partijen en hun gemachtigden zijn verschenen en hebben het woord gevoerd onder overlegging van een pleitnota van de zijde van Henriquez en een verweerschrift van de zijde van [geïntimeerde] en daarnaast vragen van het Hof beantwoord. 1.5 Beschikking is bepaald op heden.

2.1 De man heeft in eerste aanleg verzocht om hem samen met de vrouw gezamenlijk te belasten met het ouderlijk gezag over de kinderen, een omgangsregeling vast te stellen en te bepalen dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij de man zullen hebben, kosten rechtens. 2.2 Bij de bestreden beschikking heeft het Gerecht bepaald dat aan de vrouw het eenhoofdig gezag toekomt over de kinderen en dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij de vrouw hebben en op dat adres in Kranshi moeten worden ingeschreven. Verder heeft het Gerecht bepaald dat de kinderen om de week van zondag 17.00 uur tot zondag 17.00 uur bij de vader zullen verblijven alsmede de helft van de vakanties en feestdagen, in nader overleg te bepalen. 2.3 Het hoger beroep is tijdig ingesteld en beperkt zich tot de afwijzing van het verzoek om gezamenlijk gezag en de bepaling van de hoofdverblijfplaats bij de man. 2.4 Ingevolge artikel 1:253b BW oefent de moeder vanaf de geboorte van het buiten huwelijk geboren kind het gezag van rechtswege alleen uit. 2.5 Bij de Landsverordening tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek ter zake van gezamenlijk gezag (Landsverordening gezamenlijk gezag, P.B. 2011, 57) is artikel 1:253c BW gewijzigd in die zin dat de tot het gezag bevoegde vader van het kind die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de rechter in eerste aanleg kan verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten. Indien de andere ouder niet instemt met het gezamenlijk gezag, wordt het verzoek slechts afgewezen indien de rechter dit in het belang van het kind wenselijk oordeelt (artikel 1:253c leden 1 en 2 BW). Dit is anders dan in Nederland waar voor afwijzing sprake dient te zijn van een onaanvaardbaar risico dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders of afwijzing in het belang van het kind noodzakelijk is (artikel 1:253c lid 2 BW NL). 2.6 In de memorie van toelichting (Staten van de Nederlandse Antillen, zitting 2009-2010, no 3) op de Landsverordening tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek ter zake van gezamenlijk gezag over minderjarige kinderen (Landsverordening gezamenlijk gezag) is als volgt overwogen: “1. Bij de invoering van Boek 1 van het nieuw Burgerlijke Wetboek in 2001 is ervoor gekozen na echtscheiding het gezamenlijk gezag der ouders over hun minderjarige kinderen in beginsel niet van rechtswege te laten doorlopen zoals in Nederland (…) 2. Op 28 maart 2008 (NJ 2008,189) heeft de Hoge Raad in een Nederlands-Antilliaanse zaak geoordeeld dat dit systeem strijd oplevert met de artikelen 6 en 8 van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De Hoge Raad overwoog: “3.5. In zijn beschikking van 27 mei 2005, nrR04/088, NJ 2005,485, heeft de Hoge Raad aangaande een soortgelijke beperking die ligt besloten in artikel 1:252 en 1:253c lid 1 BW overwogen dat de vader aan art. 8 lid 1 EVRM een aanspraak op bescherming van zijn recht op “the exercise of parental rights” ontleent, welk recht tevens is te beschouwen als een burgerlijk recht in de zin van art. 6 lid 1 EVRM, zodat dit artikellid de vader eveneens het recht op toegang tot de rechter garandeert ter vaststelling van dat recht; voor de in art. 1:252 BW besloten liggende beperking van dat recht op toegang tot de rechter doordat het gezamenlijk gezag slechts door beide ouders kan worden verzocht, bestaat onvoldoende grond; de vader moet ten minste aan de rechter de vraag kunnen voorleggen of grond bestaat tot wijziging van het eenhoofdig gezag van de moeder in gezamenlijk gezag. In zijn beschikking van 15 februari 2008, nr R07/047, NJ 2008,107, betreffende het bepaalde in artikel 1:253o lid 1, laatste volzin, BW, heeft de Hoge Raad vervolgens geoordeeld dat het aan art. 8 lid 1 EVRM ontleende recht van de niet met ouderlijk gezag belaste ouder op “the exercise of parental rights” zich niet verzet tegen de bepaling dat het gezamenlijk gezag slechts door beide ouders kan worden verzocht, maar evenzeer tegen de daaraan ten grondslag liggende regel van materieel recht dat gezamenlijk gezag slechts kan worden toegekend indien beide ouders daarmee instemmen. In overeenstemming met hetgeen in voornoemde beschikkingen is geoordeeld, moet art. 1:251 lid 2 BW aldus worden uitgelegd dat aan toewijzing van een verzoek om na echtscheiding gezamenlijk belast te blijven met de uitoefening van het gezag niet in de weg staat dat het verzoek slechts door een der ouders gedaan is.” 3. Het onderhavige ontwerp strekt ertoe de door de Hoge Raad geconstateerde mensenrechtenschending op te heffen. Het ontwerp kiest ervoor het Nederlandse recht in beginsel te volgen, waarbij tevens deels rekening is gehouden met de Nederlandse wet van 9 oktober 2009 tot wijziging van enige bepalingen van Boek 1 met betrekking tot (..) het verkrijgen van gezamenlijk gezag, Stb. 410 (Kamerstukken 30 145). Bepaald wordt dat na scheiding de ouders in beginsel het gezag blijven uitoefenen (artikel 1:251, tweede lid – nieuw). Slechts bij uitzondering belast de rechter een der ouders met gezag (artikel 1:251a, eerste lid – nieuw). Nadat een der ouders met gezag belast is, kan later, als de situatie veranderd is, de andere ouder alsnog om gezamenlijk gezag verzoek (artikel 1:253o – nieuw). Ook buiten huwelijk kan om gezamenlijk gezag op eensluidend verzoek (van de vader) worden verzocht (artikel 1:253c – nieuw). 4. (..) Het onderhavige ontwerp volgt overigens het Nederlandse voorbeeld niet klakkeloos. Zo heeft de rechter wat meer ruimte dan in Nederland om eenhoofdig gezag na scheiding in te stellen of, als het gaat om een ongehuwde moeder, eenhoofdig gezag in stand te houden, men zie hierna (..) bij artikel 253c, tweede lid. (..) Onderdeel H (artikel 1:253c) 1. Dit artikel betreft de buiten huwelijk geboren kinderen. De moeder heeft van rechtswege het gezag (artikel 1:253b) maar de vader kan - voorwaarde is wel dat hij het kind erkend heeft (HR 12 juni 1987, NJ 1989,98 en HR 9 oktober 1992, 789) - vragen om het eenhoofdig of gezamenlijk gezag (artikel 1:253c). Door de voorgestelde wijziging kan zowel de moeder als de vader (eenzijdig) verzoeken om gezamenlijk gezag; het gaat hier om de situatie dat de ouders het over dat gezamenlijk gezag niet eens zijn, want zijn ze het eens, dan staat de eenvoudiger weg van artikel 1:252 open (aantekening in het gezagsregister). 2. Het criterium voor afwijzing van een verzoek om gezamenlijk gezag (tweede lid) is ontleend aan het voorgestelde artikel 1:251a, eerste lid. Het biedt dus meer ruimte dan wat in Nederland geldt om het verzoek (van de vader) af te wijzen. (..)” 2.7 In de Nota naar aanleiding van het verslag is toegevoegd: “In het kader van de voorbereiding van het onderhavige ontwerp is ook de Voogdijraad geconsulteerd. De vertegenwoordiger van de Voogdijraad heeft hetzelfde standpunt ingenomen als de rechters van het Gemeenschappelijk Hof, te weten dat de rechter hier te lande in beginsel wat meer ruimte behoort te hebben om eenhoofdig gezag in te stellen dan in Nederland. In Nederland geldt als criterium of de problemen tussen de vader en de moeder zodanig ernstig zijn dat (a) er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of (b) wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind ‘noodzakelijk’ is.

Uiteraard biedt de hier te lande in artikel 1:251a, eerste lid, van het ontwerp gekozen term ‘wenselijk’ meer ruimte dan de Nederlandse term ‘noodzakelijk’.” 2.8 Gelet op het vorenstaande komt, indien een op eenhoofdig of gezamenlijk gezag gericht verzoek van de vader voorligt, eenhoofdig gezag slechts in aanmerking indien de rechter zulks in het belang van het kind wenselijk oordeelt (zie ook de Hofbeschikking van 6 januari 2009, ECLI:NL:OGHNAA:2009: BH0540). Toepassing van het Nederlandse klem of verloren-criterium dan wel het noodzakelijkscriterium is niet aan de orde. 2.9 Vast staat dat partijen van 2009 tot de zomer 2015 een affectieve relatie hebben gehad; de man heeft de kinderen erkend. De man en de vrouw hebben na hun relatiebreuk in 2015 tot juli 2018 en ook na augustus 2018 beiden de zorg voor de kinderen gehad waarbij de kinderen om de week bij de ene ouder dan wel bij de andere ouder werden opgevangen. Niet is betwist dat deze regeling goed verloopt, en ook vóór juli 2018 goed verliep, en dat de kinderen daar goed onder gedijen. Ter zitting is besproken dat de wisselmomenten op zondag niet altijd makkelijk verlopen en soms tot verzet van de kinderen leiden. Daar kan het Hof zich, gelet op het gegeven dat de wisselmomenten veel vragen van het aanpassingsvermogen van de kinderen, wel wat bij voorstellen. Dit vormt evenwel geen indicatie dat de huidige regeling niet werkt, temeer nu uit de toelichtingen van de man en vrouw ter zitting blijkt dat zij in onderling overleg goed weten om te gaan met de door de kinderen ervaren problemen bij de wisseling van de wacht. Niet gebleken is dat de man en de vrouw op andere terreinen op grote problemen in hun onderlinge communicatie stuiten. Dat het niet altijd even makkelijk zal zijn om met elkaar te overleggen, en dat een en ander de nodige (ook negatieve) energie zal vragen, lijkt inherent aan de omstandigheden. Niet gesteld of gebleken is dat de belangen van de kinderen daardoor in het geding zijn geweest of komen. Het lijkt dat alleen de wens van de vrouw om naar Nederland te verhuizen partijen verdeeld houdt, althans heeft gehouden nu de vader van de vrouw (die sinds juli 2018 in Nederland woont) binnenkort naar Curaçao zal terugverhuizen om zijn laatste levensdagen hier door te brengen. 2.10 Aannemelijk is dat het feit dat de man in het concept-convenant van 12 oktober 2018 heeft voorgesteld dat ouders het gezamenlijk gezag uitoefenen, met dien verstande dat ten aanzien van een eventuele toekomstige wijziging van de woonplaats van de minderjarigen de man een doorslaggevende stem zal hebben, evenals in geval van reizen die de minderjarigen dienen te maken, toch vooral is ingegeven doordat de vrouw in juli 2018 naar Nederland is vertrokken met de kinderen zonder medeweten van de man. Eerst toen zij in Nederland was heeft zij de man op de hoogte gesteld van haar, naar eigen zeggen, plotseling vertrek wegens de ziekte van haar vader. Contact met de kinderen was niet mogelijk voor de man en eind juli 2018 berichtte de vrouw de man dat zij in Nederland zou gaan blijven met de kinderen. De man heeft meerdere procedures tegen de vrouw moeten voeren om de kinderen weer naar Curaçao te krijgen. Met haar handelen heeft de vrouw de man in een positie van onmacht geplaatst en veroorzaakt dat het vertrouwen van de man in haar een stevige deuk heeft opgelopen. Gelet daarop is niet onbegrijpelijk dat de man voornoemde passage heeft voorgesteld. Desgevraagd heeft de man ter zitting nog verklaard dat hij het verzoek om een doorslaggevende stem reeds heeft laten varen toen de toenmalige gemachtigde van de vrouw daar bezwaar tegen had gemaakt maar dat hij voor zichzelf en de kinderen wil(de) voorkomen dat de kinderen door de vrouw nog een keer zomaar worden meegenomen naar Nederland. Ook de pleitnota van de man in eerste aanleg waarin de woorden “een doorslaggevende stem” terugkomen lijkt vanuit die gedachte te zijn geschreven. Het Hof is, mede gelet op het hiervoor onder rov. 2.9 overwogene, van oordeel dat het concept-convenant geen aanleiding geeft tot een vrees voor een onjuiste opvatting over de inhoud en betekenis van gezamenlijk gezag aan de zijde van de man en evenmin voor een situatie waarin belangrijke beslissingen niet in goed gezamenlijk overleg kunnen worden genomen of waarin sprake zou zijn van machtsmisbruik van de zijde van de man. 2.11 Het vorenstaande betekent dat niet kan worden gezegd dat eenhoofdig gezag in het belang van het kind wenselijk moet worden geoordeeld. Het Hof zal de bestreden beschikking dan ook vernietigen voor dit deel en bepalen dat de ouders gezamenlijk worden belast met het ouderlijk gezag. 2.12 In het kader van de geschillenregeling van artikel 1:253a BW kan de rechter in geval van gezamenlijk gezag de hoofdverblijfplaats van de kinderen vaststellen. Het Hof acht met het oog op het bepalen van de hoofdverblijfplaats beide ouders geschikt. De man heeft betoogd dat het bepalen van de hoofdverblijfplaats bij de man, in combinatie met het gezamenlijk gezag, zou voorkomen althans het moeilijker zou maken voor de vrouw om de kinderen nogmaals zonder zijn medeweten en toestemming mee naar Nederland te nemen. Dat de vrouw dit wenst blijkt wel uit het feit dat zij in september 2020 een verzoek heeft gedaan aan het Gerecht om de omgangsregeling te wijzigen zodat zij naar Nederland zou kunnen vertrekken met de kinderen, aldus de man. Deze visie deelt het Hof niet. In het geval dat de vrouw naar Nederland wenst te vertrekken en de man daarmee niet instemt, kan een van de ouders dit geschil voorleggen aan de rechter op grond van artikel 253a lid 1 BW. De kans dat de vrouw nog een keer zonder medeweten van de man zal proberen te vertrekken met de kinderen naar Nederland acht het Hof daarbij klein. De ervaring van 2018 kan niemand in de koude kleren zijn gaan zitten en daarbij zijn de kinderen ouder en mondiger geworden waardoor het stilhouden van een vertrek zo goed als praktisch onmogelijk zal zijn. Daarbij heeft te gelden dat de vrouw in september 2020 juist de weg heeft bewandeld van een gerechtelijke procedure. Niet valt in te zien dat ze dat een volgend keer niet zal doen. Tot slot lijkt een belangrijke reden voor de vrouw om naar Nederland te gaan, de - gezondheid van de - vader van de vrouw, te zijn weggevallen doordat deze naar Curaçao gaat terugverhuizen. Gelet op het vorenstaande acht het Hof de bepaling van de hoofdverblijfplaats bij de vader niet van toegevoegde waarde. Vaststaat dat de kinderen volgend op de bepaling door het Gerecht van de hoofdverblijfplaats bij de moeder zijn ingeschreven in Kranshi op haar adres. Het Hof ziet geen aanleiding om dat of de in de bestreden beschikking bepaalde hoofdverblijfplaats te wijzigen. 2.13 De bestreden beschikking zal worden vernietigd voor wat betreft de daarin bepaalde gezagsregeling en zal voor het overige worden bevestigd. De proceskosten zullen, gelet op de (gewezen) relatie tussen partijen, worden gecompenseerd. B E S L I S S I N G Het Hof: - vernietigt de bestreden beschikking wat betreft de daarin bepaalde gezagsregeling; - bepaalt dat de ouders gezamenlijk met het ouderlijk gezag worden belast; - bevestigt de bestreden beschikking voor het overige; - compenseert de kosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Deze beschikking is gegeven door mrs. M.W. Scholte, F.W.J. Meijer en Th.G. Lautenbach, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 9 maart 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.