ECLI:NL:OGHACMB:2021:171

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA Beschikking in de zaak van: De publiekrechtelijke rechtspersoon het Land Aruba, zetelend in Aruba, hierna te noemen: het Land, oorspronkelijk verweerder, thans appellante, gemachtigde: mr. C.L. Geerman, tegen [Geïntimeeerde], wonende in Aruba, hierna te noemen: [Geïntimeerde], oorspronkelijk verzoeker, thans geïntimeerde, gemachtigde: mr. H.U. Thielman. 1Het verloop van de procedure 1.1 Het Hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: het Gerecht) van 9 juni 2020 met zaaknummer AUA201904188. De inhoud van die beschikking geldt als hier ingevoegd. 1.2 Het Land heeft in een beroepschrift, ingekomen op 21 juli 2020, hoger beroep ingesteld tegen deze beschikking. In het beroepschrift heeft het Land het hoger beroep toegelicht en geconcludeerd dat het Hof de bestreden beschikking zal vernietigen en opnieuw rechtdoende het verzoek van [Geïntimeerde] geheel zal afwijzen en [Geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg en de griffierechten in hoger beroep. 1.3 [ [Geïntimeerde] heeft bij e-mail van 18 februari 2021 een verweerschrift ingediend. 1.4 De mondelinge behandeling ter zitting van het Hof op 23 februari 2021 heeft plaatsgevonden met een video-verbinding tussen Curaçao en Aruba. In Aruba zijn verschenen de gemachtigde van het Land en zijn collega de heer [Naam 1]. [Geïntimeerde] is verschenen, vergezeld van zijn gemachtigde. Alle aanwezigen hebben het woord gevoerd, de gemachtigden aan de hand van (achteraf) overgelegde pleitnota’s. 1.5 Aansluitend is beschikking aangezegd. Deze is nader bepaald op heden. 2De ontvankelijkheid Het hoger beroep is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat het Land daarin kan worden ontvangen. 3De gronden van het hoger beroep Voor de inhoud van de gronden van het hoger beroep wordt verwezen naar het beroepschrift.

4.1 Het Gerecht heeft in rov. 3.1.2 van de bestreden beschikking de feiten vastgesteld. Tegen de juistheid van deze feiten zijn geen beroepsgronden aangevoerd. Het Hof zal van deze feiten en van aanvullende door het Hof vastgestelde feiten uitgaan. Alle feiten worden hierna weergegeven. 4.2 Op 2 februari 2016 is een (nieuwe) arbeidsovereenkomst gesloten tussen het Land en [Geïntimeerde] waarbij is overeengekomen dat [Geïntimeerde] ingaande 1 december 2015 als ICT-medewerker werkzaam is bij de Directie Natuur en Milieu van het Land (hierna: de aanvankelijke arbeidsovereenkomst). Artikel 1 sub 3 van deze arbeidsovereenkomst luidt als volgt: “Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van 1 jaar, derhalve van rechtswege eindigend op 30 november 2016 zonder verplichting tot voorgaande (schriftelijke) opzegging en/of - mededeling door werkgever. 4.3 De overeenkomst bepaalt verder het volgende: “(…) dat op grond van artikel 22, eerste en tweede lid van de Comptabiliteitsverordening 1989 (..) de minister, namens het Land, privaatrechtelijke overeenkomsten kan aangaan, voor een periode van niet langer dan vijf jaren; (..) dat op grond van artikel 1613y, tweede lid van het Burgerlijk Wetboek van Aruba, de bepalingen van de Zevende Titel A van het Burgerlijk Wetboek van Aruba niet van toepassing zijn op personen in dienst van de overheid, tenzij deze bepalingen uitdrukkelijk in deze overeenkomst van toepassing worden verklaard.” Toepasselijke regelingen Artikel 4 (…) 3.De vijfde afdeling van de Zevende Titel A van het Burgerlijk Wetboek, met uitzondering van artikel 1615f.” 4.4 De Ministerraad heeft op 18 november 2016 ingestemd met het verzoek van de directeur van de Dienst Natuur en Milieu (hierna: DNM) van 9 augustus 2016 om [Geïntimeerde] met ingang van 1 december 2016 in vaste dienst te mogen benoemen. Met [Geïntimeerde] is op 13 december 2016, 28 december 2016 en 17 januari 2017 gesproken omtrent zijn benoeming in vaste dienst, waarbij hij als ambtenaar aangesteld zou worden. Omdat er bij een dergelijke benoeming sprake zou zijn van een salaris in een lagere schaal dan hij als arbeidscontractant ontving, heeft [Geïntimeerde] aangegeven hierover te willen nadenken. [Geïntimeerde] is na 30 november 2016 door blijven werken en zijn loon is door het Land betaald. 4.5 De directeur van Departamento di Recurso Humano (DRH) heeft op 20 april 2018 op voorstel van de directeur van DNM aan de Minister van Ruimtelijke Ontwikkeling, Infrastructuur en Milieu geadviseerd om [Geïntimeerde] te handhaven als arbeidscontractant en zijn arbeidsovereenkomst te verlengen met 1 jaar per 31 mei 2018. In dit advies staat onder meer het volgende vermeld: Betrokkene, in het bezit van een VWO-diploma, is sedert 1 december 2015 op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam bij het DNM in de functie van ICT-medewerker. Het betreft een functie op HBO-niveau, gewaardeerd op het maximale niveau van schaal 10 conform het door de ministerraad goedgekeurde formatierapport. Voor deze functie geldt dat, indien betrokkene voldoet aan bovengenoemde richtlijnen, de arbeidsovereenkomst na 3 jaar kan worden omgezet naar een aanstelling als ambtenaar in vaste dienst. De arbeidsovereenkomst met betrokkene verloopt van rechtswege op 31 januari 2018, in afwachten van een beslissing van de ministerraad is de payroll opgevoerd tot en met 31 mei 2018. Betrokkene voldoet niet aan, het beleid inzake omzetting dienstverband gezien het omzetten van dienstverband en de vereiste wet- en regelgeving, is het niet billijk om betrokkene zijn contract te verlengen gezien betrokkene niet voldoet aan de opleidingsvereisten, echter bekleedt betrokkene een vitale functie binnen de dienst en heeft hij bewezen deze functie naar behoren uit te oefenen, alsmede zijn wij op de hoogte gesteld dat de dienst geen andere ambtenaar met dezelfde kennis en ervaring heeft kunnen werven. Gelet op het bovenstaande wordt geadviseerd om betrokkene te handhaven als arbeidscontractant en de arbeidsovereenkomst te verlengen met 1 jaar. 4.6 De Ministerraad heeft op 6 maart 2019 besloten de per 31 mei 2018 met een jaar verlengde arbeidsovereenkomst van [Geïntimeerde] per 1 juni 2019 van rechtswege te laten verlopen. 4.7 Op 25 april 2019 is door de directeur van DNM verzocht om het contract van [Geïntimeerde] te verlengen met een jaar per eind mei 2019 met uitbetaling van vakantiedagen. 4.8 DRH heeft op 1 augustus 2019 geadviseerd het dienstverband met [Geïntimeerde] niet te hervatten en de verzochte uitbetaling van de niet-genoten vakantiedagen af te wijzen. 4.9 De Ministerraad heeft op 6 september 2019 besloten conform voormeld advies van 1 augustus 2019. 4.10 Op 29 mei 2019 heeft de directeur DNM [Geïntimeerde] medegedeeld dat hij tot 31 mei 2019 mag werken maar ook dat hij in april 2019 een verlengingsverzoek had ingediend. De directeur heeft [Geïntimeerde] later bericht dat hij na 1 juni 2019 kon blijven werken. 4.11 Op 10 juni 2019 heeft de directeur DNM [Geïntimeerde], omdat hij nog niets had vernomen op zijn verlengingsverzoek, gevraagd om het besluit op het verlengingsverzoek thuis af te wachten. [Geïntimeerde] heeft dit gedaan. 4.12 Op 17 september 2019 heeft [Geïntimeerde] een afschrift van de brief van de Minister van 11 september 2019 aan de directeur ontvangen waarin deze, onder meer, naar aanleiding van de brief van 25 april 2019 bericht dat het verzoek om het dienstverband te verlengen c.q. te hervatten en vakantiedagen uit te betalen wordt afgewezen. 4.13 Op de door [Geïntimeerde] ontvangen en door het Land als producties overgelegde salarisslips staat als rubriek vermeld “einde werk” met daaronder een datum als volgt: Salarisslip november 2016 : 31 december 2016 (ipv eerder 30 november 2016) Salarisslip januari 2017 : 31 januari 2017 (ipv eerder 31 december 2016) Salarisslip augustus 2017 : 31 januari 2018 (ipv eerder 31 januari 2017) (met aantekening van het Land dat de einddatum van 31 januari 2018 op de salarisslips van februari 2017 tot en met januari 2018 vermeld stond) Salarisslip februari 2018 : 31 mei 2018 (met aantekening van het Land dat de einddatum van 31 mei 2018 op de salarisslips van februari 2018 tot en met mei 2018 vermeld stond) Salarisslip mei 2018 : 31 mei 2019 (met aantekening van het Land dat de einddatum van 31 mei 2019 op de salarisslips van mei 2018 tot mei 2019 vermeld stond). 4.14 [ [Geïntimeerde] verzoekt primair na vermindering van eis (naar het Hof begrijpt: de gevorderde – kort gezegd - omzetting van dienstverband in een benoeming tot ambtenaar in vaste dienst) ter zitting in eerste aanleg, een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen hem en het Land van kracht is gebleven na 10 juni 2019, althans na 31 mei 2019, dan wel subsidiair het Land te veroordelen tot betaling van schadevergoeding alsmede van achterstallig salaris en niet genoten vakantiedagen. 4.15 Het Gerecht heeft voor recht verklaard dat de aanvankelijke arbeidsovereenkomst ook na 31 mei 2019 (tot 1 december 2019) onverkort geldig was, het meer of anders verzochte afgewezen en het Land veroordeeld in de kosten van het geding.

Het Hof: vernietigt de bestreden beschikking: Wijst het door [Geïntimeerde] verzochte af; Veroordeelt het Land, voor zover zulks nog niet is geschied, tot vergoeding van de in juni 2019 door [Geïntimeerde] voor het Land gewerkte dagen. veroordeelt [Geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van gevallen en tot op heden begroot op Afl 900,= aan verschotten. Deze beschikking is gegeven door mrs. E.A. Saleh, M.W. Scholte en O. Nijhuis, leden van het Hof, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 juli 2021 in Aruba, in tegenwoordigheid van de griffier.

4.16 Tussen partijen is niet in geschil dat de arbeidsovereenkomst die tussen hen is aangegaan met ingang van 1 december 2015, is aangegaan voor de duur van een jaar en nadien stilzwijgend is voortgezet. [Geïntimeerde] is na 30 november 2016 blijven doorwerken en het Land heeft zijn salaris betaald tot 1 juni 2019. Het Land heeft terecht gesteld dat in artikel 4 sub 3 van de arbeidsovereenkomst, artikel 1615f Burgerlijk Wetboek (BW) buiten toepassing is verklaard. Laatstgenoemd artikel bepaalt dat indien de dienstbetrekking na het verstrijken van de tijd waarvoor zij is aangegaan door partijen zonder tegenspraak wordt voortgezet, zij wordt geacht voor dezelfde tijd, doch telkens ten hoogste voor een jaar, op de vroegere voorwaarden wederom te zijn aangegaan. Nu vast staat dat de arbeidsovereenkomst na ommekomst van de tijd waarvoor zij oorspronkelijk is aangegaan stilzwijgend is voortgezet, dient zich in het licht van de omstandigheid dat voormeld artikel buiten toepassing is verklaard, de vraag aan voor welke termijn die voortzetting heeft plaatsgevonden. 4.19 [ Geïntimeerde] stelt dat hij er op mocht vertrouwen dat de arbeidsovereenkomst telkens met een jaar is verlengd. Het Land stelt zich op het standpunt dat er geen sprake was van verlengingen met telkens een jaar, maar met wisselende -ook kortere- periodes, waarbij de arbeidsovereenkomst laatstelijk per 31 mei 2018 met een jaar is verlengd tot 1 juni 2019, waarna de Ministerraad op 6 maart 2019 heeft besloten om de arbeidsovereenkomst van rechtswege te laten eindigen per 1 juni 2019. Het Land verwijst in dit verband ook naar het daartoe strekkend advies van DRH van 1 augustus 2019 (zie onder 4.9) en naar op de verschillende salarisslips van [Geïntimeerde] genoemde einddata. 4.20 Vast staat dat de Ministerraad op 18 november 2016 heeft besloten om in te stemmen met het verzoek om [Geïntimeerde] in vaste dienst te mogen nemen als ambtenaar. Daaropvolgend hebben gesprekken plaatsgevonden met [Geïntimeerde] om daar verdere uitvoering aan te geven. Uit het verzoekschrift van [Geïntimeerde] blijkt dat hij bekend was met de bedoeling van het Land om hem te benoemen tot ambtenaar. Door hem is niet betwist dat hij zich wilde beraden op de gevolgen van een benoeming voor zijn salaris. Ook volgens [Geïntimeerde] is, net als het Land heeft gesteld, de aanvankelijke arbeidsovereenkomst een aantal malen stilzwijgend verlengd in afwachting van de afronding van die vaste benoeming. [Geïntimeerde] wist daarmee of althans moet hebben geweten dat, zolang geen sprake was van een benoeming in vaste dienst, sprake was van arbeidsovereenkomst(en) voor bepaalde tijd. Zijn brief van 3 oktober 2019 (productie 15 beroepschrift) wijst ook in die richting. Zoals hiervoor overwogen stelt het Land dat het niet de bedoeling was om telkens een overeenkomst voor een jaar aan te gaan. Volgens het Land kon [Geïntimeerde] er ook niet op vertrouwen dat de arbeidsovereenkomst vanaf 1 december 2016 telkens is verlengd met een jaar omdat de arbeidsovereenkomst na 1 december 2016 vijf keer telkens met een verschillende periodes is verlengd, twee keer voor de duur van 1 maand, 1 keer voor de duur van 4 maanden en twee keer voor de duur van een jaar. 4.21 Niet ter discussie staat dat de teruggang in salariëring voor [Geïntimeerde] een struikelblok was om in te stemmen met de benoeming als ambtenaar. In de brief van 3 oktober 2019 verklaart [Geïntimeerde] dat hij in december 2016 door DRH is geïnformeerd over dit benoemingsbesluit en dat hij vervolgens in overleg met zijn advocaat is gegaan. In januari 2017 heeft [Geïntimeerde] aan zijn dienst aangegeven door te willen met een contract omdat hij een poging wilde wagen om middels overleg met de Minister te komen tot een oplossing waarbij geen sprake zou zijn van een lagere salariëring. Volgens [Geïntimeerde] heeft dat proces van overleg met de Minister zes maanden geduurd. De Minister, althans zijn beleidsadviseur, zou een brief opstellen. Of die brief is verzonden is [Geïntimeerde] niet bekend. Volgens hem is zijn contract sindsdien verlengd. 4.22 Bij deze stand van zaken kan [Geïntimeerde] niet worden gevolgd in diens stelling dat hij er op mocht vertrouwen dat zijn contract per 1 december 2016 met een jaar zou worden verlengd. Aan het einde van de aanvankelijke overeenkomst is door het Land immers niet aangeboden om de arbeidsovereenkomst te verlengen maar is aangeboden hem als ambtenaar in vaste dienst te benoemen. Eerst in januari 2017 heeft [Geïntimeerde] doorgegeven voorwaardelijk verder te willen op basis van een arbeidsovereenkomst, zulks evenwel in afwachting van een mogelijke benoeming als ambtenaar met gelijkblijvende salariëring. Niet onbegrijpelijk is dan ook dat het Land in afwachting van een bericht van [Geïntimeerde] op de aangeboden benoeming, is uitgegaan van een met (twee maal) een maand verlengde arbeidsovereenkomst en pas daarna uit is gegaan van een verlenging van de arbeidsovereenkomst met een jaar tot 31 januari 2018. [Geïntimeerde] kon, althans had moeten, begrijpen dat het zich beraden op het vanwege het Land gedane aanbod gevolgen zou hebben voor de (termijn van de) verlenging van de bestaande arbeidsovereenkomst. Het voorgaande geldt te meer nu artikel 1615f BW buiten toepassing was verklaard tussen partijen. Dat de arbeidsovereenkomst was verlengd met eenzelfde termijn was dus geen vanzelfsprekendheid, zeker ook niet gelet op de voortgezette onderhandelingen over een benoeming als ambtenaar. 4.23 Blijkens de brief van 20 april 2018 heeft de directeur van DNM bij brief van 13 februari 2018 een voorstel gedaan om de arbeidsovereenkomst met [Geïntimeerde] te verlengen met een jaar en is in afwachting van de besluitvorming daarover, en in het voordeel van [Geïntimeerde], de termijn van de arbeidsovereenkomst stilzwijgend verlengd tot 31 mei 2018. Na instemming met voormeld voorstel is de arbeidsovereenkomst vervolgens verlengd tot 31 mei 2019. Alhoewel niet is gebleken dat de interne communicatie van het Land over de verlenging(en) van de arbeidsovereenkomst [Geïntimeerde] heeft bereikt, hetgeen wel de voorkeur had verdiend, kan het niet anders dan dat [Geïntimeerde], zeker nu uit de stukken blijkt dat zijn leidinggevende moest vragen om toestemming voor de verlenging van de arbeidsovereenkomst, op de hoogte is geweest, althans had kunnen zijn, van de verlenging(en) van de arbeidsovereenkomst. Het Hof houdt het ervoor dat hij, zo hij niet door zijn leidinggevende daarover is geïnformeerd, hij als werknemer heeft geïnformeerd, althans heeft kunnen informeren, waar hij aan toe was. Daarnaast heeft te gelden, hetgeen door [Geïntimeerde] niet is betwist, dat de begin- en einddata van de (verlengde) arbeidsovereenkomsten, conform het door het Land gestelde, op al de hem toegezonden salarisslips waren vermeld. [Geïntimeerde] had daardoor eenvoudig de mogelijkheid om de (eind)termijn van de actuele arbeidsovereenkomst te controleren. Dat [Geïntimeerde] dit niet heeft gedaan, komt voor zijn eigen rekening en risico. 4.24 Niet is betwist dat de directeur van DNM in verband met het door hem gedane verlengingsverzoek tegen [Geïntimeerde] heeft gezegd dat, ondanks de ommekomst van de termijn van de arbeidsovereenkomst, hij op maandag 3 juni 2019 normaal kon doorwerken en dat hij dat ook heeft gedaan tot 10 juni 2019. Mede in aanmerking nemend dat in het verleden ook door [Geïntimeerde] kon worden doorgewerkt in afwachting van een beslissing op een verlengingsverzoek, kan hem in deze geen verwijt gemaakt worden. Nu niet is gebleken dat de toestemming van de directeur niet aan het Land kan worden toegerekend, dient het Land, voor zover nog niet is geschied, de door [Geïntimeerde] in juni 2019 gewerkte dagen te vergoeden.