ECLI:NL:OGHACMB:2021:158

Burgerlijke zaken over 2021 Registratienummers: KG CUR202001571 - CUR2020H00260 Uitspraak: 1 juni 2021 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba VONNIS IN KORT GEDING in de zaak van: de besloten vennootschap CARIBBEAN TOURISM HOLDING B.V., gevestigd te Curaçao, in eerste aanleg gedaagde in conventie en eiseres in voorwaardelijke reconventie, thans appellante, gemachtigden: mrs. E.R. de Vries en M.H.M. Janssen, tegen de naamloze vennootschap GEOSCARS HOLDING N.V., gevestigd te Curaçao, de naamloze vennootschap SCOOBY TOURS N.V., gevestigd te Curaçao, [Geïntimeerde 3], wonend te Curaçao, in eerste aanleg eisers in conventie en gedaagden in voorwaardelijke reconventie, thans geïntimeerden, gemachtigde: mr. A.C. van Hoof. De partijen zullen hierna CTH, Geoscars, Scooby Tours en [Geïntimeerde 3] en (geïntimeerden gezamenlijk:) Geoscars c.s. worden genoemd. 1Het verloop van de procedure 1.1 Voor de procesgang in eerste aanleg en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht) wordt verwezen naar het vonnis van 22 juli 2020 in de zaak met nummer KG CUR202001571 (hierna: het bestreden vonnis). Het bestreden vonnis is gewezen tussen Geoscars c.s. als eisers in conventie tevens gedaagden in reconventie en CTH, Curacao Growth Fund C.V., [Naam 1], [Naam 2] en [Naam 3] als gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie. 1.2 Bij akte van appel ingediend per e-mail op 12 augustus 2020 en ter griffie op 13 augustus 2020, is CTH tijdig in hoger beroep gekomen van het bestreden vonnis. 1.3 Bij op 31 augustus 2020 ingekomen memorie van grieven heeft CTH acht grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het het Hof “moge behagen, bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: In conventie en in (voorwaardelijke) reconventie: 1. Het KG-vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van geïntimeerden alsnog af te wijzen; 2. Geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen tot terugbetaling aan appellante van alle bedragen die door appellante op basis van het KG-vonnis reeds zijn voldaan aan de notaris of enige van de geïntimeerden, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, ingaande de datum waarop de betalingen hebben plaatsgevonden tot aan de dag van terugbetaling; 3. Bij vervulling van de gestelde voorwaarde, de vorderingen van appellante in reconventie alsnog toe te wijzen; en 4. Geïntimeerden te veroordelen in de kosten van beide instanties.” 1.4 Bij memorie van antwoord hebben Geoscars c.s. de grieven bestreden en geconcludeerd dat het het Hof “moge behagen om, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, appellante niet ontvankelijk te verklaren, althans, zo nodig met verbetering van gronden, de vorderingen van geïntimeerde, verzoeker in eerste aanleg, alsnog volledig toe te kennen, althans het vonnis van het GEA van 22 juli 2020 in zaaknummer KG CUR202001571 te bekrachtigen, onder veroordeling van appellante in de proceskosten.” 1.5 Op de daarvoor nader bepaalde dag hebben partijen pleitnotities overgelegd. Bij brief van 12 november 2020 heeft de gemachtigde van Geoscars c.s. in verband met het pleidooi de producties 40 en 41 ingediend en op voorhand aan CTH toegestuurd. 1.6 Vonnis is gevraagd en bepaald op heden.

2.1 In hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. 2.2 Partijen hebben onderhandeld over de overname van de toeristische bedrijven van [Geïntimeerde 3], met name diens aandelen in Curaçao Tropical Tours N.V. (hierna: CTT) en het klantenbestand van Scooby Tours. 2.3 Onderdeel van het vermogen van CTT was onroerend goed te Mahuma (hierna: het onroerend goed) met een daarop rustende hypotheek. 2.4 In het kader van de onderhandelingen heeft CTH, na het ondertekenen van een Letter of Intent, een due diligence onderzoek bij CTT en Scooby Tours doen uitvoeren. 2.5 Geoscars en Scooby Tours als “Sellers” en CTH als “Buyer” zijn met elkaar een Asset and Share Purchase Ageement (hierna: SPA) aangegaan, gedateerd 6 februari 2020 en ondertekend op 13 februari 2020. Daarin luidt de tekst van de artikelen die voor de beoordeling van belang zijn als volgt: “4 CONSIDERATION OF PAYMENT 4.1 The consideration for the Shares and the Contracts to be received by the Sellers from the Buyer shall consist of: a) a cash amount ANG 800,000.00 […] (the “Cash Amount”); and b) a one-off earn-out payment payable in January 2021, in case […] 4.2 At Completion, the Buyer shall pay the Cash Amount to the Sellers in accordance with Clause 12. 9 PRE-COMPLETION COVENANTS Between the Signing date and Completion, the Sellers and the Principal shall: b) notify the Buyer without delay of any material adverse change in the financial situation of CTT and any official investigation and complaint concerning CTT any legal action taken against CTT as well as any notification or communication that gives notice or default to CTT under any agreement; 11 CONDITIONS FOR COMPLETION 11.1 Completion is conditional on the fulfilment of the following conditions precedent, such that the execution of the sale and purchase of the Shares and the Contracts shall be suspended and that no Party shall be held to consummate the transaction, unless and until each and every condition precedent shall be fully complied with or has been waived as provided for in Clause 11.3: a) all assets of CTT, other than the Permits and the Vehicles listed in Schedule 6, have been transferred to Geoscars, including amongst others the Real Estate; b) Seller prepare an overview of the amounts received on the bank account of Scooby that is dedicated to CTT (the “Dedicated Bank Account”) for transfers that have already been booked and paid and have not yet been caried out. Such Dedicated Bank Account should include the balance of all advanced payments as per Effective Date until Completion; c) the counterparties to the Contracts have provided their explicit consent as provided for in Clause 3.1; d) all existing liabilities of CTT, including but not limited to any and all tax liabilities (for instance profit tax, property tax, ground rent etc.) have been paid by the Sellers; e) the tax authorities have provided CTT with a letter stating that any outstanding tax claims on the fiscal unity with Geoscars and or the partnership (vennootschap onder firma) of CTT with Geoscars and Scooby will not and cannot be recovered from CTT; f) CTT has terminated all employment agreements with its employees. 11.3 Compliance with the conditions as set out in Clause 11.1 a) up to and including e) may waived by the Buyer (either in whole or in part) at any time at its sole discretion by written notice to the Sellers. Such waiver shall not prejudice any other right or remedy available to the Buyer. 11.5 If the conditions as set out in Clause 11.1 have not been satisfied or if Completion has not taken place by 1 April 2020 (the “Long Stop Date”), the Buyer may by written notice to the Sellers, terminate this Agreement with immediate effect, without being or becoming liable to the Sellers and without prejudice to any of its rights and claims (including any right to claim payment of (additional) damages) under this Agreement and at law. 12 COMPLETION 12.1 Completion is scheduled to take place within one (1) week of satisfaction of the conditions set forth in Clause 11.1, unless agreed otherwise between the parties. 12.2 Prior to or on the Completion Date and with value as per the Completion Date, the Buyer shall pay the Cash Amount by wire transfer to the third-party account (derdengeldenrekening) of Civil Law Notary (notaris) Naaldijk on Curacao […] 14 SELLERS WARRANTIES 14.1 The Sellers warrant (garanderen) to the Buyer, also for the benefit of CTT, that each of the statements set out in Schedule 2 (Sellers’ Warranties) is true and accurate on the Signing Date and shall be deemed to be repeated to be true and accurate at Completion.” 2.6 Bij email van 7 februari 2020 met als onderwerp ‘koop akte vereisten’ bericht [Naam 3] namens CTH aan de notaris dat [Geintimeerde 3] “aan alle voorwaarden in de SPA voldaan heeft”. Voorts verzoekt hij de notaris om hem de bankgegevens van de derdenrekening te verstrekken. 2.7 In de week van 10 februari 2020 heeft CTH zich op het standpunt gesteld dat de koopsom niet is gestort omdat niet aan alle voorwaarden in de SPA is voldaan. 2.8 Op 17 februari 2020 meldde zich een koper voor het onroerend goed. 2.9 Rondom 15 maart 2020 heeft de overheid diverse maatregelen ter voorkoming van verspreiding van het coronavirus opgelegd, die, in ieder geval tot en met mei 2020, het economische leven in Curaçao hebben stilgelegd. 2.10 Bij brief van 24 maart 2020 heeft [Naam 1] [Geïntimeerde 3] benaderd met een voorstel om de overname van de aandelen te beëindigen dan wel de overname door te laten gaan tegen een lagere koopprijs van NAf 400.000,-. In de brief wordt als reden hiervoor gegeven dat de waarde van de over te nemen aandelen substantieel lager is dan voor de uitbraak van de covid-19 pandemie. Bij brief van 16 april 2020 hebben Geoscars c.s. dit voorstel afgewezen. 2.11 Bij deurwaardersexploot van 26 maart 2020 hebben Geoscars c.s. aan CTH doen betekenen een sommatie om uiterlijk 31 maart 2020 aan de betalingsverplichting ad NAf 800.000,- uit hoofde van de SPA te voldoen. 2.12 Bij brief van 2 april 2020 stuurt CTH de in artikel 11.5 van de SPA bedoelde ’termination notice’ aan [Geintimeerde 3], waartoe onder meer het volgende wordt aangevoerd: “[…] we hereby inform you that we hereby exercise our right to terminate the SPA based on Clause 11 paragraph 5. Clause 11 of the Share Purchase Agreement provides for certain conditions precedent that need to be met before completion of the transaction. Such conditions include the transfer of the legal title to the land lease (recht van erfpacht) regarding three lots of land and the property at Seru Mahuma Kv R55/57 (the Real Estate). The finite deadline to meet these conditions is set by the Sellers and the Buyer for yesterday, Wednesday, April 1. After such date we are entitled to cancel the deal.” 2.13 Bij email van 9 april 2020 hebben Geoscars c.s. CTH bericht niet akkoord te gaan met de ontbinding en te kennen gegeven nakoming door CTH en haar medegedaagden in eerste aanleg te wensen. 2.14 Bij notariële akte van 6 mei 2020 is het onroerend goed overgedragen aan een derde. 2.15 Bij brief van 26 mei 2020 aan [Geintimeerde 3] brengt CTH een verrekeningsverklaring uit.

in conventie en in reconventie 3.1 In het bestreden vonnis is – samengevat – in conventie CTH veroordeeld over te gaan tot nakoming van de verplichtingen ingevolge de SPA, zulks betreffende de aandelen in het kapitaal van CTT en de contracten met betrekking tot Scooby Tours en over te gaan tot het bijschrijven van de koopsom van NAf 800.000,- op de derdengeldenrekening van notaris Naaldijk en is in conventie en in reconventie CTH veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Geoscars c.s. en is het meer of anders gevorderde afgewezen. voorts in conventie 3.2 De centrale vraag in dit geschil is of CTH met een beroep op de ‘termination notice’ in haar brief van 2 april 2020 de SPA op goede gronden, dus rechtsgeldig heeft ontbonden. 3.3 In de brief van 2 april 2020 (r.ov. 2.12) heeft CTH de SPA beëindigd met een beroep op het niet vervuld zijn van de opschortende voorwaarde van artikel 11 lid 1 onder a. 3.4 Geoscars c.s. hebben met een beroep op de email van 7 februari 2020 (r.ov. 2.6) aangevoerd dat reeds op die datum aan alle voorwaarden van de SPA (de ‘completion’) was voldaan. Dat standpunt heeft het Gerecht verworpen in r.ov. 4.7 van het bestreden vonnis: “Met gedaagde sub 1 is het gerecht voorshands van oordeel dat uit de emailwisseling blijkt dat de in 2.6 bedoelde email ziet op het aanleveren van voor de ondertekening van de SPA relevante stukken en niet op de door eiser sub 1 gestelde “completion”. Dat blijkt allereerst uit het opschrift van de email, namelijk “koop akte vereisten”. Uit de emailwisseling volgt dat partijen over en weer diverse documenten moesten aanleveren ten behoeve van de ondertekening van de SPA. Daarnaast is door gedaagde sub 1 onbetwist gesteld dat partijen in dezelfde periode gesproken hebben over de wens van eisers om eerst de koopsom van de aandelen overdracht te ontvangen alvorens dat het onroerend goed uit CTT zal worden gehaald, kort gezegd omdat eisers de koopsom nodig hadden voor het bekostigen van de overdracht van het onroerend goed en het aflossen van de crediteuren. Gedaagde sub 1 is hiermee niet akkoord gegaan. Uit de tekst van de in artikel 11.1 genoemde (opschortende) voorwaarden in de SPA, inhoudende dat “completion” afhankelijk is van het vervullen van die voorwaarden, en de in 11.5 daaraan verbonden tijdsbepaling, blijkt dat de SPA op dit punt niet is aangepast. Indien de door eiser sub 1 gestelde “completion” juist zou zijn, dan zou dit tot uiting zijn gekomen in de naderhand getekende SPA, hetgeen niet het geval is.” Het Hof verenigt zich met deze overweging en maakt deze tot de zijne. Het Gerecht heeft bedoeld beroep terecht verworpen. 3.5 Als, zoals Geoscars c.s. stellen, aan CTH bekend was dat zonder betaling van de koopsom het onroerend goed vanwege het ontbreken van financiële middelen niet uit het vermogen van CTT kon worden gehaald, wordt dat niet anders. Toen de SPA werd aangegaan, moet het Geoscars c.s. zelf namelijk ook al duidelijk zijn geweest dat zij, zolang zij niet over de koopsom beschikte, het onroerend goed niet uit het vermogen van CTT zou kunnen halen. Nu zij niettemin de SPA zijn aangegaan, komt dat voor hun risico. 3.6 Geoscars c.s. waren ingevolge artikel 11.1 onder a van de SPA gehouden het onroerend goed uit het vermogen van CTT te halen. Tussen partijen staat vast dat op 1 april 2020, de Long Stop Date (artikel 11.5 van de SPA), aan deze verplichting nog niet was voldaan. 3.7 Geoscars c.s. maken CTH het verwijt dat zij na de feitelijke overname van de onderneming door haar en na de bevestiging dat de verkoper aan de voorwaarden van de overeenkomst had voldaan de koopsom niet heeft overgemaakt en dat daardoor de juridische afwikkeling van de in de SPA vastgelegde transactie niet tijdig doorgang heeft kunnen vinden. 3.8 Zo CTH de onderneming al op enig moment heeft overgenomen en vervolgens heeft voortgezet, is feitelijk juist dat CTH de koopsom daarna niet heeft overgeboekt. Voor zover Geoscars c.s. CTH daarvan een verwijt maken, bestaat daarvoor tegen de achtergrond van de SPA geen grond. CTH was, gezien de artikelen 4.2 en 12 van de SPA, op dat moment immers nog niet tot betaling gehouden. Dat die verplichting wel op CTH zou rusten op basis van enige andere, in afwijking van de SPA, gemaakte nadere afspraak daaromtrent tussen partijen, is gesteld noch gebleken. 3.9 De bevestiging dat de verkoper aan de voorwaarden van de overeenkomst had voldaan, waarop Geoscars c.s. doelen, is kennelijk de bevestiging neergelegd in de email van 7 februari 2020. Daaromtrent is reeds in r.ov. 3.5 overwogen dat die niet ziet op de ‘completion’ bedoeld in artikel 12 van de SPA. 3.10 Het in r.ov. 3.8 weergegeven verwijt van Geoscars c.s. aan het adres van CTH gaat dus niet op. 3.11 Geoscars c.s. hebben aangevoerd dat CTH niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep omdat zij geen belang meer heeft in het licht van hun stelling dat CTH de onderneming feitelijk al heeft overgenomen. Naar het oordeel van het Hof valt dit niet in te zien, reeds niet omdat CTH belang heeft bij haar vorderingen tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot veroordeling tot terugbetaling van de bedragen die zij op basis van dat vonnis heeft voldaan aan de notaris of Geoscars c.s. 3.12 Geoscars c.s. hebben zich voorts beroepen op overmacht, hierin bestaande dat het kantoor van notaris Naaldijk, die naar zij stellen op 30 maart 2020 de transportakte zou passeren, op 30 maart 2020 gesloten was vanwege de overheidsmaatregelen ter voorkoming van verspreiding van het coronavirus. Geoscars c.s. voeren daartoe aan dat [Naam 4] van RBC Bank, de koper van het onroerend goed van CTT, aan [Geïntimeerde 3] heeft bevestigd dat uiterlijk eind maart 2020 de akte bij de notaris zou passeren. De financiering bij RBC Bank was op 28 februari 2020 al rondgekomen, dus de overeengekomen termijn was alleszins haalbaar. De notaris heeft mondeling bevestigd dat voor 1 april 2020 de akte betreffende de onroerende zaak zou zijn gepasseerd. Er was tentatief een afspraak gemaakt bij de notaris voor 30 maart 2020. In dit verband hebben Geoscars c.s. een beroep gedaan op een geluidsopname die van hun zijde in het schorsingsverzoek – onderdeel van deze onderhavige procedure – in het geding is gebracht. Aldus Geoscars c.s. 3.13 CTH betwist met haar grief 2 dat bij de notaris de overdracht van het onroerend goed gepland stond voor 30 maart 2020. Zij baseert dat mede op whatsappberichten tussen [Geintimeerde 3] en een medewerker van RBC Bank. Voorts betwist CTH dat de akte van aandelenoverdracht daarna ook meteen zou worden gepasseerd en dat het op voorhand zeer onwaarschijnlijk is dat het binnen twee werkdagen zou lukken om alle nog benodigde handelingen te verrichten die ervoor zouden zorgen dat Geoscars c.s. aan alle opschortende voorwaarden in de SPA zou voldoen. CTH voert verder aan dat RBC Bank aan die levering sowieso niet zou hebben meegewerkt, tenzij CTH eerst de volgens de SPA verschuldigde koopsom zou hebben gestort; en daartoe was zij niet verplicht en bereid eerder dan één week nadat Geoscars c.s. aan alle voorwaarden voor completion zouden hebben voldaan. Volgens CTH volgt ook uit de door Geoscars c.s. in het geding gebrachte geluidsopname dat voor 30 maart 2020 geen definitieve afspraak was gemaakt bij de notaris. Niet valt vol te houden, aldus CTH, dat de levering van de onroerende zaak niet heeft plaatsgevonden enkel omdat er voor 30 maart 2020 een lockdown werd afgekondigd. Met of zonder lockdown zou de onroerende zaak niet per 1 april 2020 uit CTT geleverd zijn. Daarmee betwist CTH dus het door Geoscars c.s.

Het Hof: in conventie vernietigt het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende: - wijst de vorderingen van Geoscars c.s. af; - veroordeelt Geoscars c.s. hoofdelijk tot terugbetaling aan CTH van alle bedragen die door CTH op basis van het bestreden vonnis reeds zijn voldaan aan de notaris of aan Geoscars, Scooby Tours of [Geintimeerde 3], te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, met ingang van heden tot aan de dag van terugbetaling; - veroordeelt Geoscars c.s. in de kosten van dit geding, gevallen aan de zijde van CTH, in eerste instantie begroot op NAf 6.000,- aan gemachtigdensalaris en in hoger beroep begroot op NAf 21.000,- aan gemachtigdensalaris, NAf 15.000,- aan griffierecht en NAf 495,- aan betekeningskosten. Dit vonnis is gewezen door mrs. E.S. Saleh, E.M. van der Bunt en O. Nijhuis, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 1 juni 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.

gestelde causaal verband tussen de sluiting van het notariskantoor als gevolg van de pandemie en het niet tijdig (voor 1 april 2020) overdragen van het onroerend goed. 3.14 Daaromtrent wordt het volgende overwogen. Veronderstellenderwijs wordt er hierna van uitgegaan dat met de notaris een afspraak voor 30 maart 2020 was gemaakt voor het passeren van de akte van levering. Gezien het navolgende kan in het midden blijven of een dergelijke afspraak daadwerkelijk was gemaakt. Niet is toegelicht wie op de geluidsopname, waarop een beroep is gedaan, zijn te horen. Klaarblijkelijk is een van de gespreksdeelnemers notaris Naaldijk. Op de geluidsopname is te horen dat RBC Bank op 30 maart 2020 akkoord is gegaan, kennelijk met het passeren van de leveringsakte betreffende het onroerend goed. CTH heeft dat ook uitdrukkelijk aangevoerd bij pleidooi. In verband daarmee wordt de stelling van Geoscars c.s. dat de financiering bij RBC Bank al op 28 februari 2020 was rondgekomen, welke stelling niet is onderbouwd, gepasseerd. Dat RBC Bank op 30 maart 2020 akkoord is gegaan, maakt twijfelachtig of de notaris op diezelfde dag, 30 maart 2020, de akte van levering had kunnen passeren en de aandelenoverdracht vóór 1 april 2020 had kunnen worden afgerond. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat de notaris op 30 maart 2020 de koopsom onder zich had of heeft gekregen. Geoscars c.s. zelf voert aan dat “de notaris afhankelijk [was] van de koopsom die van RBC zou komen” (memorie van antwoord, randnummer 4.8), en bij de overdracht van onroerende goederen is natuurlijk ook een gebruikelijke voorwaarde voor de overdracht dat de koopsom onder de notaris berust. Ingeval van hypothecaire financiering betekent dit dat de financier c.q. hypotheeknemer, in dit geval RBC Bank, het desbetreffende bedrag onder de notaris moet hebben gestort. Tegen de achtergrond van het uitgebreide verweer van CTH op dit punt had het op de weg gelegen van Geoscars c.s. specifiek te onderbouwen dat, zonder sluiting van het notariskantoor als gevolg van de lockdown, de akte van levering betreffende het onroerend goed op 30 maart 2020 had kunnen worden gepasseerd en de levering van de aandelen als bedoeld in de SPA vóór 1 april 2020 had kunnen worden afgerond. Nu zij dat heeft nagelaten, is niet komen vast te staan dat de niet-tijdige overdracht van het onroerend goed een gevolg is van de sluiting van het notariskantoor. 3.15 De aard van deze procedure, een kort geding, leent zich niet voor bewijslevering. 3.16 Daarmee staat vast dat op 1 april 2020, de Long Stop Date, de voorwaarden van artikel 11.1 van de SPA nog niet waren vervuld en dat dat aan Geoscars c.s. kan worden toegerekend. 3.17 Artikel 11.5 van de SPA moet worden geacht een fatale termijn te bevatten. Door bij brief van 2 april 2020 de in artikel 11.5 van de SPA bedoelde ’termination notice’ aan [Geintimeerde 3] te versturen, heeft CTH met een beroep op het niet vervuld zijn van de opschortende voorwaarden de SPA beëindigd (hierna: de termination). Daardoor vloeien voor partijen over en weer geen verplichtingen meer voort uit de SPA. Het handelen van partijen na die datum, wat daarvan ook zij, kan aan die termination niet afdoen. 3.18 Met hun stelling dat de vervulling van een voorwaarde uiteraard niet afhankelijk kan zijn van het doen of nalaten van degene die rechtsgevolgen aan de vervulling verbindt, borduren Geoscars c.s. kennelijk voort op hun verwijt aan het adres van CTH dat hiervoor in r.ov. 3.8-3.11 is beoordeeld en als onterecht is beoordeeld. Dat gaat dus niet op. 3.19 Waar Geoscars c.s. stellen, onder verwijzing naar artikel 6:248 BW, dat de opzeggingsbevoegdheid in redelijkheid en billijkheid moet worden uitgevoerd, bedoelen zij kennelijk dat de termination door CTH naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daaromtrent wordt overwogen dat de formulering ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ tot uitdrukking brengt dat de rechter bij de toepassing van lid 2 van genoemd artikel de nodige terughoudendheid zal moeten betrachten. Geoscars c.s. hebben onvoldoende feiten gesteld om te kunnen concluderen dat het beroep van CTH op de Long Stop Date en daarmee de termination naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 3.20 Voor zover Geoscars c.s. hebben bedoeld aan te voeren dat CTH obstructie heeft gepleegd ten aanzien van de overdracht van het onroerend goed met het doel een beroep te kunnen doen op de Long Stop Date, hebben zij dit onvoldoende feitelijk onderbouwd. Ook dit verwijt is kennelijk gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt met betrekking tot de betalingsverplichting van CTH dat is weergegeven in r.ov. 3.8. 3.21 Indien juist is dat CTH met een beroep op de corona-pandemie getracht heeft gunstiger voorwaarden te bedingen van Geoscars c.s., stond haar dat uiteraard vrij. Dit geldt zowel voor de periode voor als die na de termination. Evenzeer stond het Geoscars c.s. vrij niet akkoord te gaan met een door CTH gewenste wijziging van de voorwaarden in haar nadeel en dat hebben zij ook niet gedaan. Bij gebreke van een nadere afspraak tussen partijen is daardoor dan ook geen wijziging gekomen in de wederzijdse rechten en verplichtingen van partijen op grond van de SPA. Niet duidelijk is welke juridische gevolgen Geoscars c.s. verbindt aan deze stelling dat CTH heeft getracht gunstiger voorwaarden te bedingen; naar de mening van het Hof zijn die er niet. 3.22 De conclusie uit het bovenstaande is dat de grieven 2 en 8 van CTH slagen. 3.23 Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van Geoscars c.s. zullen alsnog worden afgewezen. 3.24 Nu het bestreden vonnis zal worden vernietigd, verkrijgt CTH een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling ten aanzien van al hetgeen zij op grond van dat vonnis aan Geoscars c.s. heeft voldaan. De vordering strekkende tot terugbetaling daarvan is dan ook toewijsbaar. Ten aanzien van de door CTH gevorderde vertragingsrente geldt dat de Hoge Raad in zijn arrest van 5 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:506) heeft overwogen: “3.5.2 […] Volgens de hoofdregel van art. 6:82 lid 1 BW treedt het verzuim in wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij schriftelijke aanmaning waarbij aan hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft. Het verzuim kan ook op andere wijze intreden, onder omstandigheden ook door het uitbrengen van een dagvaarding waarin terugbetaling van de betaalde bedragen wordt gevorderd (zie HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1012, rov. 3.5.3 en 3.5.4). 3.5.3 Op grond van art. 6:205 BW is de ontvanger van een onverschuldigde betaling zonder ingebrekestelling in verzuim indien hij de betaling te kwader trouw heeft ontvangen. Voor kwade trouw in de zin van art. 6:205 BW is vereist dat de ontvanger wist of vermoedde dat de betaling niet verschuldigd was (vgl. Parl. Gesch. Boek 6, p. 812). De vraag of sprake is van kwade trouw in de zin van art. 6:205 BW dient dus te worden beantwoord aan de hand van de subjectieve kennis van de ontvanger ten tijde van de ontvangst van de betaling. Voor kwade trouw is derhalve onvoldoende dat de ontvanger (objectief) behoorde te weten dat de betaling niet verschuldigd was. Ook onvoldoende is dat de ontvanger (subjectief) twijfelt over de verschuldigdheid van de betaling. 3.5.4 De stelplicht en bewijslast dat is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van art. 6:205 BW rusten in beginsel op degene die het onverschuldigd betaalde terugvordert[…].” CTH heeft niet gesteld dat Geoscars c.s. haar betalingen te kwader trouw heeft aangenomen en dat is ook niet gebleken. Daarom is verzuim niet ingetreden zonder ingebrekestelling. De vordering Geoscars c.s.