ECLI:NL:OGHACMB:2021:139

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA V O N N I S in de zaak van: 1DE REPUBLIEK IRAK, zetelend in Bagdad, Irak, 2. de rechtspersoon naar vreemd recht RAFIDAIN BANK, gevestigd in Irak, beide te dezen domicilie kiezend ten kantore van hun gemachtigden in Curaçao, in eerste aanleg gedaagden en opposanten, thans appellanten, gemachtigden: mrs. A.C. van Hoof en E.G.I. van der Plank, - tegen – de rechtspersoon naar vreemd recht NCC INTERNATIONAL AKTIEBOLAG, gevestigd in Zweden, domicilie kiezend in Curaçao, in eerste aanleg eiseres en geopposeerde, thans geïntimeerde, gemachtigden: mrs. J. Eichhorn en J. Pas. Partijen zullen hierna (ook) worden aangeduid als Irak, Rafidain Bank en NCC.

1.1 Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht), wordt verwezen naar het tussen partijen gewezen vonnis van 16 december 2019. 1.2 Appellanten zijn in hoger beroep gekomen van dat vonnis door indiening op 23 januari 2020 van een daartoe strekkende akte ter griffie van het Gerecht. Bij een op 5 maart 2020 per fax en op 6 maart 2020 ter griffie ingediende memorie van grieven hebben zij grieven aangevoerd, deze toegelicht en geconcludeerd dat het Hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende zal verklaren dat het Hof onbevoegd is om kennis te nemen van de vordering van NCC, althans haar vorderingen alsnog zal afwijzen, met veroordeling van NCC in de kosten. 1.3 Bij memorie van antwoord heeft NCC de grieven bestreden en geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis zal bevestigen, met veroordeling appellanten in de kosten. 1.4 Op de digitale rolzitting van 15 september 2020 hebben partijen schriftelijke pleitnota’s overgelegd. 1.5 Vonnis is nader bepaald op vandaag. 2Ontvankelijkheid Appellanten hebben tijdig en op de juiste wijze appel ingesteld, zodat zij daarin kunnen worden ontvangen. 3Grieven Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.1 Het Hof gaat uit van de volgende feiten, die deels reeds door het Gerecht waren vastgesteld (zie rov. 2.1 tot en met 2.3 van het bestreden vonnis). 4.1.1 Tussen (de rechtsvoorganger van) NCC en het Iraakse ministerie van Huisvesting en Constructie is op 27 juni 1981 een contract gesloten betreffende het in opdracht van het ministerie bouwen van antiluchtaanval bunkers/schuilkelders tegen een bepaalde aanneemsom. De door of vanwege het ministerie in verband hiermee betaalde bedragen zijn overgemaakt op bankrekeningen die (de rechtsvoorganger van) NCC bij diverse branches van Rafidain Bank had geopend, te weten de rekeningnummers 79567, 3144, 5024 en 31726. Naar aanleiding van besluiten van de Verenigde Naties zijn de tegoeden bij Rafidain Bank lange tijd bevroren geweest. 4.1.2 Rafidain Bank is op enigerlei wijze onderdeel van het Iraakse staatsapparaat en kan daarmee vereenzelvigd worden. 4.1.3 NCC heeft in verband met het niet vrijgeven van haar tegoeden op de bankrekeningen gehouden bij Rafidain Bank, na verkregen verlof van het Gerecht op 21 augustus 2012 in Curaçao conservatoir beslag doen leggen op door Rafidain Bank gehouden aandelen in een Curaçaose vennootschap, Ubac Curacao N.V. (hierna: UBAC) (zie prod. 10 van prod. 1 CvA in oppositie). 4.1.4 Bij vonnis van 25 februari 2013 heeft het Gerecht appellanten bij verstek hoofdelijk veroordeeld om aan NCC te betalen US$ 40.606.459,48, vermeerderd met de geaccumuleerde rente van 5% per jaar gerekend vanaf 15 augustus 2012 tot de dag der voldoening, met hoofdelijke veroordeling van appellanten in de proceskosten (hierna: het verstekvonnis). 4.2 Bij het bestreden vonnis heeft het Gerecht appellanten niet-ontvankelijk verklaard in hun verzet omdat het verzetschrift, ingediend op 4 oktober 2018, met overschrijding van de daarvoor geldende termijn is ingediend. Het Gerecht heeft daartoe – samengevat – het volgende overwogen. Door de betekening op 20 januari 2015 aan UBAC van het proces-verbaal van de openbare verkoop van de aandelen van Rafidain Bank in UBAC en de betekening van de grosse van de door het Gerecht gegeven beschikking ex artikel 474g Rv aangaande de verkoop, heeft de levering van de aandelen ingevolge artikel 474h lid 2 Rv plaatsgehad. Om die reden moet ingevolge artikel 84 lid 2 Rv in verbinding met artikel 85 sub a Rv het verstekvonnis gerekend worden ten uitvoer gelegd te zijn op die datum en hadden appellanten dus uiterlijk op 3 februari 2015 verzet tegen het ((deels) ten uitvoer gelegde) verstekvonnis moeten instellen. Ook ingevolge artikel 84 lid 1 Rv acht het Gerecht de verzettermijn overschreden. Uit het vonnis van de rechtbank van Rufasa van 2 mei 2017 – waarin het onderliggend geschil betrekking had op de executie van het Curaçaose verstekvonnis – moet worden opgemaakt dat de inhoud van het verstekvonnis eerder aan appellanten bekend was. In dat vonnis wordt het verstekvonnis namelijk weergegeven en onbetwist is dat Rafidian Bank in de procedure leidend tot bedoeld vonnis is verschenen en verweer heeft gevoerd. Van zwaarwegende bezwaren die maken dat appellanten in de periode van mei 2017 niet in staat waren tijdig verzet in te stellen is niet gebleken, waardoor er geen aanleiding bestaat tot (een zekere) verruiming van de verzettermijn. 4.3 Hiertegen richt zich het hoger beroep, met klachten die – voor zover van belang – bij de hiernavolgende beoordeling besproken zullen worden. Bij de beoordeling stelt het Hof het door de Hoge Raad overwogene met betrekking tot de artikelen 143 en 144 van het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, die voor zover thans van belang overeen komen met de artikelen 84 en 85 Rv (Curaçao), voorop. Zie rov. 3.6.1 tot en met 3.6.4 van het arrest van 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2629, NJ 2016/495 (Morning Star/Republiek Gabon): De verzettermijn vangt aan - kort gezegd - hetzij (i) door de betekening van het verstekvonnis in persoon (art. 143 lid 2 Rv), hetzij (ii) door een door de bij verstek veroordeelde in persoon gepleegde daad van bekendheid met het verstekvonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging (art. 143 lid 2 Rv), hetzij (iii) op de dag waarop het verstekvonnis ten uitvoer is gelegd (art. 143 lid 2 in verbinding met art. 144 Rv). 3.6.2 De regeling van de verzettermijn berust op een afweging van enerzijds het belang dat een oorspronkelijk gedaagde niet gebonden wordt aan een hem niet bekend veroordelend vonnis, en anderzijds het belang van de oorspronkelijk eiser dat op enig met een voldoende mate van zekerheid te bepalen moment de veroordeling bij verstek onherroepelijk wordt. Bij de toepassing van de regeling van de verzettermijnen in een concreet geval mag het recht van de beide betrokken partijen op toegang tot de rechter niet in de kern worden aangetast (vgl. HR 25 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4936, NJ 2000/509; HR 16 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2341, NJ 2005/191; HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9154, NJ 2010/526). 3.6.3 Art. 81 lid 2 (oud) Rv bepaalde dat - buiten de gevallen voorzien in art. 81 lid 1 (oud) Rv - het verzet ontvankelijk was totdat het vonnis ten uitvoer was gelegd. Dit kon meebrengen dat iemand aan wie een verstekvonnis niet in persoon was betekend, geen verzetmogelijkheid meer had indien hij pas van het vonnis kennisnam nadat het tegen hem ten uitvoer was gelegd. Blijkens de wetsgeschiedenis is met art. 143 lid 3 Rv beoogd, mede tegen de achtergrond van art. 6 lid 1 EVRM, de toegang tot de rechter in geval van een verstekvonnis beter te waarborgen door - buiten de gevallen waarin sprake is van, kort gezegd, betekening in persoon of een daad van bekendheid (art. 143 lid 2 Rv) - de verzettermijn niet te laten eindigen, maar te laten ingaan op de dag waarop het vonnis ten uitvoer is gelegd (vgl. Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, p. 348). 3.6.4 In gevallen waarin de tenuitvoerlegging van een verstekvonnis geschiedt ten laste van een goed van de veroordeelde als bedoeld in art. 3:276 BW, dan wel ten laste van een goed van een derde dat is, respectievelijk die zich heeft, verbonden voor de schuld van de veroordeelde, dan wel ten laste van een goed van een derde waarvan de veroordeelde het genot heeft, kan in de regel worden aangenomen dat de veroordeelde op de hoogte raakt van die tenuitvoerlegging en daardoor kennis neemt van dat vonnis, indien dat niet al voordien was gebeurd. In dergelijke gevallen is toepassing van art. 143 lid 3 Rv in beginsel gerechtvaardigd. 4.4 De klachten gebaseerd op de stellingen dat de aanzegging tot betaling en de aanzegging tot openbare verkoop van de aandelen van Rafidain Bank in UBAC appellanten niet hebben bereikt kunnen hen niet baten. De fictie van voltooide tenuitvoerlegging, in casu ex artikel 84 lid 2 Rv jo. artikel 85 sub a Rv, strekt er nu juist toe om de verzettermijn te doen aanvangen zonder dat er bekendheid met het verstekvonnis kan worden vastgesteld op de wijze van artikel 84 lid 1 Rv. Wel geldt dat als kan worden vastgesteld dat appellanten daadwerkelijk niet op de hoogte waren van het verstekvonnis dat door de aandelenverkoop werd geëxecuteerd, bij onverkorte toepassing van de verzettermijn onder omstandigheden niet kan worden gesproken van een effectieve toegang tot de rechter, hetgeen in strijd komt met het recht op een eerlijk proces ex artikel 6 EVRM. Op de vraag of dat zich hier voordoet zal hieronder in rov. 4.7 worden ingegaan. 4.5 Het Gerecht heeft terecht geoordeeld, in rov.

Het Hof: - bevestigt het vonnis waarvan beroep; - veroordeelt Irak en Rafidain Bank in de kosten, tot op heden begroot op NAf 674,58 aan betekeningskosten en NAf 27.000,- (3 x tarief 11) aan gemachtigdensalaris. Dit vonnis is gewezen door mrs. E.M. van der Bunt, M.W. Scholte en J. de Boer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 1 juni 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.

3.2 van het bestreden vonnis, dat de verzettermijn begon te lopen vanaf 20 januari 2015, met de betekening op die datum aan UBAC van het proces-verbaal van de openbare verkoop van de aandelen van Rafidain Bank in UBAC en de grosse van de door het Gerecht gegeven beschikking (zie prod. 9 CvA in oppositie). Het Hof verenigt zich met genoemde rechtsoverweging en maakt deze tot de zijne. 4.6 In het bestreden vonnis is verder met juistheid geoordeeld dat uit het vonnis van de rechtbank van Rufasa van 2 mei 2017 kan worden afgeleid dat het verstekvonnis appellanten alstoen bekend was. Uit dat vonnis (prod. 17 CvA in oppositie) blijkt immers dat het een erkennings- en tenuitvoerleggingsprocedure met betrekking tot het verstekvonnis betrof, waarin de raadsman van Rafidain Bank verweer heeft gevoerd, hetgeen als daad van bekendheid van in ieder geval Rafidain Bank heeft te gelden. Voorts is in het kader van die procedure correspondentie gevoerd tussen de rechtbank van Rufasa en het ministerie van Financiën van Irak (prod. 14 e.v. CvA in oppositie), waarvan het antwoord van dat ministerie van 5 april 2017 (prod 16 CvA in oppositie) als een daad van bekendheid met het verstekvonnis aan Irak valt toe te rekenen. 4.7 In de omstandigheid dat er sprake was van (daden van) bekendheid met het verstekvonnis ruim twee jaar na de voltooiing van de (gedeeltelijke) tenuitvoerlegging daarvan, heeft het Gerecht terecht geen reden gezien toepassing te geven aan de jurisprudentiële regel dat onverkorte toepassing van de regeling van de verzettermijn achterwege moet blijven wegens strijd met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM. 4.8 Tenslotte hebben appellanten geklaagd dat het Gerecht zich ten onrechte bevoegd heeft geacht omdat de Curaçaose rechter onbevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen van NCC op appellanten. Dit onder meer omdat 1) Irak vrijheid van jurisdictie en executie geniet; 2) in het contract tussen NCC en het Iraaks ministerie van Huisvesting en Constructie een exclusieve forumkeuze voor de Iraakse rechter is gedaan; en 3) de bevoegdheidsontlening van de Curaçaose rechter aan artikel 767 Rv (het zgn. forum arresti) aanvullend dient te zijn en toepassing daarvan in casu exorbitant moet worden geacht en als misbruik van bevoegdheid moet worden aangemerkt. 4.9 Dit beroep gaat niet op. In verband met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen kan het verstekvonnis alleen aangetast worden in een tijdig ingestelde verzetprocedure, dus met een ontvankelijke opposant. Met andere woorden: vragen naar de bevoegdheid kunnen pas na een positieve beantwoording van de vraag naar de ontvankelijkheid aan de orde komen. Door de beslaglegging op 21 augustus 2012 op de aandelen van Rafidain Bank in UBAC kwam het Gerecht bij het wijzen van het verstekvonnis ingevolge artikel 767 Rv rechtsmacht toe. Het betoog dat dit als exorbitant of als misbruik van bevoegdheid moet worden beschouwd, evenals het beroep op forumkeuze en staatsimmuniteit van jurisdictie kunnen alleen in een tijdig ingestelde verzetprocedure worden gevoerd. 4.10 In het bijzonder ten aanzien van het beroep op immuniteit van jurisdictie, inhoudende dat de rechter niet bevoegd is van vorderingen tegen vreemde staten kennis te nemen voor zover het typisch publiek handelen van de betreffende staat betreft, dat een regel van internationaal gewoonterecht is, overweegt het Hof dat alhoewel de Curaçaose rechter in verstekzaken daartoe wel bevoegd was, de rechter in de onderhavige zaak niet verplicht was ambtshalve te onderzoeken of de omstandigheden van het geval zo’n beroep rechtvaardigen. Het verstekvonnis, ook al zou daarin mogelijk een aan Irak toekomend recht van immuniteit van jurisdictie zijn miskend, kan daardoor niet van rechtswege als nietig worden beschouwd (vgl. HR 26 maart 2010, ECLI:NL:2010:BK9154, NJ 2010/526 (Azeta/Chili)). Dus ook op dit punt gaat het beroep op onbevoegdheid niet op. 4.11 Ten aanzien van die niet-ambtshalve toepassing van het recht op immuniteit van jurisdictie is de Hoge Raad in zijn arrest van 1 december 2017 (ECLI:NL:HR:2017:3054, NJ 2019/137) “omgegaan”. Daarin is het volgende overwogen: 3.4.4 (…) Aldus is er geen grond om aan te nemen dat de art. 6 en 23 VN-Verdrag als regel van internationaal gewoonterecht kunnen worden aangemerkt. 3.4.5 Het vorenstaande betekent dat indien, zoals in het onderhavige geval, geen voor Nederland verbindende verdragsregeling van toepassing is, het Nederlandse recht bepaalt op welke wijze de Nederlandse rechter toepassing moet geven aan het recht op immuniteit van jurisdictie. Ten tijde van het uitspreken van het verstekarrest (in 2000) was de Nederlandse rechter — volgens de destijds hier te lande geldende regels — niet verplicht om ambtshalve te onderzoeken of de omstandigheden van het geval een beroep op immuniteit van jurisdictie rechtvaardigden; hij was daartoe in verstekzaken wel bevoegd (vgl. HR 25 november 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1554, NJ 1995/650 (Marokko/De Trappenberg), rov. 3.3.3, en HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9154, NJ 2010/526 (Azeta/Chili), rov. 3.5.3). (…) 3.6.2 Art. 13a Wet algemene bepalingen bepaalt onder meer dat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter wordt beperkt door de uitzonderingen in het volkenrecht erkend. Tot zodanige uitzonderingen behoort het aan vreemde staten en internationale organisaties toekomende recht op immuniteit van jurisdictie. In art. 1 Rv wordt verwezen naar art. 13a Wet algemene bepalingen, met de bedoeling de rechtstoepasser nadrukkelijker te wijzen op het bestaan van volkenrechtelijke immuniteiten van jurisdictie, teneinde te voorkomen dat de Nederlandse rechter rechtsmacht aanneemt in strijd met de volkenrechtelijke immuniteitsverplichtingen van de Nederlandse Staat (vgl. Kamerstukken II 2008-2009, 32 021, nr. 3, p. 39). Het strookt met het vorenstaande om thans aan te nemen dat — krachtens Nederlands burgerlijk procesrecht — de Nederlandse rechter (niet slechts bevoegd is, maar) is gehouden om in zaken waarin een vreemde staat, dan wel een internationale organisatie als gedaagde of verweerder niet in rechte verschijnt, ambtshalve te onderzoeken of aan de vreemde staat, respectievelijk de internationale organisatie immuniteit van jurisdictie toekomt. Deze verplichte ambtshalve toetsing op het punt van de immuniteit van jurisdictie sluit aan bij de adviezen van de Commissie van advies inzake volkenrechtelijke vraagstukken (vgl. Advies nr. 17 (mei 2006), paragraaf 51-60, en Advies nr. 27 (december 2015), p. 11; zie voor deze adviezen www.cavv-advies.nl). 3.6.3 Hetgeen hiervoor in 3.6.2 is overwogen, betekent dat de Hoge Raad in zoverre terugkomt van de hiervoor in 3.4.5 vermelde rechtspraak, dat de Nederlandse rechter thans ambtshalve onderzoek dient te verrichten naar de immuniteit van jurisdictie van een niet in rechte verschijnende vreemde staat, dan wel internationale organisatie. In de eisen van rechtszekerheid en hanteerbaarheid van het recht ziet de Hoge Raad grond om te bepalen dat de thans aanvaarde verplichting tot ambtshalve toetsing op het punt van de immuniteit van jurisdictie slechts van toepassing is in zaken die na 1 januari 2018 bij de Nederlandse rechter aanhangig worden gemaakt. 4.12 Hieruit volgt dat voor zaken aanhangig gemaakt na 1 januari 2018 de Nederlandse rechter verplicht is ambtshalve – dus ook bij niet-verschijnen van en na verstekverlening tegen een gedagvaarde staat – te onderzoeken of die staat immuniteit van jurisdictie geniet.