ECLI:NL:OGHACMB:2018:241

BON2018H00004 Datum uitspraak: 22 november 2018 gemeenschappelijk hof van jusTitie van aruba, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA Uitspraak op het hoger beroep van: [Appellante], in haar hoedanigheid van voogd van de minderjarige [naam], appellante, tegen de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, zittingsplaats Bonaire van 31 januari 2018 in zaak nr. BON201700405, in het geding tussen: appellante en de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid.

Bij beschikking van 9 september 2016 heeft de staatssecretaris voor de minderjarige op de voet van artikel 3, derde lid, van de Wet toelating en uitzetting BES (Wtu BES) een verklaring verstrekt waaruit blijkt dat zij van rechtswege toelating tot verblijf in de openbare lichamen heeft (hierna: vvr), geldig tot 24 februari 2017. Bij beschikking van 21 februari 2017 heeft de staatssecretaris het door appellante daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 31 januari 2018 heeft het Gerecht het door appellante daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak heeft de appellante hoger beroep ingesteld. De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. Het Hof heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 oktober 2018, waar appellante, vertegenwoordigd door mr. M. Bijkerk, advocaat, vergezeld door G. Cicilia en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. P.J. de Graaf, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst Caribisch Nederland, zijn verschenen.

De toepasselijke wettelijke bepalingen zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak, die daarvan deel uitmaakt. De minderjarige is op 23 augustus 2005 in Curaçao geboren. Zij wordt sinds haar geboorte verzorgd en opgevoed door appellante die zelf in Bonaire is geboren. In 2016 hebben appellante en de minderjarige zich metterwoon in Bonaire gevestigd. In de beschikking van 21 februari 2017 heeft de staatssecretaris zich op het standpunt gesteld, dat de vvr bij wijze van uitzondering aan de minderjarige is verstrekt voor de duur van 6 maanden, omdat appellante niet beschikt over voldoende middelen van bestaan voor haar en de minderjarige. De minderjarige heeft daarmee meer gekregen dan waarop aanspraak bestaat. Appellante moet op de voet van artikel 3, vijfde lid, van de Wtu BES beschikken over voldoende middelen van bestaan. Volgens paragraaf 1.9.3.3. van hoofdstuk 3 van de Circulaire toelating en uitzetting Bonaire, Sint Eustatius en Saba (Ctu BES) geldt in dit geval een normbedrag van US$ 1.680,00 per maand (hierna: het middelenvereiste). Het Gerecht heeft overwogen dat de uitzondering, bedoeld in artikel 1a, tweede lid, van de Wtu BES, zich in dit geval niet voordoet en die wet op de minderjarige van toepassing is. Appellante is niet de moeder van de minderjarige, maar haar voogd. Het Gerecht heeft onderschreven dat tussen appellante en de minderjarige gezins- en familieleven bestaat, bedoeld in artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), maar dat brengt niet met zich dat geen onderscheid mag worden gemaakt tussen een ouder en een voogd van een minderjarige, aldus het Gerecht. Het Gerecht is appellante onder verwijzing naar de uitspraak van 11 maart 2016 (War BES 2016/7 en 8) voorts niet gevolgd in het standpunt, dat artikel 1a, tweede lid, van de Wtu BES buiten toepassing moet blijven omdat de minderjarige anders als vreemdeling wordt behandeld door de Staat waarvan zij onderdaan is. Verder heeft het Gerecht, overwogen dat de door appellante ingeroepen verdragsbepalingen er evenmin toe nopen dat aan de minderjarige een vvr moet worden verstrekt en het middelenvereiste in een geval als dit niet mag worden gesteld. Als appellante voor de minderjarige een verblijfsvergunning aanvraagt, kan in die procedure worden beoordeeld of de door haar ingeroepen verdragsbepalingen worden geschonden indien de minderjarige geen verblijf bij appellante wordt toegestaan, aldus het Gerecht. Appellante betoogt dat het Gerecht ten onrechte heeft overwogen dat de Wtu BES op de minderjarige van toepassing is. Het Gerecht heeft niet afdoende gemotiveerd waarom de artikelen 93 en 94 van de Grondwet, artikel 9, eerste lid, van de Wet administratieve rechtspraak BES (War BES), de artikelen 3 en 10 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK), de artikelen 7 en 12 van het Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) en artikel 8 van het EVRM er niet aan in de weg staan dat de bepalingen van de Wtu BES op de minderjarige van overeenkomstige toepassing zijn. Het Gerecht heeft ook ten onrechte overwogen dat appellante een verblijfsvergunning voor de minderjarige moet aanvragen. De staatssecretaris kan op de voet van artikel 3, tweede lid, van de Wtu BES, bij algemene maatregel van bestuur bepalen dat de categorie waartoe de minderjarige behoort van rechtswege wordt toegelaten. Het Gerecht heeft voorts verzuimd dit geval te beoordelen in het licht van de staatkundige verhoudingen, waarin de BES-eilanden integraal onderdeel van Nederland zijn en in dit geval ongerechtvaardigd onderscheid wordt gemaakt tussen BES‑Nederlanders en andere Nederlanders, aldus appellante. Ter beantwoording ligt de vraag voor, of het Gerecht terecht tot het oordeel is gekomen dat de Wtu BES op de minderjarige van overeenkomstige toepassing is, zij geen aanspraak kan maken op verstrekking van een vvr en appellante voor de minderjarige een verblijfsvergunning moet aanvragen, waarbij als vereiste geldt dat zij aan het middelenvereiste moet voldoen. 6.1. Ter zitting heeft appellante desgevraagd verklaard dat de vader noch de moeder van de minderjarige in Bonaire, Sint Eustatius of Saba is geboren. Appellante is ook niet de moeder van de minderjarige, maar belast met de voogdij over haar. De uitzondering van artikel 1a, tweede lid, van de Wtu BES, doet zich derhalve niet voor. Dat gezinsleven bestaat tussen appellante en de minderjarige is niet relevant voor de toepassing van die bepaling. Uit de tekst noch uit de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling kan worden afgeleid dat aan de term vader of moeder als bedoeld in die bepaling een andere betekenis moet worden toegekend dan de juridische of biologische ouder. De Wtu BES geeft de staatssecretaris voorts niet de bevoegdheid om de kring van personen op wie die wet niet van toepassing is, uit te breiden. Nu de uitzondering van artikel 1a, tweede lid, van de Wtu BES, zich in dit geval niet voordoet en niet in geschil is dat de uitzondering van artikel 1a, derde lid, van die wet niet van toepassing is, is de Wtu BES op de voet van artikel 1a, eerste lid, aanhef en onder a, van overeenkomstige toepassing op de minderjarige. 6.2. De minderjarige maakt geen aanspraak op toelating van rechtswege als bedoeld in hoofdstuk 4 van de Wtu BES, gelezen in samenhang met hoofdstuk 4 van het Besluit toelating en uitzetting BES. De staatssecretaris is niet gehouden om een kind waarover door een derde de voogdij wordt uitgeoefend, zoals de minderjarige, op de voet van artikel 3, tweede lid, aan te merken als behorend tot de categorie die van rechtswege is toegelaten. Dat voor de minderjarige een vvr met beperkte geldigheidsduur is verstrekt, maakt evenmin dat zij aanspraak kan maken op toelating van rechtswege voor langere duur dan haar eerder is toegestaan. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de staatssecretaris bij het verstrekken van de vvr voor de minderjarige, heeft gemotiveerd dat de vvr bij uitzondering in dit geval voor bepaalde duur aan de minderjarige is verstrekt. 6.3. Dat de Wtu BES op de minderjarige van toepassing is en zij niet behoort tot een categorie die van rechtswege is toegelaten, brengt op zichzelf niet met zich dat de door appellante ingeroepen verdragsbepalingen zijn geschonden. Uit de uitspraak van het Hof van 1 september 2017 (ECLI:NL:OGHACMB:2017:103) volgt dat het onderscheid dat in de Wtu BES wordt gemaakt tussen van de BES-eilanden afkomstige Nederlanders en andere Nederlanders gerechtvaardigd is ter bescherming van de kleine, sociaal‑economisch kwetsbare samenlevingen van de BES-eilanden tegen een ongecontroleerde instroom van niet van die eilanden afkomstige Nederlanders en vreemdelingen. 6.4. Het vorenstaande brengt met zich dat appellante voor de minderjarige op de voet van artikel 6, eerste lid, van de Wtu BES, een verblijfsvergunning behoeft. Het Gerecht heeft terecht overwogen dat in de procedure over de aanvraag tot verlening van een verblijfsvergunning kan worden beoordeeld of de vereisten waaraan de minderjarige moet voldoen om in aanmerking te komen voor verlening van een verblijfsvergunning, niet mogen worden gesteld omdat anders de door appellante ingeroepen verdragsbepalingen worden geschonden. Aan die beoordeling komt het Hof in deze procedure niet toe. Als de staatssecretaris de minderjarige op enig moment wil uitzetten kan daartegen evenzeer in rechte worden opgekomen. Ook in dat verband kan worden beoordeeld of de voorgenomen uitzetting in strijd is met de door appellante ingeroepen verdragsbepalingen. 6.5. Het betoog faalt. 7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. E.A. Saleh, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, griffier. w.g. Saleh voorzitter w.g. Beerse griffier Uitgesproken in het openbaar op 22 november 2018 BIJLAGE Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden Artikel 8 1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. 2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Verdrag inzake de rechten van het kind Artikel 3 1. Bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, vormen de belangen van het kind de eerste overweging. 2. De Staten die partij zijn, verbinden zich ertoe het kind te verzekeren van de bescherming en de zorg die nodig zijn voor zijn of haar welzijn, rekening houdend met de rechten en plichten van zijn of haar ouders, wettige voogden of anderen die wettelijk verantwoordelijk voor het kind zijn, en nemen hiertoe alle passende wettelijke en bestuurlijke maatregelen. 3. De Staten die partij zijn, waarborgen dat de instellingen, diensten en voorzieningen die verantwoordelijk zijn voor de zorg voor of de bescherming van kinderen voldoen aan de door de bevoegde autoriteiten vastgestelde normen, met name ten aanzien van de veiligheid, de gezondheid, het aantal personeelsleden en hun geschiktheid, alsmede bevoegd toezicht. Artikel 8 1. De Staten die partij zijn, verbinden zich tot eerbiediging van het recht van het kind zijn of haar identiteit te behouden, met inbegrip van nationaliteit, naam en familiebetrekkingen zoals wettelijk erkend, zonder onrechtmatige inmenging. 2. Wanneer een kind op niet rechtmatige wijze wordt beroofd van enige of alle bestanddelen van zijn of haar identiteit, verlenen de Staten die partij zijn passende bijstand en bescherming, teneinde zijn identiteit snel te herstellen. Artikel 10 1. In overeenstemming met de verplichting van de Staten die partij zijn krachtens artikel 9, eerste lid, worden aanvragen van een kind of van zijn ouders om een Staat die partij is, voor gezinshereniging binnen te gaan of te verlaten, door de Staten die partij zijn met welwillendheid, menselijkheid en spoed behandeld. De Staten die partij zijn, waarborgen voorts dat het indienen van een dergelijke aanvraag geen nadelige gevolgen heeft voor de aanvragers en hun familieleden. 2. Een kind van wie de ouders in verschillende Staten verblijven, heeft het recht op regelmatige basis, behalve in uitzonderlijke omstandigheden, persoonlijke betrekkingen en rechtstreekse contacten met beide ouders te onderhouden. Hiertoe, en in overeenstemming met de verplichting van de Staten die partij zijn krachtens artikel 9, eerste lid, eerbiedigen de Staten die partij zijn het recht van het kind en van zijn of haar ouders welk land ook, met inbegrip van het eigen land, te verlaten, en het eigen land binnen te gaan. Het recht welk land ook te verlaten is slechts onderworpen aan de beperkingen die bij de wet zijn voorzien en die nodig zijn ter bescherming van de nationale veiligheid, de openbare orde, de volksgezondheid of de goede zeden, of van de rechten en vrijheden van anderen, en verenigbaar zijn met de andere in dit Verdrag erkende rechten. Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten Artikel 7 Niemand mag worden onderworpen aan folteringen, of aan wrede, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing. In het bijzonder mag niemand, zonder zijn in vrijheid gegeven toestemming, worden onderworpen aan medische of wetenschappelijke experimenten. Artikel 12 1. Een ieder die wettig op het grondgebied van een Staat verblijft, heeft, binnen dit grondgebied, het recht zich vrijelijk te verplaatsen en er zijn verblijfplaats vrijelijk te kiezen. 2. Een ieder heeft het recht welk land ook, met inbegrip van het eigen land, te verlaten. 3. De bovengenoemde rechten kunnen aan geen andere beperkingen worden onderworpen dan die welke bij de wet zijn voorzien, nodig zijn ter bescherming van de nationale veiligheid, de openbare orde, de volksgezondheid of de goede zeden of van de rechten en vrijheden van anderen en verenigbaar zijn met de andere in dit Verdrag erkende rechten. 4. Aan niemand mag willekeurig het recht worden ontnomen naar zijn eigen land terug te keren. Wet administratieve rechtspraak BES Artikel 9 1. Beroep kan worden ingesteld ter zake dat de beschikking in strijd is met: a. een algemeen verbindend voorschrift; b. een algemeen rechtsbeginsel. 2. Indien het eerste lid, onderdeel b, toepassing heeft gevonden, wordt in de uitspraak aangegeven welk algemeen rechtsbeginsel geschonden is geoordeeld. Wet toelating en uitzetting BES Artikel 1a 1. Deze wet is, met uitzondering van hoofdstuk 2, van overeenkomstige toepassing op: a. Nederlanders, geboren buiten Bonaire, Sint Eustatius en Saba; b. (…). 2. In afwijking van het eerste lid, is deze wet niet van overeenkomstige toepassing op Nederlanders die op dan wel in Aruba, Curaçao, Sint Maarten of het Europese deel van Nederland zijn geboren of de Nederlandse nationaliteit hebben verkregen, indien en voor zover deze wet niet op de vader of de moeder van toepassing is. Artikel 3 5. Eveneens hebben van rechtswege toelating tot verblijf Nederlanders, bedoeld in artikel 1a, die meerderjarig zijn en beschikken over: a. (…), en b. huisvesting en voldoende middelen van bestaan om in hun levensonderhoud te voorzien, overeenkomstig bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels. Artikel 6 1. Vreemdelingen die in de openbare lichamen verblijven en die niet bij of krachtens artikel 3 of 5a zijn toegelaten tot verblijf, behoeven een verblijfsvergunning voor bepaalde of onbepaalde tijd. Circulaire toelating en uitzetting Bonaire, Sint Eustatius en Saba Hoofdstuk 3. Toelating bij vergunning verleend 1.9.3.3. Voldoende middelen van bestaan Hoofdregel: Middelen van bestaan zijn voldoende, als het bruto-inkomen ten minste gelijk is aan de door Onze Minister vast te stellen bedragen (zie artikel 9, eerste lid, aanhef en onder c, WTU-BES en artikel 5.33 BTU-BES). Voorkomen moet worden dat na verlening van een verblijfsvergunning aanspraak gemaakt kan worden op onderstand of een andere uitkering die gefinancierd wordt uit publieke middelen. Beleidsregels: 1.