ECLI:NL:OGHACMB:2018:143

Burgerlijke zaken 2018 Vonnis no. Registratienummer: AR 66/14 - Ghis 80294 - H 310/16 SXM201600558 - SXM2018H00034 Uitspraak: 24 juli 2018 (Curaçao) GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba V O N N I S in de zaak van: HET LAND SINT MAARTEN, zetelend in Sint Maarten, hierna te noemen: het Land, oorspronkelijk gedaagde, thans appellante, gemachtigden: mrs. R.F. Gibson jr. en A.A. Kraaijeveld, tegen de vennootschap naar vreemd recht FRALEXIA LTD., gevestigd in Anguilla, hierna te noemen: Fralexia, oorspronkelijk eiseres, thans geïntimeerde, gemachtigde: mr. S.J. Fox, en in de zaak van: de stichting STICHTING KADASTER- EN HYPOTHEEKWEZEN ST. MAARTEN, gevestigd in Sint Maarten, hierna te noemen: de stichting, oorspronkelijk gedaagde, thans appellante, gemachtigden: mr. P. Soons, tegen de vennootschap naar vreemd recht FRALEXIA LTD., gevestigd in Anguilla, hierna te noemen: Fralexia, oorspronkelijk eiseres, thans geïntimeerde, gemachtigde: mr. S.J. Fox, 1Het verdere verloop van de procedure 1.1. Het Hof verwijst voor het verloop tot dan toe naar zijn tussenvonnis van 7 april 2017. 1.2. Op 9 juni 2017 hebben Fralexia, het Land en de stichting elk een akte na tussenvonnis genomen, met producties. De stichting heeft tevens een akte in incident genomen. 1.3. Op 15 december 2017 heeft de stichting een antwoordakte genomen. 1.4. Op 2 februari 2018 hebben Fralexia en het Land elk een antwoordakte genomen. 1.5. Op 6 april 2018 hebben het Land en de stichting elk een akte genomen. 1.6. Vonnis is bepaald op heden.

2.1. Het Hof gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden: Bij notariële akte van 1 juli 1964, ingeschreven op 8 juli 1964, is door het Eilandgebied De Bovenwindse Eilanden voor zestig jaren erfpacht gevestigd op een onroerende zaak in Beacon Hill, Sint Maarten, met meetbrief 40/1963; de canon was 1 cent per m2 (Nederlandse Antillen courant). De vestigingsakte vermeldt onder meer: 4. De erfpachter verplicht zich om … zijn recht van erfpacht niet aan derden te zullen vervreemden, dan na verkregen toestemming van meergemeld college [i.e. het Bestuurscollege]). 5. De verlening van het recht van erfpacht geschiedt voorts onder de Algemene voorwaarden voor de uitgifte in erfpacht van gronden, toebehorende aan het Eilandgebied De Bovenwindse Eilanden, vastgesteld bij Eilandsverordening … (E.B. 1954, nr. 1)… De Eilandsverordening waarnaar verwezen is, heeft sedert de staatkundige transitie van 10 oktober 2010 de status van landsverordening (Landsverordening op de uitgifte in erfpacht van gronden toebehorende aan Sint Maarten, AB 1914, GT no. 17). Artikel 13 bepaalt: 1. De erfpachter is niet bevoegd het erfpachtrecht te splitsen zonder voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de minister. 2. Verleent de minister zijn medewerking voor een splitsing waarbij afgeweken wordt van artikel 767 van het Burgerlijk Wetboek, dan bepaalt de minister de voor elk gedeelte te betalen canon. Artikel 767-oud van het Burgerlijk Wetboek, waaraan wordt gerefereerd, luidde: De verplichting om de erfpacht te voldoen is onsplitsbaar, blijvende ieder gedeelte van de in erfpacht uitgegeven grond voor de gehele pacht aansprakelijk. Met ingang van 1 januari 2001 is in werking getreden artikel 5:91 van het Burgerlijk Wetboek (BW) (inmiddels: AB 2013, GT no. 827), luidende: 1. In de akte van vestiging kan worden bepaald dat de erfpacht niet zonder toestemming van de eigenaar kan worden overgedragen of toebedeeld. Een zodanige bepaling staat aan executie door schuldeisers niet in de weg. 2. In de akte van vestiging kan ook worden bepaald dat de erfpachter zijn recht niet zonder toestemming van de eigenaar kan splitsen door overdracht of toedeling van de erfpacht op een gedeelte van de zaak. 3. Een beding als bedoeld in het eerste of tweede lid, kan ook worden gemaakt ten aanzien van de appartementsrechten, waarin een gebouw door de erfpachter wordt gesplitst. Het kan slechts aan een verkrijger onder bijzondere titel van een recht op het appartementsrecht worden tegengeworpen, indien het in de akte van splitsing is omschreven. 4. Indien de eigenaar de vereiste toestemming zonder redelijke gronden weigert of zich niet verklaart, kan zijn toestemming op verzoek van degene die haar behoeft, worden vervangen door een machtiging van het Gerecht in eerste aanleg. Kildare Properties Ltd. (hierna: Kildare) heeft deze erfpacht op meetbrief 40/1963 (en andere) gekocht en verkregen bij tot levering bestemde notariële akte van 17 juni 1996, ingeschreven op 5 juli 1996. Deze tot levering bestemde notariële akte bepaalt in artikel 8, aanhef en onder b: The aforementioned rights of long lease are subject to (…) the general conditions (…) stipulated in the “Eilandsverordening op de uitgifte in erfpacht van gronden toebehorende aan het Eilandgebied de Bovenwindse Eilanden” as specified in Island Ordinance A.B. 1954, No. 1 (…). Kildare heeft op onder meer bovengenoemde erfpacht op meetbrief 40/1963 een drietal hypotheken gevestigd ten behoeve van de Bank; de hypotheken rustten tevens op twee andere aangrenzende erfpachten van Kildare, te weten op de meetbrieven 99/1967 en 346/1969: - op 27 april 2007 (ingeschreven op 4 mei 2007) voor US$ 12.000.000,-, - op 5 november 2008 (ingeschreven op 6 november 2008) voor US$ 425.000,- en - op 16 januari 2009 (ingeschreven op 19 januari 2009) voor US$ 1.047.500,-. Op 28 juli 2010 heeft Fralexia grond gekocht van Kildare waarop (al dan niet gedeeltelijk) de meetbrieven 40/1963 en 99/1967 betrekking hadden, met een koopprijs van totaal US$ 1.750.000,- (productie 1 bij inleidend verzoekschrift). Op 29 juli 2010 heeft de notaris twee aktes verleden: een akte tot overdracht in economische eigendom aan Fralexia van de erfpacht op meetbrief 40/1963 (het moederrecht) na aftrek van de erfpacht op een zevental meetbrieven (productie 3A bij inleidend verzoekschrift) en een akte tot vestiging van een hypotheek op deze grond ten behoeve van Fralexia (borderel, productie 14 bij memorie van grieven van de stichting). Vergelijkbare aktes zijn niet opgemaakt ten aanzien van de mede door Fralexia gekochte grond beschreven in meetbrief 99/1967 (zie onder h). Op 9 november 2010 is een meetbrief 155/2010 opgemaakt van een deel van het moederperceel; dit deel is aanzienlijk kleiner dan de grond waarop de economische eigendom en de hypotheek, bedoeld onder i, betrekking hebben (productie 12 bij memorie van grieven van de stichting). Op 30 december 2010 is door een aan het kantoor van de notaris verbonden kandidaat-notaris een akte verleden tot overdracht door Kildare aan Fralexia van de erfpacht op de grond met meetbrief 155/2010 (productie 4 bij inleidend verzoekschrift). De koopprijs van US$ 1.050.- is volgens de akte betaald door Fralexia als koper. Onder 2 aanhef en sub b is vermeld: ‘The Seller is under obligation to convey to the Purchaser rights, interests and title to the properties, which are: b. not encumbered by attachments and/or mortgages or inscriptions thereof.’ Inschrijving van deze akte in de openbare registers vond plaats op 10 januari 2011. De bank als hypotheekhouder heeft in 2014 executoriaal verkocht onder meer het erfpacht op meetbrief 40/1963 (het moederrecht), verminderd met de grond van meetbrief 100/2008, maar inclusief de grond van meetbrief 155/2010 (zie hiervóór onder l), en het erfpacht op meetbrief 99/1967 (zie hiervóór onder h en j) (producties 8-9 bij memorie van grieven van de stichting). 2.2. Fralexia heeft de notaris, de stichting en het Land aansprakelijk gesteld voor haar schade. Het GEA heeft de vordering tegen de notaris afgewezen. Hiertegen is niet geappelleerd. De vorderingen tegen de stichting en het Land zijn toegewezen. Hiertegen richten zich het appel van de stichting en dat van het Land. 2.3. Voorop staat dat in geval van (verticale) splitsing, bedoeld in artikel 5:91 lid 2 BW, van een verhypothekeerd erfpachtsrecht, de hypotheek blijft rusten op hetgeen is afgesplitst. De hypotheek van de bank op het moederrecht (erfpacht op meetbrief 40/1963) is daarom voor de gehele schuld blijven rusten op de erfpacht op meetbrief 99/2010, aangenomen dat de splitsing geldig is. 2.4. In het onderhavige geval is de splitsing van meetbrief 99/2010 van het moederrecht 40/1963 niet geldig, aangezien het Land als eigenaar geen toestemming voor de daarbij behorende overdracht heeft gegeven. Ingevolge de vestigingsakte en de Landsverordening op de uitgifte in erfpacht van gronden toebehorende aan Sint Maarten was voor de overdracht door Kildare aan Fralexia toestemming nodig van de minister (van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening, Milieu en Infrastructuur). In een ‘Planning Permit’ kan de toestemming voor splitsing niet besloten zijn. De toestemming is een aparte rechtshandeling met aparte besluitvorming, in het bijzonder wat betreft de hoogte van de canon. Een overdracht van de erfpacht op een gedeelte van de grond is zonder toestemming ongeldig. De bepaling in de vestigingsakte dat toestemming vereist is, heeft dus zaaksgevolg. Zie artikel 5:92 lid 2 BW (‘niet zonder toestemming van de eigenaar kan splitsen’).

In het midden kan blijven of de ongeldigheid voortvloeit uit de onoverdraagbaarheid dan wel uit het ontbreken van beschikkingsbevoegdheid. Aansprakelijkheid Land 2.5. Artikel 3:30 lid 2 BW waarop Fralexia de gestelde aansprakelijkheid baseert, beperkt zich tot de openbare registers. De bepaling is ontleend aan artikel 3:30 lid 2 BW-NL, zoals dit op 1 januari 1992 luidde. In Nederland in 1992 (inwerkingtreding nieuw vermogensrecht) en in Sint Maarten in 2001 (inwerkingtreding nieuw vermogensrecht) had nog geen privatisering van de openbare registers en het kadaster plaatsgevonden. 2.6. Het is van belang onderscheid te maken tussen het kadaster (de grondboekhouding) en de openbare registers. Op uittreksels uit het kadaster mag niet zonder meer worden vertrouwd, in elk geval niet in de tijd waarom het in deze zaak gaat (beoogde overdracht vond plaats op 30 december 2010). Zie Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek. Invoering Boeken 3, 5 en 6. Boek 3, 1990, p. 1057: ‘Wat de kadastrale registratie betreft, deze heeft wel tot functie om als informatie betreffende onroerende zaken te dienen of deze informatie overzichtelijker te maken, maar strekt er niet toe dat derden op de juistheid van de daarin vermelde gegevens zonder nader onderzoek mogen vertrouwen.’ De beschermende artikelen 3:23-26 BW betreffen ook enkel de openbare registers. 2.7. Artikel 3:30 lid 2 BW is opgenomen in afdeling 3.1.2 betreft de openbare registers. Men zie Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, Invoering Boeken 3, 5 en 6, Boek 3, p. 1063: ‘… moet worden vooropgesteld dat met de term “registers” in afdeling 3.1.2 uitsluitend zijn bedoeld de openbare registers van artikel 3.1.2.1 [d.i. artikel 3:16 BW-NL], nader geregeld in hoofdstuk 2 van de Kadasterwet [dit hoofdstuk 2 van de Nederlandse Kadasterwet correspondeert met de Landsverordening openbare registers van Sint Maarten]. Daaronder zijn niet ook de kadastrale registratie … begrepen.’ Zie ook Parlementaire Geschiedenis van het Curaçaose Burgerlijk Wetboek, ed. M.F. Murray, p. 655: ‘Van de openbare registers onderscheide men het kadaster; waar in deze afdeling of elders in de wet de term "openbare registers" wordt gebezigd, strekt zich de bepaling niet tot het kadaster uit. In de openbare registers worden bepaalde, van burgers afkomstige inschrijvingen opgenomen die van belang zijn voor de rechtstoestand van registergoederen; het kadaster bevat de overheidsregistratie van de registergoederen - voor de onroerende zaken ingedeeld naar percelen.’ 2.8. En Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1119 specifiek ten aanzien van artikel 3:30 lid 2: ‘… verdient opmerking dat een … overeenstemmende bepaling met betrekking tot de kadastrale registratie … is opgenomen in … de Kadasterwet.’ Men zie per 1 januari 1992 artikel 117 van de Nederlandse Kadasterwet, met eveneens een risicoaansprakelijkheid van de Staat. Zie de tekst in Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, Invoering Boeken 3, 5 en 6, Kadasterwet, p. 368, met als toelichting: ‘Dit artikel is een soortgelijke bepaling als artikel 3.1.2.11, eerste en tweede lid, nieuw BW [d.i. artikel 3:30 leden 1-2 BW-NL-oud] geeft ten aanzien van de openbare registers.’ Dit artikel 117 van de Nederlandse Kadasterwet is nadien drastisch gewijzigd in verband met de privatisering, evenals artikel 3:30 BW-NL. 2.9. Van het per 1 januari 1992 in Nederland bestaande artikel 117 (oud) Kadasterwet is per 1 januari 2001 geen pendant opgenomen in de wetgeving van de Nederlandse Antillen (thans Sint Maarten). 2.10. Niet is gebleken dat de openbare registers in het onderhavige geval onnauwkeurigheden bevatten. De hypotheken van de bank waren opgenomen in het register van hypotheken. Ook het repertorium was in zoverre in orde. ‘Afschriften, uittreksels en getuigschriften’ betreffende de openbare registers spelen in het onderhavige geval geen rol. Over enige andere grond voor aansprakelijkheid van het Land is onvoldoende gesteld. Het Land kan daarom niet aansprakelijk worden geacht. Aansprakelijkheid stichting 2.11. Fralexia grondt deze aansprakelijkheidsstelling op onjuiste inlichtingen die de stichting aan de notaris zou hebben verstrekt. Kennelijk leidt Fralexia de gestelde onjuiste informatie af uit de producties 4A, 5, 6A bij inleidend verzoekschrift met drie op meetbrief 155/2010 betrekking hebbend ‘Cadastral extracts (object)’, onderscheidenlijk per 14-4-2011, 25-3-2013, 13-8-2013. Alleen op het laatste uittreksel zijn de hypotheken vermeld. De splitsingsakte betreffende meetbrief 155/2010 is eerder verleden, te weten op 30 december 2010 (zie hiervóór onder l). In de producties 2a, 2b en 2c bij de conclusie van antwoord van de notaris zijn eveneens kadastrale uittreksels opgenomen: betreffende meetbrief 40/1963 (het moederrecht) per 23-7-2010 en 11-5-2011, alsmede betreffende meetbrief 155/2010 per 20-12-2010 (de dag van het verlijden van de akte tot overdracht). Hierop zijn de hypotheken niet vermeld. 2.12. Zoals hiervóór onder 2.6 overwogen, met een citaat uit de parlementaire geschiedenis, mag op uittreksels uit het kadaster, de grondboekhouding die moet worden onderscheiden van de openbare registers, niet zonder meer worden vertrouwd. 2.13. Bovendien had meetbrief 155/2010 niet eens betrekking op een zelfstandige zaak, kon het niet zijn verwerkt in de openbare registers en kon het strikt genomen niet (apart) zijn belast. Het opmaken van een meetbrief van een gedeelte van een onroerende zaak maakt niet dat er meerdere zaken ontstaan. Het betekent enkel dat de onroerende zaak voortaan omschreven is in meerdere meetbrieven (‘kadastrale splitsing’, te onderscheiden van de goederenrechtelijke splitsing van artikel 5:91 lid 2 BW). Een meetbrief leent zich niet voor inschrijving in de openbare registers. Het gaat niet om een feit dat voor de rechtstoestand van een registergoed van belang is (artikel 3:16 lid 1 BW). De Landsverordening openbare registers voorziet ook niet in zulk een inschrijving. Zie de memorie van grieven van de stichting, onder 4.7. Indien de notaris en/of Fralexia hebben aangenomen dat meetbrief 155/2010 een andere, verdergaande strekking had dan het slechts het vastleggen van het resultaat van een opmeting van een stuk grond, komt dat voor hun risico en kan het in elk geval niet aan de stichting worden tegengeworpen. 2.14. De notaris of Fralexia had recherche moeten plegen in de openbare registers ten aanzien van het moederrecht (40/1963) en niet slechts in het kadaster (de grondboekhouding) ten aanzien van het moederrecht (40/1963) en een meetbrief (55/1910) betreffende een (nog) niet bestaande onroerende zaak, te weten een af te splitsen stuk grond. 2.15. Er moet van worden uitgegaan dat Fralexia of de door haar ingeschakelde notaris de openbare registers, te weten het register van inschrijvingen van hypotheken, niet heeft geraadpleegd ten aanzien van het moederrecht (meetbrief 40/1963). De onmogelijkheid om omstreeks 30 december 2010 de openbare registers te raadplegen is niet komen vast te staan; de stichting heeft die weersproken. Maar ook als van die onmogelijkheid wordt uitgegaan, staat niet vast dat het evenzeer onmogelijk was de medewerkers van de openbare registers uitdrukkelijk op te dragen inzage te nemen in (het repertorium en) het register van hypotheken ten aanzien van het moederrecht. Een ‘cadastral extract (object)’ kan niet doorgaan voor een betrouwbaar verslag van een daadwerkelijke inzage door een medewerker van de openbare registers in het register van hypotheken. Zie ook de memorie van grieven van de stichting, onder 4.12: ‘… krijg je van het Kadaster wat je vraagt’) en onder 5.2.

Indien de notaris en/of Fralexia hebben aangenomen dat een ‘cadastral extract (object)’ wel een dergelijk betrouwbaar verslag oplevert, komt dat voor hun risico en kan het in elk geval niet aan de stichting worden tegengeworpen. 2.16. Wat betreft het kadastraal uittreksel (‘Cadastral extract (object)’) betreffende meetbrief 55/2010, zijnde een nog niet bestaande onroerende zaak, geldt dat het nuttig is dat een aan de notaris ter voorbereiding van een transactie verstrekt kadastraal uittreksel uit de grondboekhouding, dus niet uit de openbare registers, betreffende een deel van een registergoed, de op het registergoed rustende hypotheken vermeldt, maar dat deze vermelding (koppeling van de grondboekhouding aan de openbare registers) niet verplicht is, al streeft de stichting wel naar koppeling (memorie van grieven van de stichting, onder 4.15), en dat niet-vermelding niet in strijd met een maatschappelijke zorgplicht of anderszins onrechtmatig is (in elk geval niet omstreeks 30 december 2010, de dag van de akte tot overdracht). De stichting stelt in dit verband dat in beginsel geen kadastrale uittreksels aan het publiek van niet (zelfstandig) bestaande onroerende zaken worden gegeven, maar dat voor notarissen een uitzondering geldt, veelal ter voorbereiding van een voorgenomen verandering van de rechtstoestand van de grond (memorie van grieven van de stichting, onder 4.11; pleitnota mr. Soons in appel, onder 2.2). Deze ‘service’ van de stichting ontslaat de notaris niet van de plicht tot recherche in de openbare registers. 2.17. De slotsom is dat de stichting niet een tot aansprakelijkheid leidende fout jegens Fralexia heeft begaan door afgifte van een kadastraal uittreksel betreffende een nog niet bestaande onroerende zaak (meetbrief 155/2010), dat de op het moederrecht gevestigde hypotheken niet vermeldde en evenmin door afgifte van een kadastraal uittreksel betreffende het moederrecht (meetbrief 40/1963) zonder die vermelding. 2.18. Maar veronderstellenderwijs aangenomen dat de stichting wel een dergelijke fout heeft begaan ten aanzien van de kadastrale uittreksels, dan geldt dat de fout in het niet raadplegen door Fralexia of de door haar ingeschakelde notaris van de openbare registers in de verhouding tussen Fralexia en de stichting voor rekening komt van Fralexia, en dat laatstbedoelde fout zo veel ernstiger is dan eerstbedoelde fout dat de eventuele aansprakelijkheid van de stichting geheel wegvalt (afzonderlijke oorzaken als vorm van meervoudige causaliteit waarbij een der oorzaken valt toe te rekenen aan de benadeelde zelf). 2.19. Dit klemt temeer, aangezien er ook sprake is van nalaten door Fralexia of de door haar ingeschakelde notaris toestemming voor de overdracht te vragen aan het Land, waardoor de overdracht ongeldig is (hiervóór onder 2.4). Dit nalaten levert eveneens een ernstige fout op die voor rekening van Fralexia komt, zodat de eventuele aansprakelijkheid van de stichting geheel wegvalt. 2.20. Uit het voorgaande volgt dat de appelen slagen. De vorderingen tegen het Land en de stichting moeten, met vernietiging in zoverre van het bestreden vonnis, worden afgewezen. Fralexia dient de aan de zijde van het Land en de stichting gevallen kosten van deze procedure te dragen. B E S L I S S I N G Het Hof: - vernietigt het bestreden vonnis voor zover het Land en de stichting zijn veroordeeld tot het doen van betalingen, en in zoverre opnieuw rechtdoende: - wijst de vorderingen tegen het Land en tegen de stichting af; - veroordeelt Fralexia tot terugbetaling van hetgeen door het Land ter voldoening van het bestreden vonnis is betaald, inclusief wettelijke rente vanaf de dag van betaling; - veroordeelt Fralexia in de kosten van deze procedure aan de zijde van het Land gevallen en tot op heden begroot voor de eerste aanleg op NAf 7.500,- aan gemachtigdensalaris en voor het hoger beroep op NAf 14.800,- aan gemachtigdensalaris en NAf 15.321,50 aan verschotten; - veroordeelt Fralexia in de kosten van deze procedure aan de zijde van de stichting gevallen en tot op heden begroot voor de eerste aanleg op NAf 7.500,- aan gemachtigdensalaris en voor het hoger beroep op NAf 14.800,- aan gemachtigdensalaris en NAf 15.321,50 aan verschotten; - verklaart de kostenveroordeling ten behoeve van de stichting uitvoerbaar bij voorraad en bepaalt dat indien de kosten niet zijn betaald veertien dagen na dit vonnis daarover vanaf de veertiende dag de wettelijke rente verschuldigd is. Dit vonnis is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, H.J. Fehmers en J. de Boer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, en op 24 juli 2018 ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken.