ECLI:NL:OGHACMB:2018:127

Uitspraak AUA2017H00056-59 Datum uitspraak: 27 juni 2018 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA Uitspraak op het hoger beroep van: [ X ] NV, gevestigd in Aruba, appellant in hoger beroep (hierna: belanghebbende), tegen de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (het Gerecht) van 6 juni 2017 in de zaken BBZ nrs. AUA201600556 tot en met AUA201600559, in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur der belastingen in Aruba, verweerder in hoger beroep (hierna: de Inspecteur).

1.1. Aan belanghebbende is met dagtekening 30 september 2010 voor het jaar 2005 een aanslag in de winstbelasting opgelegd. Met dagtekening 28 september 2012 zijn voor de jaren 2007 tot en met 2009 aanslagen in de winstbelasting opgelegd. 1.2. Belanghebbende is op 18 oktober 2010 tegen de aanslag winstbelasting voor het jaar 2005 in bezwaar gekomen en op 16 oktober 2012 tegen de aanslagen winstbelasting voor de jaren 2007 tot en met 2009. 1.3. De Inspecteur heeft op 31 oktober 2016 uitspraken op bezwaar gedaan waarbij het bezwaar ter zake van het jaar 2005 is afgewezen. De bezwaren ter zake van de overige jaren zijn door de inspecteur gedeeltelijk gegrond verklaard. 1.4. Belanghebbende is op 15 december 2016 tegen de uitspraken op bezwaar in beroep gekomen bij het Gerecht. Het Gerecht heeft het beroep bij uitspraak van 6 juni 2017 ongegrond verklaard. 1.5. Belanghebbende heeft bij brief van 12 juli 2017 hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van het Gerecht. De Inspecteur heeft op 19 september 2017 een verweerschrift in hoger beroep ingediend. 1.6. Tot de stukken van het geding behoort, naast de hiervoor vermelde stukken, het van het Gerecht ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft. 1.7. Het Hof heeft de zaak ter zitting te Oranjestad behandeld op 20 april 2018, waar [ A ] is verschenen en gehoord namens de Inspecteur. De oproeping is naar het e-mailadres verzonden van de heer [ B ], gemachtigde van belanghebbende. Het Hof heeft als bevestiging van ontvangst een automatisch antwoord van dat e-mailadres ontvangen, met de naam van de heer [ B ] eronder. De oproeping is derhalve naar het juiste e-mailadres verzonden. Belanghebbende is echter, hoewel deugdelijk uitgenodigd, zonder bericht van verhindering niet verschenen. Belanghebbende heeft ook niet verzocht om uitstel van de zitting.

2.1. In hoger beroep is, op grond van de stukken van het geding, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door één van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan. 2.2. Belanghebbende is een in Aruba gevestigde naamloze vennootschap. De activiteiten van belanghebbende bestaan uit de exploitatie van een orthodontistenpraktijk. De heer [WHJ] (hierna: WHJ) is directeur en enig aandeelhouder van belanghebbende. Belanghebbende houdt 100 percent van de aandelen in [ ERW] NV (hierna: ERW NV). Van deze vennootschap is [WHJ] ook de directeur. 2.3. Voor de onderhavige jaren zijn in de jaarrekeningen evenals in de aangiften winstbelasting van belanghebbende de volgende bedragen als een vordering op [ERW] NV verantwoord: 2005: Afl. 1.130.900 2006: Afl. 1.576.518 2007: Afl. 2.109.483 2008: Afl. 2.497.430 2009: Afl. 3.195.899 2010: Afl. 3.950.381 Bij [ ERW ] NV zijn deze bedragen als een schuld aan belanghebbende verantwoord. 2.4. Tot de gedingstukken behoren de aangiften winstbelasting voor de jaren 2007 en 2008 van belanghebbende en de aangiften winstbelasting voor de jaren 2007 tot en met 2009 van [ ERW ] NV. De aangiften zijn ondertekend door [WHJ]. Ook behoren tot de gedingstukken de jaarrekeningen voor het jaar 2004 van belanghebbende en de jaren 2007 en 2008 van beide vennootschappen. De jaarrekeningen evenals de aangiften zijn opgesteld door de heer [ S ] van het bedrijf [ S ] Consultants. 2.5. In de jaarrekening voor het jaar 2007 van belanghebbende is de volgende verklaring van [ WHJ ] opgenomen: “This is to certify that in the General Shareholders meetings held in Aruba on December 15, 2008, the meeting has approved the Financial Report for the year 2007. After the approval of the Financial Report for 2007 the General Meeting also discharged the managing director for his duties on 2007. Aruba, December 15, 2008 Chairman of the General Shareholders Meeting: [WJH ], Chairman” De verklaring is door [WJH ] ondertekend. In de jaarrekeningen voor de jaren 2004 en 2008 is een ondertekende verklaring van dezelfde strekking opgenomen. 2.6. Voor het jaar 2005 is de Inspecteur van de aangifte afgeweken en heeft ter zake van voormelde vordering van belanghebbende op [ERW ] NV een rentecorrectie toegepast van Afl. 61.083. De belastbare winst voor het jaar 2005 is rekening houdend met de rentecorrectie vastgesteld op Afl. 444.998. De belastbare winst is in de bezwaarfase gehandhaafd. 2.7. De belastingdienst heeft in het jaar 2012 bij belanghebbende een boekencontrole verricht met betrekking tot de jaren 2007 tot en met 2009. Het rapport van dit onderzoek heeft als datum 25 juli 2012. Ter zake van de vordering van belanghebbende op [ERW] NV is in het rapport ̶ voor zover van belang ̶ het volgende vermeld: “De belastingplichtige heeft een aanzienlijke vordering op haar dochtermaatschappij [ Q ] N.V. In 2005 is de Real Estate aangevangen met de bouw van het bedrijfspand aan de [straatnaam ]. In 2007 is aangevangen met de bouw van een woonhuis te Malmok. De financiering van beide panden verliep nagenoeg geheel via belastingplichtige. Per 31 december 2009 bedraagt de schuld Afl. 3.195.899. Rente wordt niet in rekening gebracht en tot en met 2009 werden geen aflossingen gedaan; aflossingen waren moeilijk te realiseren gelet op de geringe inkomsten uit de Real Estate. De belastingplichtige huurt een deel van het bedrijfspand aan de [straatnaam ]. De maandelijkse huur wordt via de bank betaald aan de Real Estate. De hoogte van de huur is op zakelijke gronden vastgesteld. Over de vordering/schuldverhouding zijn tussen partijen geen afspraken gemaakt. Er dient alsnog rente in rekening te worden gebracht over de vordering. De rente heb ik vastgesteld op 6%. De beide panden bieden belastingplichtige voldoende zekerheid om een rentepercentage van 6% te rechtvaardigen”. Naar aanleiding van deze bevindingen heeft de Inspecteur rentecorrecties toegepast. Dit resulteert in de volgende bedragen aan rentecorrecties: 2007: Afl. 110.580 2008: Afl. 141.524 2009: Afl. 175.045 2.8. Voor de jaren 2007 tot en met 2009 zijn behalve de rentecorrecties ook andere correcties toegepast. De belastbare winst is voor de jaren 2007 tot en met 2009 vastgesteld op respectievelijk Afl. 915.382, Afl. 1.183.791 en Afl. 1.670.037. In de bezwaarfase heeft de Inspecteur een aantal correcties laten vervallen. De rentecorrecties zijn in stand gebleven. De belastbare winsten voor de jaren 2007 tot en met 2009 zijn vastgesteld (dagtekening 30 december 2016) op respectievelijk Afl. 459.157, Afl. 441.107, en Afl. 933.415. 2.9. In het bezwaarschrift met betrekking tot het jaar 2005 heeft [ S ] namens belanghebbende over de rentecorrectie het volgende vermeld: “ (…) Naar mijn mening heeft U geen rekening gehouden met het feit dat [ Q ] N.V. een 100% dochter is van [ X ] N.V., daarnaast stelt u dat er geen zekerheden zijn gesteld voor de gedane betalingen voor [ Q ] N.V. hetgeen niet correct is. [ X ] N.V. heeft ten eerste alle aandelen van de real estate N.V. in haar bezit plus dat het hier betreft investeringen die gepleegd zijn binnen de real estate N.V. waarvoor de real estate N.V. weer terug gaat betalen zodra deze investeringen inkomsten gaat genereren. Op grond hiervan kan ik niet eens zijn met de door U voorgestelde wijziging met rente belasting over de rekening courant met de real estate dochter. [ X ] heeft de economische eigendom van alle verrichte investeringen van de real estate dochter dus wel degelijk zekerheden in deze.” 2.10. Ter zake van de geldverstrekking zijn door belanghebbende in de beroepsfase de notulen overgelegd van een op 10 december 2016 gehouden aandeelhoudersvergadering van [ ERW ] NV. In de notulen is - voor zover van belang- het volgende vermeld: “ (…) Present [ X ] N.V., hereby represented by its managing director [ WHJ ], in its capacity as shareholder in the share equity of the corporation [ Q ] N.V. Assignment of tasks: [WHJ ] presided the meeting as Chairman and Secretary. The Chairman notes: - That no share certificates have been issued without the consent of the cooperation and that no right of usufruct or pledge has been established on the shares of the company; - that the entire issued share capital is represented at the meeting, therefore legitimate decisions can be taken unanimously, even if the meeting took place contrary to the requirements as stipulated in the bylaws and the articles of association; - that the shareholder wishes to make clear that the funds provided to the corporation should be regarded as additional paid capital. It was never the intention of the shareholder to provide the corporation with a loan. - That due to the discussion with the tax department the shareholder wishes to record this at present writing. ” Ook zijn de notulen overgelegd van de op dezelfde datum gehouden aandeelhoudersvergadering van belanghebbende. In de notulen is - voor zover van belang – het volgende vermeld: “(…) - that the shareholder wishes to make clear that the funds provided by the corporation to its subsidiary [ Q ] Real Estate corporation should be regarded as additional paid capital.

3.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de rentecorrecties terecht zijn. Meer in het bijzonder gaat het om de vraag of de geldverstrekking door belanghebbende aan [ERW ] N.V. als een geldlening dient te worden aangemerkt, hetgeen de Inspecteur stelt doch belanghebbende bestrijdt. Bij een bevestigende beantwoording van de in geschil zijnde vraag, bestaat over de hoogte van de in aanmerking te nemen rente (6 percent) tussen partijen geen geschil. 3.2. Belanghebbende stelt – samengevat – dat sprake is van kapitaalverstrekking en niet van een geldlening. Dit blijkt, aldus belanghebbende, uit de volgende feiten en omstandigheden. Er is geen leningsovereenkomst opgesteld en er zijn geen zekerheden gesteld. Een aflossingsplan is niet overeengekomen en ook geen rente. Dat belanghebbende beoogde kapitaal te verstrekken blijkt uit de overgelegde notulen van de aandeelhoudersvergadering van 10 december 2016 (zie 2.10). Volgens belanghebbende heeft de samensteller van de jaarrekening, de geldverstrekking verkeerd verwerkt als geldlening. Vanaf het jaar 2010 is de geldverstrekking in de jaarstukken en de aangiften wel als kapitaal verwerkt. 3.3. De Inspecteur stelt – samengevat – dat sprake is van een geldlening. Dit volgt uit de jaarrekeningen van betrokken vennootschappen waarin de geldverstrekking als geldlening is verwerkt. Een jaarrekening behoort immers het vermogen en de financiële situatie van een vennootschap weer te geven. De jaarrekeningen van belanghebbende en [ERW] N.V. zijn allebei door de algemene vergadering van aandeelhouders goedgekeurd. 3.4. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, alsmede op hetgeen zij ter zitting hebben bijgebracht. 3.5. Belanghebbende concludeert, zo begrijpt het Hof, tot vernietiging van de uitspraak van het Gerecht, tot vernietiging van de betreffende uitspraken op bezwaar en tot vermindering van de aanslagen winstbelasting voor de jaren 2007 tot en met 2009 naar belastbare winsten van respectievelijk Afl. 348.577, Afl. 299.583 en Afl. 758.370. De aanslag winstbelasting voor het jaar 2005 dient verminderd te worden naar een belastbare winst conform de aangifte van Afl. 383.915. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van het Gerecht.

4.1. Bij de beoordeling van het geschil dient voorop te worden gesteld dat de Hoge Raad voor de fiscale kwalificatie van een geldverstrekking aansluiting heeft gezocht bij het civiele recht (o.a. HR 5 januari 2018, nr. 16/01047, ECLI:NL:HR:2018:2, BNB 2018/60). Anders dan belanghebbende lijkt te betogen, is voor de civielrechtelijke kwalificatie van een geldlening de terugbetalingsverplichting essentieel (HR 8 september 2006, nr. 42 015, ECLI:NL:HR:2006:AV2327, BNB 2007/104). Dat geen rente en aflossing zijn overeengekomen en dat geen zekerheden zijn gesteld, maken niet dat civielrechtelijk geen sprake kan zijn van een geldlening. Op grond van de vaststaande feiten, waaronder de duiding van de geldverstrekkingen in de jaarrekeningen (2.3), de goedkeuring van de jaarrekeningen 2004, 2007 en 2008 door de algemene vergadering van aandeelhouders (2.5), en de namens belanghebbende door [ S ] gegeven verklaring dat [ ERW ] NV de gelden weer gaat terugbetalen zodra de investeringen inkomsten gaan genereren (2.9), acht het Hof aannemelijk dat partijen zijn overeengekomen dat de verstrekte gelden moeten worden terugbetaald. Hiermee kwalificeren de geldverstrekkingen als lening in civielrechtelijke zin. 4.2. Op de onder 4.1 aangehaalde hoofdregel zijn door de Hoge Raad slechts drie uitzonderingen geformuleerd. De fiscaliteit volgt in dit drietal uitzonderingen de civielrechtelijke kwalificatie van een geldlening niet (zie HR 27 januari 1988, BNB 1988/217). Dit zijn de zogenoemde schijnlening, de bodemlozeputlening en de deelnemerschapslening. Aangezien gesteld noch gebleken is, dat op voorhand duidelijk is dat [ ERW ] NV de lening niet of niet geheel kan terugbetalen, of dat de schuld uit hoofde van deze lening is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers zodat belanghebbende bij faillissement van [ ERW ] NV de verstrekte gelden pas terugkrijgt als de overige crediteuren zijn betaald, kan de geldverstrekking door belanghebbende aan [ ERW ] NV niet worden aangemerkt als bodemloze-putlening of deelnemerschapslening. 4.3. Mede in het licht van het vorenstaande begrijpt het Hof de stellingen van belanghebbende aldus dat in dit geval sprake is van een schijnlening omdat partijen in werkelijkheid een kapitaalverstrekking hebben beoogd. Naar het oordeel van het Hof heeft het Gerecht dienaangaande terecht overwogen dat het op de weg van belanghebbende ligt om haar stelling dat de bedoeling van partijen afwijkt van de gekozen uiterlijke vorm te bewijzen. Het Gerecht heeft op goede gronden en met juistheid geoordeeld dat belanghebbende niet is geslaagd in het van haar verlangde bewijs. Ook het Hof acht de verklaringen in de notulen van de op 10 december 2016 gehouden aandeelhoudersvergaderingen van belanghebbende en WRE NV, inhoudende dat het steeds de bedoeling van partijen is geweest dat de geldverstrekkingen hebben te gelden als kapitaalverstrekking - mede in het licht van de consistente kwalificatie als leningen in de vastgestelde jaarrekeningen en de verklaring van de toenmalig gemachtigde [ S ] - niet geloofwaardig. Het Hof maakt het oordeel van het Gerecht en de daartoe gebezigde gronden dan ook tot de zijne. Het Hof overweegt daarbij nog het volgende. 4.4. Het standpunt van belanghebbende dat sprake is van een onzakelijke lening maakt het vorenstaande niet anders. Anders dan belanghebbende meent, maakt een kwalificatie “onzakelijke lening” nog niet dat niet langer sprake is van een geldlening, maar van een kapitaalverstrekking. Immers, een onzakelijke lening is volgens de Hoge Raad een lening waarmee een debiteurenrisico wordt gelopen dat een derde niet zou aanvaarden. Een dergelijke lening is civielrechtelijk een lening en zolang er niet is voldaan aan één van de drie hiervoor genoemde uitzonderingen (schijnlening, bodemlozeputlening of deelnemerschapslening) is er ook fiscaalrechtelijk sprake van een lening. De kwalificatie “onzakelijke lening” heeft wel tot consequentie dat een eventueel verlies op de geldlening dan in zoverre niet in mindering op de winst van de geldverstrekker kan worden gebracht (zie HR 9 mei 2008, BNB 2008/191). Voorts heeft alsdan als vuistregel te gelden dat de rente op de onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen (zie HR 25 november 2011, BNB 2012/37). Partijen zijn eenparig van oordeel dat een rentepercentage van zes percent in dit geval kwalificeert als zakelijke rente in voormelde zin. Het Hof ziet geen reden om van dit oordeel van partijen af te wijken.

Het Hof bevestigt de uitspraak van het Gerecht. De uitspraak is gedaan door mr. H.A.J. Kroon, voorzitter, mr. dr. A.J.H. van Suilen en mr. drs. M.G.J.M. van Kempen leden, in tegenwoordigheid van M.M.M. Faro MSc, als griffier. De beslissing is op 27 juni 2018 in het openbaar uitgesproken. De griffier, Bij afwezigheid van de voorzitter getekend door mr. dr. A.J.H. van Suilen, Afschriften zijn per post/per e-mail op ( ) aan partijen verzonden. Het aanwenden van een rechtsmiddel: Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen twee maanden na dagtekening van het afschrift van de uitspraak van het Gemeenschappelijk Hof beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Partijen hebben ook de mogelijkheid hun beroepschrift in te dienen bij de griffie van het Gerecht in Eerste aanleg dat de zaak in eerste aanleg heeft behandeld. De datum van binnenkomst bij de griffie van het lokale Gerecht in Eerste aanleg is in dat geval bepalend voor de vraag of het beroep tijdig is ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. U wordt verzocht bij het indienen van het beroepschrift het volgende in acht te nemen: 1. leg bij het beroepschrift een afschrift over van deze uitspraak; 2. onderteken het beroepschrift en vermeld het volgende: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. waartegen u in beroep komt; d. waarom u het daar niet mee eens bent (de gronden van het beroep). In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.