ECLI:NL:OGHACMB:2018:119

Burgerlijke zaken over 2018 Vonnis no.: Registratienummer: AUA201400445 - AUA2018H00056 Uitspraak: 26 juni 2018 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba V O N N I S in de zaak van: de naamloze vennootschap D.T.H. TELEVISION & TELECOMMUNICATIONS N.V., h.o.d.n. MIO Aruba, gevestigd in Aruba, oorspronkelijk eiseres, thans appellante, gemachtigde: mr. L.D. Gomez, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon LAND ARUBA, zetelend in Aruba, oorspronkelijk gedaagde, thans geïntimeerde, gemachtigden: mrs. D.M. Passchier en A.J. Swaen. De partijen worden hierna DTH en het Land genoemd. 1Het verloop van de procedure 1.1 Bij akte van appel van 6 mei 2016 is DTH in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van 30 maart 2016 van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (verder: het Gerecht). Op 10 juni 2016 heeft DTH een memorie van grieven, met producties, ingediend. Haar conclusie luidt dat het bestreden vonnis wordt vernietigd, dat de vorderingen van DTH alsnog worden toegewezen en dat het Land wordt veroordeeld in de proceskosten in beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad. 1.2 Bij memorie van antwoord, met producties, ingediend op 12 juli 2016, heeft het Land de grieven van DTH bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van DTH in het hoger beroep, althans bevestiging van het vonnis waarvan beroep met veroordeling van DTH in de proceskosten in hoger beroep. 1.3 Op 22 november 2016 hebben partijen pleitnota’s overgelegd. 1.4 Vonnis is gevraagd en nader bepaald op heden.

2.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. DTH levert mobiele telecommunicatiediensten in Aruba. Bij landsbesluit van 15 januari 2004 is op grond van de Telegraaf- en telefoonverordening (AB 1996 no. GT 2, zoals gewijzigd) aan DTH een concessie verleend voor de exploitatie gedurende tien jaar van een mobiel netwerk in Aruba. In dit landsbesluit is onder meer bepaald dat de concessiehouder aan het Land een vergoeding verschuldigd is voor de toekenning en het gebruik van de concessie, waarvan de hoogte zal worden vastgesteld bij landsbesluit. In het Landsbesluit Telecommunicatierechten (AB 2003 no. 83) zijn de bedragen vastgelegd die zijn verschuldigd voor toekenning en gebruik van concessies. Uit de artikelen 1 onder b en 2 onder b hiervan volgt dat voor een concessie voor een mobiel telefoonnetwerk verschuldigd is eenmalig Afl. 7.200.000,- en jaarlijks Afl. 98.000,- per megahertz in bepaalde frequentiebanden per frequentiepaar. 2.2 Aanvankelijk beschikte DTH over 21 megahertz frequentiebanden, zodat het jaarlijks voor de concessie aan het Land verschuldigde bedrag (21 x 98.000 =) Afl. 2.058.000,- beliep. Later zijn de door DTH gebruikte frequentiebanden en is dus ook het verschuldigde bedrag gewijzigd. De eenmalige vergoeding en de periodieke vergoedingen zijn door middel van facturen van de Directie Telecommunicatiezaken (hierna: DTZ) aan DTH in rekening gebracht. 2.3 Op 15 januari 2014 is de onder 2.1 bedoelde concessie verlopen. DTH heeft een nieuwe concessie aangevraagd, die ook is verleend. Bij facturen van 20 maart 2014 zijn aan DTH ter zake van deze concessieverlening de eenmalige vergoeding van Afl. 7.200.052,- en de periodieke vergoeding voor 2014 van Afl. 1.470.000,- in rekening gebracht. Bij brieven van 1 juli 2014 en 1 oktober 2014 heeft DTZ aan DTH bericht dat zij ter zake van de vergunningsrechten een betalingsachterstand van Afl. 10.639.980,- had. 2.4 Op 2 oktober 2014 heeft DTH het inleidende verzoekschrift in deze zaak ingediend. Bij factuur van 7 november 2014 is de periodieke vergoeding voor 2015 van Afl. 1.470.000,- aan DTH in rekening gebracht. 2.5 In deze procedure heeft DTH gevorderd dat artikel 1 onder b en artikel 2 onder b van het Landsbesluit Telecommunicatierechten onverbindend worden verklaard, althans dat het Land onder last van een dwangsom wordt bevolen deze bepalingen ten aanzien van DTH buiten toepassing te laten. DTH heeft daaraan ten grondslag gelegd dat de in die bepalingen vastgelegde tarieven prohibitief hoog zijn en (mede) daardoor strijdig zijn met zowel wettelijke en verdragsrechtelijke bepalingen als algemene rechtsbeginselen. 2.6 Het Gerecht heeft DTH niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen. Het heeft geoordeeld dat voor de burgerlijke rechter in beginsel geen taak is weggelegd in geschillen, waarvoor de wetgever een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengesteld. DTH heeft, aldus het Gerecht, als concessiehouder sinds 2004 factuurbeschikkingen ontvangen, waartegen telkens een rechtsingang bij de Lar-rechter openstond. In deze bestuursrechtelijke procedure had DTH vernietiging van de factuurbeschikkingen kunnen verzoeken wegens onverbindendheid van de genoemde bepalingen in het Landsbesluit Telecommunicatierechten. Nu DTH die mogelijkheid heeft gehad, is voor toetsing door de burgerlijke rechter geen plaats. 2.7 In haar eerste grief komt DTH op tegen het oordeel van het Gerecht dat de door DTZ verzonden facturen waarbij de concessievergoedingen in rekening zijn gebracht beschikkingen zijn in de zin van de Landsverordening administratieve rechtspraak (Lar). 2.8 Het is vaste rechtspraak van het Lar-Hof, de hoogste bestuursrechter hier te lande, dat een factuur waarbij concessievergoedingen als deze in rekening worden gebracht, beschikkingen zijn als bedoeld in de Lar, omdat met die facturen is beoogd de in de concessie voorziene betalingsverplichtingen te concretiseren tot verplichtingen om bepaalde bedragen binnen een bepaalde termijn te voldoen en die facturen dus op enig in het publiekrecht geregeld rechtsgevolg zijn gericht (zie onder meer Lar-Hof 4 juni 2008, ECLI:NL:OGHNAA:2008:BG3692). 2.9 DTH heeft aangevoerd dat de facturen waarbij de eenmalige vergoeding van Afl. 7.200.000,- in rekening is gebracht niet op enig rechtsgevolg zijn gericht omdat de verschuldigdheid, opeisbaarheid en uiterste betaaldatum rechtstreeks voortvloeien uit artikel 6 lid 1 van het Landsbesluit Telecommunicatierechten. Hiermee wordt miskend dat uit het Landsbesluit Telecommunicatierechten niet voortvloeit dat en wanneer DTH deze bijdrage verschuldigd is, zodat de bedoelde rechten en verplichtingen niet van rechtswege vaststaan. Voor zover DTH heeft bedoeld dat alle rechten en verplichtingen rond de betaling van de eenmalige vergoeding voortvloeien uit de landsbesluiten waarbij de concessies zijn verleend geldt dat tegen die landsbesluiten ook bezwaar en beroep bij de bestuursrechter open heeft gestaan, waarvan DTH geen gebruik heeft gemaakt. Dit leidt dus niet tot een andere uitkomst. 2.10 In de facturen waarbij de periodieke vergoedingen in rekening worden gebracht, wordt geconcretiseerd hoeveel frequentiebanden de concessiehouder in gebruik heeft en welke periodieke concessievergoeding hij daarvoor verschuldigd is. Daardoor is sprake van een door de factuur beoogd rechtsgevolg, namelijk het vaststellen van de hoogte van de betalingsverplichting. Uit de hiervoor bedoelde rechtspraak van het Lar-Hof volgt dat deze facturen zijn aan te merken als beschikkingen waartegen ingevolge de Lar bezwaar en beroep openstaan. De eerste grief wordt verworpen. 2.11 De tweede grief begrijpt het Hof zo dat wordt bepleit dat, ongeacht het antwoord op de vraag of voor DTH de weg naar de bestuursrechter heeft opengestaan, de civiele rechter bevoegd is te oordelen over de (on)verbindendheid van de artikelen 1 onder b en 2 onder b van het Landsbesluit Telecommunicatierechten. 2.12 Tegen een besluit inhoudende een algemeen verbindend voorschrift staat geen bezwaar en beroep open (artikel 3 Lar). Het Landsbesluit Telecommunicatierechten is een algemeen verbindend voorschrift. De bestuursrechter heeft echter de mogelijkheid om algemeen verbindende voorschriften te toetsen aan regels van hogere orde en algemene rechtsbeginselen indien deze algemeen verbindende voorschriften ten grondslag zijn gelegd aan een besluit waarvan bij hem beroep openstaat (de zogeheten exceptieve toetsing). Dit brengt mee dat de belanghebbende in de bestuursrechtelijke rechtsgang voldoende rechtsbescherming geniet als het betrokken voorschrift eerst tot toepassing komt door een besluit dat voor bezwaar en beroep vatbaar is en de belanghebbende derhalve de werking van dat voorschrift uitsluitend ondervindt langs de weg van een daarop gebaseerd besluit (vgl. HR 22 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1296 (Staat/Privacy First), rov. 3.3.3). Op dit punt bestaat een verschil met het geval dat de belanghebbende de werking van het betrokken voorschrift rechtstreeks ondervindt. In dat geval is de belanghebbende in een vordering bij de burgerlijke rechter die erop gericht is een oordeel over de verbindendheid of de rechtmatigheid van het voorschrift te verkrijgen, in beginsel wel ontvankelijk, ook indien de mogelijkheid bestaat om terzake een beslissing van de bestuursrechter te verkrijgen door een voor beroep vatbaar besluit uit te lokken (vgl. HR 11 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2169, NJ 1997/165 (Leenders/Ubbergen), waarin dit geval aan de orde was; HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1049). 2.13 In dit geval staat vast dat DTH de werking van het voorschrift waarvan zij stelt dat het onverbindend is, uitsluitend ondervindt als gevolg van een besluit dat op de toepassing van dat voorschrift is gebaseerd.