ECLI:NL:OGHACMB:2013:BZ8828

UITSPRAAK: 26 maart 2013 ZAAKNR: EJ 2075/2011 - Ghis 57512 - H 257/12 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba Beschikking in de zaak van: [verzoekster], wonend in Aruba, voorheen verzoekster, thans appellante, gemachtigde: mr. M.M.M.C. Ecury, - tegen - [ .. ], [ .. ], [ .. ], [ ..], [ .. ], voorheen verweerders, thans geïntimeerden, procederend in persoon. Partijen worden hierna (ook) aangeduid als [verzoekster] en [Geïntimeerden] c.s.

1.1 Verwezen wordt naar de op 8 mei 2012 (EJ 2075 van 2011) tussen partijen uitgesproken beschikking van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: GEA). Bij die beschikking is afgewezen het verzoek van [verzoekster] om de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van wijlen [x] over [verzoekster] uit te spreken. 1.2 [verzoekster] is tijdig in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking door indiening op 5 juni 2012 van een beroepschrift. Zij heeft daarbij de beschikking bestreden, en verzocht deze te vernietigen en het vaderschap van wijlen [x] gerechtelijk vast te stellen, kosten rechtens. 1.3 Op de voor behandeling bepaalde dag is [verzoekster] verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Van de appellanten is alleen [ 1 van de Geintimeerden] verschenen. Bij die gelegenheid hebben zij hun standpunten nader toegelicht en zijn vragen van het Hof beantwoord. Uitspraak is nader bepaald op heden.

2.1 Het Hof gaat uit van de door het GEA in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.3 vastgestelde feiten, waartegen partijen geen bezwaren hebben opgeworpen en waartegen het Hof evenmin ambtshalve bezwaren heeft. 2.2 Het Hof refereert aan zijn beslissing in een vergelijkbare Nederlands-Antilliaanse zaak van 12 mei 2009, LJN: BI4776, waarvan hieronder de rechtsoverwegingen 2.5 tot en met 2.12 zijn weergegeven: 2.5. De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap ontbreekt in de wetgeving van de Nederlandse Antillen. Deze is niettemin, mede met een beroep op de artikelen 8 en 14 EVRM, door het Hof uitgesproken in het geval dat geen van de betrokkenen bezwaar had tegen de vaststelling (zie: GHvJNAA 11 september 2001, NJ 2002, 40, TAR 2001, afl. 3, p. 52 e.v.; zie ook het advies van het Hof ter zake van brieven van vaderschap van 4 juli 2005, TAR 2005, p. 228 e.v., NJF 2006, 41). Dit geval doet zich hier niet voor. Niet kan gezegd worden dat in casu een weigering "flies in the face of the wishes of those concerned without actually benefiting anyone"; vergelijk: EHRM 27 oktober 1997, NJ 1995, 248, rov. 40 (Kroon/Nederland). 2.6. In een geval waarin belanghebbenden wel bezwaar hadden tegen een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap heeft het Hof, na de zaak te hebben aangehouden in afwachting van EHRM 13 januari 2004, NJ 2005, 113 (Haas/Nederland), op 25 juni 2004 en 16 december 2005 (AR 611/02 – H. 74/02) overwogen dat ‘de aanspraken van [X.] en [Y.], die erop gebaseerd zijn dat zij door de erflater verwekte maar niet door hem erkende vaderloze kinderen zijn, naar de huidige stand van het recht niet [kunnen] worden toegewezen’. 2.7. In voornoemde zaak Haas/Nederland werd door het EHRM geen ‘family life’ aangenomen en kwam het eveneens door artikel 8 EVRM beschermde ‘private life’ niet aan de orde. Op 7 februari 2002, appl. no. 53176/99 (Mikulic/Kroatië) heeft het EHRM echter ten aanzien van een verzochte gerechtelijke vaststelling van het vaderschap overwogen: ‘There appears, furthermore, to be no reason of principle why the notion of “private life” should be taken to exclude the determination of the legal relationship between a child born out of wedlock and her natural father’ (rov. 53). Zie ook EHRM 30 mei 2006, appl.no. 60176/00 (Ebru et Tayfun Engin Çolak/Turkije): ‘Dans la présente affaire, à l’instar de l’affaire Mikulic, le requérant est un enfant né hors mariage qui cherche à établir l’identité de son géniteur par la voie judiciaire. L’action en recherche de paternité vise à déterminer ses liens juridiques avec Emrah Ipek. Il existe ainsi une relation directe entre l’établissement de la filiation et la vie privée du requérant’ (rov. 84). 2.8. Door de Rechtbank Rotterdam is bij beschikking van 21 december 2006 (LJN: AZ6489), bevestigd door het Gerechtshof ’s-Gravenhage op 20 februari 2008 (LJN: BC6649), zonder dat cassatieberoep is ingesteld, naar Nederlands-Antilliaans recht een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap uitgesproken, gebaseerd op de artikelen 8 en 14 EVRM. Voorts is in het kader van artikel 6 van de Nederlandse Wet conflictenrecht afstamming zowel door het Gerechtshof Amsterdam (9 februari 2006, LJN: AV2119) als het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (27 november 2008, LJN: BG6114) geoordeeld dat het onthouden aan een kind van een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap strijdig is met artikel 8 EVRM. 2.9. Het Hof zal hierna ervan uitgaan dat het vaderloze kind aan artikel 8 EVRM (‘family life’, indien aanwezig, of ‘private life’) in beginsel een aanspraak op een gerechtelijke vaststelling kan ontlenen. 2.10. In Nederland is de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap ingevoerd bij wet van 24 december 1997, Stb. 772, in werking getreden op 1 april 1998. Voordien heeft de Hoge Raad ter zake van de uitsluiting van een vaderloos kind van de nalatenschap van zijn verwekker onder meer geoordeeld (17 januari 1997, NJ 1997, 483): ‘(…)Artikel 8 laat, op zichzelf, aan de verdragsstaten bij het regelen van erfrechtelijke aanspraken van kinderen een zekere beoordelingsvrijheid, en laat aldus in beginsel ook ruimte voor beperkingen in de mate waarin buiten huwelijk geboren kinderen hetzij abintestato hetzij krachtens wilsbeschikking van hun ouders kunnen erven. Een uitsluiting van intestaat erfgenaamschap op de enkele grond van het onwettig karakter van de afstamming is evenwel discriminatoir en levert op deze grond een schending op van art. 8 in verbinding met art. 14. Dat sluit niet uit dat voor andersoortige beperkingen van het ab intestaat erfrecht van onwettige kinderen wel objectieve en redelijke rechtvaardigingsgronden kunnen bestaan. Ook dienaangaande komt aan de nationale wetgever een zekere mate van beoordelingsvrijheid toe. (…). Met de Wet van 27 oktober 1982, Stb. 608 (…) is onder meer beoogd de Nederlandse wetgeving voor wat betreft het natuurlijke kind in overeenstemming te brengen met hetgeen op dit stuk volgens het toen recente arrest van het EHRM in de zaak Marckx uit art. 8 en 14 EVRM voortvloeide. Bij de mondelinge behandeling van dit wetsontwerp in de Eerste Kamer is ook de positie van het onwettige niet erkende kind ten opzichte van zijn verwekker in het licht van het EVRM aan de orde gesteld. De Minister van Justitie heeft naar aanleiding daarvan opgemerkt dat de vraag volkomen ter zake is, maar thuishoort "in ons veel breder project tot herziening van het afstammingsrecht vanuit het gezichtspunt van de gelijkstelling van het wettige en het onwettige kind" (Handelingen I 1982/83, blz. 82). Thans is bij de Tweede Kamer aanhangig het op 20 maart 1996 ingediende wetsvoorstel tot herziening van het afstammingsrecht alsmede van de regeling van de adoptie, zulks nadat, in de bewoordingen van de memorie van toelichting bij dit wetsvoorstel (Kamerstukken II 1995/96, 24 649, nr 3, blz. 1), al in eerdere wetsvoorstellen pogingen waren ondernomen het afstammingsrecht aan de eisen van de tijd aan te passen. Het daarin voorgestelde art. 1:207 BW, zoals gewijzigd bij nota van wijziging (Kamerstukken II 1996/97, 24 649, nr 7), voorziet in bepaalde gevallen in een rechterlijke vaststelling van het vaderschap op verzoek van de moeder of het kind, welke vaststelling onder meer erfgenaamschap van het kind meebrengt. Niet zeker is vooralsnog of deze wetgeving in de nu voorgestelde vorm inderdaad tot stand zal komen. Uit deze gang van zaken komt naar voren dat de wetgever zich op het standpunt heeft gesteld dat een herziening van het afstammingsrecht, in het kader waarvan ook de erfrechtelijke positie van het onwettige niet erkende kind ten opzichte van zijn verwekker zal moeten worden geregeld, niet mogelijk is zonder belangrijke keuzen van rechtspolitieke aard te maken en dat het daarvoor noodzakelijke wetgevende proces nog niet is geëindigd. In de eerste plaats moet hieruit worden afgeleid dat het vooralsnog ontbreken in het Nederlandse recht van een regel dat het onwettige niet erkende kind erfgenaam van zijn verwekker is, niet gezegd kan worden uitsluitend te berusten op het onwettig karakter van zijn afstamming, maar op de moeilijkheid in het kader van de ondernomen wetgeving tot een verantwoorde afweging van alle bij het afstammingsrecht betrokken belangen te komen. In de tweede plaats volgt hieruit dat het hier gaat om keuzen die naar hun aard de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaan. Zulks brengt mee dat evenmin mogelijk is om geheel of ten dele op de voormelde wetgeving vooruit te lopen. (…) Tenslotte dienen nog in verband met het voorgaande kwesties van overgangsrecht onder ogen worden gezien in verband met de vraag in hoeverre uit een beslissing als door H. verlangd mede een regel zou mogen worden afgeleid die toepassing kan vinden op gevallen waarin het kind is geboren of de verwekker is overleden, voordat die regel in het Nederlandse recht aanvaarding zou hebben gevonden. Daarbij kunnen ook vragen rijzen van bescherming van derden of van bepaalde groepen van derden, die ter wille van de rechtszekerheid beantwoording verdienen eer een zodanige regel voor toepassing in aanmerking komt. (…).’ 2.11.

Het Hof: bevestigt de bestreden beschikking. Aldus gegeven door mrs. E.M. van der Bunt, H.J. van Kooten en S. Verheijen, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba op 26 maart 2013 uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.

In de Nederlandse Antillen is aanhangig een ontwerp-Landsverordening gerechtelijke vaststelling van het vaderschap; het ontwerp ligt thans bij de Raad van Advies. De bedoeling is dat het ontwerp, met andere ontwerpen, tijdig door de Staten zal worden behandeld voordat in het kader van de staatkundige vernieuwing de Nederlandse Antillen uit elkaar vallen. In de aan de beroepsgroepen e.a. voor consultatie voorgelegde tekst van het ontwerp zijn erfrechtelijke voorzieningen opgenomen voor het geval dat een gerechtelijke vaststelling wordt verzocht op een tijdstip dat de putatieve verwekker reeds is overleden. Ter zake van deze kwestie is een maatschappelijke discussie gaande en zullen de Staten te zijner tijd belangrijke rechtspolitieke keuzen moeten doen. 2.12. Het Hof vermag niet in te zien waarom de Nederlands-Antilliaanse rechter thans, nu desbetreffende Nederlands-Antilliaanse wetgeving aanhangig is, niet evenals de Nederlandse rechter in 1997 pas op de plaats mag maken en – na een belangenafweging (zie HR 12 mei 1999, NJ 2000, 170) – mag oordelen dat in het onderhavige geval in de gegeven staatsrechtelijke verhoudingen de rechter een terughoudende opstelling past en dat belangrijke rechtspolitieke keuzen moeten worden gemaakt die in beginsel aan de wetgever zijn. Naar het oordeel van het Hof moet in het onderhavige geval op de wetgever worden gewacht. Een concrete factor van betekenis is dat in de onderhavige zaak de putatieve verwekker reeds is overleden (op 11 mei 2002), terwijl juist voor dat geval belangrijke rechtspolitieke keuzen voorliggen. Zoals hierboven aangeduid, zijn onaanvaardbare vertragingen in het lopende wetgevingsproces thans niet te verwachten. Voorts zal een afwijzing van het onderhavige verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap niet in de weg staan aan een nieuw verzoek na de totstandkoming van de beoogde wetgeving. 2.3 Net als destijds in de bovengenoemde Nederlands-Antilliaanse zaak ontbreekt in Aruba een wettelijke regeling tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap en zal het Hof ervan uitgaan dat het kind zonder juridische vader aan artikel 8 EVRM (“family life”, indien aanwezig, of “private life”) in beginsel een aanspraak op een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap kan ontlenen. 2.4 In Aruba heeft de regering een ontwerp-Landsverordening aanvulling nieuw BWA, waarvan deel uitmaakt een regeling omtrent de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, ter advisering aan de Raad van Advies voorgelegd. De Raad van Advies heeft daarover op 2 juni 2010 advies uitgebracht. Momenteel wordt gewacht op aanbieding van de ontwerp-landsverordening aan de Staten. 2.5 In het onderhavige geval is een van belang zijnde omstandigheid dat de putatieve vader, [x], reeds is overleden (op [datum] 2010). Een andere van belang zijnde omstandigheid is dat van de kant van [Geintimeerden] c.s., de broers en zusters van wijlen [x], bezwaar is gemaakt tegen toewijzing van het verzoek. In deze omstandigheden is het Hof van oordeel dat moet worden gewacht op de wetgever en het Hof niet nu reeds alleen op basis van artikel 8 EVRM het vaderschap gerechtelijk kan vaststellen. Hiervoor is te meer reden nu in de tekst van de ontwerp-landsverordening erfrechtelijke voorzieningen zijn opgenomen voor het geval, zoals in casu, dat een gerechtelijke vaststelling wordt verzocht op een tijdstip dat de putatieve verwekker reeds is overleden. Bij de rechtspolitieke keuzen die de Staten moeten maken bij de behandeling van de ontwerp-landverordening, zullen de Staten op dit specifieke punt tevens belangrijke rechtspolitieke keuzen moeten maken, en zal de rechter de uitkomst van het wetgevingsproces moeten afwachten. 2.6 Uit het bovenstaande volgt dat het verzoek niet voor toewijzing in aanmerking komt. Het Hof merkt nog op dat deze uitkomst niet in de weg staat aan een nieuw verzoek na de totstandkoming van de beoogde wetgeving. 2.7 De bestreden beschikking zal dus worden bevestigd. Nu [Geintimeerden] c.s. in persoon hebben geprocedeerd en zodoende geen proceskosten hebben gemaakt hoeft het Hof daarover geen beslissing te nemen.