ECLI:NL:OGHACMB:2011:BT2487

Registratienummers: AR 1058/2005-H-16/2011 en 16A/2011

Uitspraak: 16 augustus 2011

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE

van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en

van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

V O N N I S

<u>in de zaak met registratienummer AR 1058/2005-H-16/2011 van:</u>

de vennootschappen naar vreemd recht

MS ‘AUSTRIA’ SCHIFFAHRTSGESELLSCHAFT mbH & Co. KG,

gevestigd in Bondsrepubliek Duitsland, domicilie kiezend in het Arulex Center in Oranjestad, Aruba, ten kantore van mrs. H.S. Croes en A.A. Ruiz,

oorspronkelijk gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

thans appellante,

gemachtigden: mrs. H.S. Croes en A.A. Ruiz,

tegen

de naamloze vennootschap

ARUBA PORTS AUTHORITY N.V.,

gevestigd in Aruba,

oorspronkelijk eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

thans geïntimeerde,

gemachtigden: mrs. T.P. Koeyers en A.J. Swaen,

<u>en in de zaak met registratienummer AR 1058/2005-H-16A/2011 van:</u>

de naamloze vennootschap

ARUBA PORTS AUTHORITY N.V.,

gevestigd in Aruba,

oorspronkelijk eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

thans appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel,

gemachtigden: mrs. T.P. Koeyers en A.J. Swaen,

tegen

1. de vennootschap naar vreemd recht

MS ‘AUSTRIA’ SCHIFFAHRTSGESELLSCHAFT mbH & Co. KG,

gevestigd in Bondsrepubliek Duitsland, domicilie kiezend in het Arulex Center in Oranjestad, Aruba, ten kantore van mrs. H.S. Croes en A.A. Ruiz,

oorspronkelijk gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,

thans geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel,

gemachtigden: mrs. H.S. Croes en A.A. Ruiz,

en

2. de vennootschap naar vreemd recht

BBC BURGER BEREEDRUNGS CONTOR GmbH & Co. KG,

gevestigd in Bondsrepubliek Duitsland, domicilie kiezend in het Arulex Center in Oranjestad, Aruba, ten kantore van mrs. H.S. Croes en A.A. Ruiz,

oorspronkelijk gedaagde in conventie,

thans geïntimeerde in het principaal appel,

niet verschenen.

Partijen worden hierna Austria, APA en Contor genoemd.

1. Het verloop van de procedure

1.1 Op 6 december 2006, 12 september 2007, 18 februari 2009 en 7 oktober 2009 heeft het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: GEA) tussen partijen vonnis gewezen. Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, de procesgang aldaar en de overwegingen en de beslissingen van het GEA wordt verwezen naar deze vonnissen.

<i>in de zaak met registratienummer AR 1058/2005-H-16/2011</i>

1.2 Austria is van het vonnis van 7 oktober 2009 in reconventie in hoger beroep gekomen door op 17 november 2009 een daartoe strekkende akte in te dienen. Bij op 23 december 2009 ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft zij drie grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en haar reconventionele vordering alsnog zal toewijzen, met veroordeling van APA in de kosten van beide instanties.

1.3 APA heeft bij op 29 maart 2010 ingekomen memorie van antwoord, met producties, de grieven bestreden. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis van 7 oktober 2009 in reconventie zal bevestigen, met veroordeling van Austria in de kosten van het hoger beroep.

<i>in de zaak met registratienummer AR 1058/2005-H-16A/2011</i>

1.4 APA is van de in r.o. 1.1 genoemde vonnissen in hoger beroep gekomen door op 9 november 2009 een daartoe strekkende akte in te dienen. Bij op 14 december 2009 ingekomen memorie van grieven, met productie, heeft zij vier grieven geformuleerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis van 7 oktober 2009 in reconventie zal bevestigen, het vonnis van 7 oktober 2009 in conventie en voor zoveel noodzakelijk de vonnissen van 6 december 2006, 12 september 2007 en 18 februari 2009 zal vernietigen en haar vordering alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Austria in de kosten van beide instanties.

1.5 Austria heeft bij op 29 maart 2010 ingekomen memorie van antwoord tevens incidenteel appel, met producties, de grieven bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van APA, met veroordeling van APA in de kosten van het hoger beroep. Daarbij heeft Austria voorts incidenteel hoger beroep van het vonnis van 6 december 2006 ingesteld, kosten rechtens. Tegen dat vonnis heeft Austria één grief geformuleerd en toegelicht.

1.6 Bij op 9 juni 2010 ingediende memorie van antwoord incidenteel, met producties, heeft APA de grief in het incidenteel hoger beroep bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van het incidenteel appel, met veroordeling van Austria in de proceskosten.

<i>in beide zaken</i>

1.7 Op de voor pleidooi nader bepaalde dag hebben APA en Austria pleitnotities overgelegd, aan de zijde van Austria met (op voorhand aan APA toegezonden) producties.

1.8 In de verknochtheid van de zaken heeft het Hof aanleiding gezien de zaken te voegen.

1.9 Vonnis is nader bepaald op heden.

2.1 Het Hof gaat uit van de door het GEA in zijn vonnis van 6 december 2006 in r.o. 2.1 tot en met 2.3 vastgestelde feiten. Weliswaar heeft Austria bij incidenteel appel gesteld dat APA ten tijde van de aanvaring niet eigenaar is van de havenkade en het havengebouw, anders dan het GEA in r.o. 2.2 heeft vastgesteld, maar zoals hieronder zal blijken heeft Austria bij die stelling geen belang.

2.2 Blijkens haar memorie van grieven (onder 3) wenst APA het geschil in volle omvang aan het oordeel van het Hof voor te leggen. Uit de grieven die Austria heeft geformuleerd, leidt het Hof af dat ook zij het geschil in volle omvang aan de beoordeling van het Hof beoogt voor te leggen. In beide zaken lenen de grieven zich voor gezamenlijke bespreking. Het Hof ziet aanleiding eerst het appel in de zaak met registratienummer AR 1058/2005-H-16/2011 te behandelen.

<i>in de zaak met registratienummer AR 1058/2005-H-16/2011</i>

2.3 Voor zover de vordering van Austria is gegrond op de stelling dat APA als werkgeefster van de loods aansprakelijk is voor de schade die door een fout van die loods aan haar schip ‘ZIM Houston III’ (hierna ook: het schip) is toegebracht, vormt tussen partijen voorwerp van debat aan de hand van welke maatstaf moet worden bepaald of in het voorliggende geval sprake is van een fout in de zin van artikel 6:170 lid 1 BWA. Met een beroep op het zeerechtelijk privaatrecht stelt APA zich op het standpunt dat eerst van een fout van de loods kan worden gesproken indien de loods door grove schuld of opzet schade heeft veroorzaakt, meer in het bijzonder indien de loods roekeloos heeft gehandeld en met de wetenschap dat daaruit waarschijnlijk schade zou voortvloeien. Austria betwist dat grove schuld of opzet als criterium heeft te gelden.

2.4 Bij de beoordeling hiervan stelt het Hof voorop – en gaan ook partijen ervan uit – dat ten tijde van de aanvaring op 31 maart 2005 in een regeling van de aansprakelijkheid van loodsen in Aruba niet bij landsverordening of anderszins bij bijzondere regelgeving was voorzien.

2.5 In Nederland was (en is) dat anders. Daar gold in 2005 ingevolge artikel 3 van de Loodsenwet (Stb. 1988, 353) dat de loods slechts aansprakelijk is voor de schade door hem veroorzaakt door opzet of grove schuld, voor zover hij handelt in de uitoefening van de in artikel 2 van die wet genoemde taken en bevoegdheden – samengevat: het adviseren van de kapitein over de te voeren navigatie of het met instemming van de kapitein zelf optreden als verkeersdeelnemer.

2.6 In de Nederlandse Antillen was een soortgelijke wettelijke regeling in 2005 weliswaar nog niet in werking getreden, maar al wel door de Staten aangenomen. Uit hoofde van artikel 3 van de Loodsenlandsverordening 2001 (P.B. 2002, no. 108) is de loods, voor zover hij handelt in de uitoefening van de in artikel 2 van die landsverordening genoemde taken en bevoegdheden – kort weergegeven: het adviseren van de kapitein over de te voeren navigatie of het met instemming van de kapitein zelf leiding voeren over de navigatie –, slechts aansprakelijk voor schade door hem veroorzaakt door opzet of grove schuld.

2.7 Uit een in het geding gebrachte kopie van een ontwerp-Landsverordening houdende regels met betrekking tot de beloodsing van schepen en het beroep van loods blijkt dat voor Aruba een nagenoeg identieke regeling is beoogd. Voor zover relevant luidt dit ontwerp als volgt:

Artikel 5

1. Aan boord van een schip adviseert de loods de kapitein of degene die feitelijk de leiding heeft bij de navigatie van een schip, over de in een haven te voeren navigatie. Met instemming van de kapitein is het een loods toegestaan in een haven de leiding te voeren over de navigatie van het schip.

(…)

Artikel 7

(…)

2. De loods is, voor zover hij handelt in de uitoefening van de in artikel 7 [lees kennelijk: 5; Hof], eerste lid, genoemde taak, slechts aansprakelijk voor schade, door hem met opzet of door grove schuld veroorzaakt.

Uit het dossier wordt niet duidelijk van wanneer dit ontwerp dateert en waarom het de ontwerpfase niet is ontgroeid. Austria heeft gesteld dat het ontwerp bijna twintig jaar oud is.

2.8 Het Hof overweegt voorts dat ingevolge artikel 439 lid 2 Wetboek van Koophandel van Aruba, zoals dat ten tijde van de aanvaring in Aruba gold (en tot op heden geldt), de kapitein van een zeeschip verantwoordelijk is voor de schade welke hij in zijn betrekking door zijn opzet of grove schuld aan anderen veroorzaakt. Deze bepaling is in verband met de vraag naar de aansprakelijkheid van loodsen in zoverre relevant dat de positie van de kapitein en die van de loods in die zin vergelijkbaar is, dat de loods met instemming van de kapitein in diens plaats de navigatie van het schip pleegt te voeren. Dit blijkt ook uit het deskundigenrapport van 24 april (lees:) 2008 van mr. Roemers (dat is gehecht aan de als 13A genummerde brief van de griffier van het GEA van 4 januari 2008) waar hij het volgende schrijft:

‘Het is vrijwel overal ter wereld gebruikelijk dat de loods als adviseur van de kapitein aan boord komt en de navigatie overneemt zodra hij met het schip enigszins bekend is’ (p. 11).

Met betrekking tot het onderhavige geval merkt hij op:

‘De geldende rechtsregels in de haven van Oranjestad – de loodsplicht en de verplichting om de aanwijzingen van de loods op te volgen – wijzen niet in de richting dat in de haven van Oranjestad niet de loods maar de kapitein navigeert. (…) De verklaringen van de loods en de kapitein zijn niet zodanig dat op grond hiervan kan worden geconcludeerd dat bij het binnen varen van de ZHIII van de wereldwijde gewoonte dat de loods het schip vaart afgeweken zou zijn. (…) De verklaringen door de loods en de kapitein aan de inspecteur van de scheepvaartinspectie van de Nederlandse Antillen bevestigen het beeld dat de loods navigeerde’ (p. 11).

2.9 Uit het voorgaande – en bij gebreke van concrete indicaties die in een andere richting wijzen – vloeit naar het oordeel van het Hof voort dat ten tijde van de aanvaring de loods voor het adviseren van de kapitein over de navigatie van een schip of voor het zelf voeren van de navigatie van een schip, naar Arubaans recht slechts aansprakelijk was voor schade indien hij die schade had veroorzaakt door grove schuld of opzet.

2.10 Het Hof is voorts van oordeel dat, anders dan door Austria is betoogd, uit het deskundigenrapport niet is gebleken dat de schade is ontstaan door grove schuld of opzet aan de zijde van de loods. Daartoe overweegt het Hof het volgende.

2.11 In antwoord op hem door het GEA voorgelegde vragen betitelt de deskundige twee aan de loods toe te rekenen navigatiefouten – kennelijk te begrijpen als onjuiste beoordelingen terzake van de navigatie – als onoordeelkundig en in strijd met goed zeemanschap, te weten het niet aan het schip laten vastmaken van de Andicuri als achtersleepboot en het vervolgen van de manoeuvre tot vaartvermindering door verder achteruit te slaan toen de boeg stuurboord uitging (deskundigenrapport, p. 20-21). De eerste fout, in combinatie met de manoeuvre tot vaartmindering, is volgens de deskundige de voornaamste oorzaak van de aanvaring. De tweede fout duidt hij aan als ‘ongelukkig gemanoeuvreerd’ en hij merkt op dat, indien mogelijk, het bakboordanker gebruikt had moeten worden ter voorkoming van de aanvaring, hetgeen overigens in een haven een noodmanoeuvre betreft die zoveel mogelijk vermeden moet worden (t.a.p., p. 21). In dit licht kan niet worden gezegd dat deze fouten, alsook de gedragingen (fouten) van de loods die de deskundige niet als onoordeelkundig of in strijd met een goed zeemanschap aanmerkt maar klaarblijkelijk wel als een navigatiefout beschouwt (waaronder de te hoge snelheid van het schip in het kanaal), afzonderlijk of in onderling verband bezien, in de gegeven omstandigheden meebrengen dat de loods opzet of grove schuld kan worden verweten.

2.12 Het betoog van Austria maakt dit niet anders.

Kort weergegeven gaat dit betoog uit van een opeenstapeling van (veertien) fouten van de loods en houdt het voorts in dat vanwege deze opeenstapeling het oordeel ‘onoordeelkundig’ en ‘in strijd met goed zeemanschap’ gelijk te stellen is aan grove schuld. Dit betoog miskent evenwel dat de deskundige alleen de hierboven onder 2.10 genoemde twee navigatiefouten als onoordeelkundig en in strijd met goed zeemanschap heeft gekwalificeerd. Deze kwalificaties laten bovendien veel ruimte voor uiteenlopende graden van verwijtbaarheid en wijzen ook bij meerdere fouten niet zonder meer op grove schuld. Uit het rapport blijkt voorts niet dat alle door Austria bedoelde gedragingen van de loods als fouten dienen te worden aangemerkt en evenmin dat zij causaal waren voor de aanvaring.

2.13 Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de loods niet aansprakelijk is voor de door hem aan het schip veroorzaakte schade. Bij het ontbreken van aansprakelijkheid van de loods is APA niet op grond van artikel 6:170 BWA aansprakelijk jegens Austria. De vordering van Austria is daarom in zoverre niet toewijsbaar. Het beroep van APA op haar beloodsingsvoorwaarden kan in het midden blijven.

2.14 In verband met haar vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatig handelen van APA zelf, heeft Austria aangevoerd enerzijds dat APA de bevoegdheid miste beslag te leggen op het schip en anderzijds dat APA in strijd met hetgeen gebruikelijk is in de internationale scheepvaart de door Austria aangeboden Letter of Undertaking weigerde te accepteren en in plaats daarvan een bankgarantie van een lokale bank verlangde, waarna eerst op 22 april 2005 het beslag op het schip werd opgeheven. Als gevolg hiervan kon het schip tot dat moment niet uitvaren, derfde Austria inkomsten uit tijdbevrachting en werd zij op onnodig hoge kosten (het Hof begrijpt: aan de bankgarantie verbonden kosten) gedreven. Austria heeft evenwel tevens gesteld dat ook zonder het beslag het voor het schip onmogelijk was de haven van Oranjestad te verlaten ten gevolge van een door de Arubaanse douane opgelegd vaarverbod en dat de omstandigheid dat het na het beslag nog een week heeft geduurd voordat het schip kon uitvaren, uitsluitend valt te wijten aan de eis van de garantie verlenende bank dat de garantie werd gedekt door een standby-letter.

2.15 Uit deze stellingen van Austria zelf volgt naar het oordeel van het Hof dat tussen (de duur van) het beslag en de gestelde schade niet het voor aansprakelijkheid vereiste causaal verband is komen vast te staan. Wat betreft de onnodig hoge kosten die Austria heeft gesteld te hebben moeten maken als gevolg van het volharden door APA bij een lokale bankgarantie, is het Hof van oordeel dat de vordering op dit punt onvoldoende is onderbouwd, mede gelet op het feit dat APA heeft weersproken te hebben gehandeld in strijd met hetgeen gebruikelijk is in de internationale scheepvaart. Daarnaast heeft Austria gesteld dat zij ervoor heeft gekozen de bankgarantie te regelen omdat een eventuele daarover te voeren kort-gedingprocedure meer tijd zou kosten. In dit licht kan niet worden gezegd dat APA onrechtmatig heeft gehandeld. Ook in zoverre is Austria’s vordering derhalve niet toewijsbaar.

2.16 Uit het voorgaande volgt dat het vonnis van 7 oktober 2009 in reconventie zal worden bevestigd met verbetering van gronden, zoals hierboven in r.o. 2.3 tot en met r.o. 2.14 overwogen. Austria zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van APA.

<i>in de zaak met registratienummer AR 1058/2005-H-16A/2011</i>

<u>in het principaal appel</u>

2.17 APA heeft haar vordering (primair) gebaseerd op de aansprakelijkheid van Austria ingevolge afdeling 1 van titel 6 van Boek 8 BWA. Op grond van artikel 8:544 BW is, indien de aanvaring is veroorzaakt door de schuld van één schip, de eigenaar van het schip, dat de schuld had, verplicht de schade te vergoeden. Tussen partijen is niet in geschil dat Austria als reder eigenaar van het schip is (artikel 8:10 BWA) en dat sprake is van schuld van een schip indien de schade het gevolg is van een fout van de kapitein of de loods (HR 30 november 2001, NJ 2002, 143, LJN: AD3922). Wel twisten partijen over het antwoord op de vraag of artikel 6:101 BWA hier van toepassing is en ertoe leidt dat de vergoedingsplicht van Austria geheel vervalt.

2.18 In dit verband moet voorop worden gesteld dat het systeem van het BWA meebrengt dat artikel 6:101 BWA als algemeen verbintenisrechtelijke bepaling in beginsel ook toepassing vindt in rechtsverhoudingen die worden beheerst door de bijzondere bepalingen van Boek 8 BWA. Vergelijk de Nederlandse wetsgeschiedenis van artikel 8.6.1.6 Ontwerp BW, de voorloper van artikel 8:544 BW, welke bepaling identiek is aan artikel 8:544 BWA, waar het volgende wordt overwogen:

‘Welke schade voor vergoeding in aanmerking komt, is een vraag voor de rechter, voor welker beantwoording hier evenmin als op tal van andere plaatsen een nadere wettelijke leidraad op zijn plaats is (…). (…) Aanvaring is niet een zo bijzonder feit, dat afwijking van de algemeen geldende regels hier gerechtvaardigd is’ (Parl.Gesch. Boek 8, p. 573).

Het standpunt van APA dat toepassing van artikel 6:101 BWA het bepaalde in artikel 8:547 BWA tot een dode letter zou maken, miskent dat laatstgenoemde bepaling op de vestiging van aansprakelijkheid ziet en daarmee op het ontstaan van een verplichting tot schadevergoeding, terwijl artikel 6:101 BWA betrekking heeft op de omvang van (wettelijke) verplichtingen tot schadevergoeding. Voor zover APA heeft beoogd te betogen dat, omdat zij als werkgever bij gebreke van opzet of grove schuld aan de zijde van de loods niet aansprakelijk is jegens Austria, een fout van de loods haar niet als eigen schuld kan worden toegerekend, ziet dit betoog eraan voorbij dat artikel 6:101 lid 1 BWA en artikel 6:170 lid 1 BWA verschillende maatstaven behelzen en dat het handelen van de loods – waar is voldaan aan de overige vereisten van artikel 6:170 lid 1 BWA – niettemin binnen APA’s risicosfeer als werkgever van de loods valt en daarom kan worden aangemerkt als een omstandigheid die aan de benadeelde (APA) kan worden toegerekend in de zin van artikel 6:101 lid 1 BWA.

2.19 Bij de beantwoording van de vraag waar toepassing van artikel 6:101 BWA in het onderhavige geval toe leidt, gaat het Hof – evenals partijen – uit van de bevindingen van de deskundige mr. Roemers, zoals neergelegd in diens hierboven reeds aangehaalde rapport. Het Hof leidt uit het rapport, in het bijzonder uit p. 20-22 daarvan, het volgende af. De aanvaring (en de daaruit voortvloeiende schade) is hoofdzakelijk een gevolg van de volgende navigatiefouten:

i) het niet aan het schip laten vastmaken van de Andicuri als achtersleepboot;

ii) het vervolgen van de manoeuvre tot vaartvermindering door verder achteruit te slaan toen de boeg stuurboord uitging;

iii) de te hoge snelheid van het schip in het kanaal;

iv) het niet laten vallen van het bakboordanker.

Er zijn geen andere oorzaken van de aanvaring dan navigatiefouten. De navigatie is uitsluitend gevoerd door de loods (vergelijk het tweede citaat hierboven in r.o. 2.8); de navigatiefouten dienen aan de loods te worden toegerekend. De kapitein valt te verwijten dat hij onvoldoende gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om in de navigatie in te grijpen en dat hij de fatale manoeuvre heeft ingeleid door de manoeuvre tot vaartvermindering in te zetten. Onder de ‘fatale manoeuvre’ verstaat het Hof dezelfde navigatiefout die in het rapport ook als ‘de voornaamste oorzaak’ van de aanvaring wordt aangewezen, namelijk de onder i) genoemde navigatiefout, in combinatie met die onder ii) (vergelijk hierboven in r.o. 2.11).

2.20 In het licht van deze bevindingen is het Hof van oordeel dat de aan de loods toe te rekenen navigatiefouten in aanzienlijk grotere mate de aanvaring hebben veroorzaakt dan de door de kapitein ingezette manoeuvre tot vaartvermindering.

Het Hof:

<i>in de zaak met registratienummer AR 1058/2005-H-16/2011</i>

bevestigt het vonnis van 7 oktober 2009 in reconventie met verbetering van gronden;

veroordeelt Austria in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van APA gevallen en tot op heden begroot op Afl. 214,-- aan betekeningskosten memorie van antwoord en Afl. 29.433,85 aan salaris voor de gemachtigden;

<i>in de zaak met registratienummer AR 1058/2005-H-16A/2011</i>

<u>in het principaal appel</u>

bevestigt het vonnis van 7 oktober 2009 in conventie met verbetering van gronden;

veroordeelt APA in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Austria gevallen en tot op heden begroot op Afl. 262,-- aan betekeningskosten memorie van antwoord en Afl. 34.604,66 salaris voor de gemachtigden;

<u>in het incidenteel appel</u>

verwerpt het hoger beroep;

veroordeelt Austria in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van APA gevallen en tot op heden begroot op Afl. 198,-- aan betekeningskosten memorie van antwoord incidenteel en Afl. 4.325,58 aan salaris voor de gemachtigden.

Dit vonnis is gewezen door mrs. J.R. Sijmonsma, J.P. de Haan en H.J. van Kooten, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba uitgesproken op 16 augustus 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.