ECLI:NL:OGEAC:2024:73

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO Zaaknummer: CUR202201078 Vonnis van 26 februari 2024 in de zaak van SUNNY SIDE UP N.V., gevestigd in Curaçao, hierna: ‘SSU’, gemachtigde: mr. S.M. Saleh, eiseres, tegen 1AQUALECTRA N.V., gevestigd in Curaçao, hierna ‘Aqualectra’, gemachtigden: mr. T.E. Matroos en M.H.M. Janssen, en 2. CHINA MACHINERY ENGINEERING CORPORATION, gevestigd in China, hierna: ‘CMEC’ en samen met gedaagden 3 en 4 ‘CMEC c.s.’, 3. SUPER CAL ENGINEERING (H.K.) LTD, gevestigd in Hong Kong, hierna: ‘Super Cal’, 4. CMEC DUTCH CARIBBEAN B.V., gevestigd in Curaçao, hierna” ’CMEC Dutch Caribbean’, gemachtigde: mr. M.R. Hammoud, gedaagden. 1Het procesverloop 1.1. Het procesverloop blijkt uit: het verzoekschrift van 11 maart 2022; de conclusie van antwoord; het vonnis van 20 maart 2023 (afwijzing oproeping in vrijwaring); de nadere producties van SSU ingediend op 22 met 2023; het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 24 mei 2023 en de pleitnotities van de gemachtigden; de aktes na comparitie; de aktes uitlating producties. 1.2. Vonnis is nader bepaald op vandaag.

2.1. Aqualectra heeft SSU op 15 maart 2019 uitgenodigd voor het doen van een offerte voor een project ten behoeve van de bouw en het beheer van een “rooftop solar system” (hierna: het project). 2.2. Het desbetreffende “Request for Proposal” (RFP) bestaat uit een “Tender Instructions Document” (TID) en de “Technical Requirements” (TR). 2.3. Volgens artikel 4.1.3 van de TID worden biedingen geëvalueerd op basis van de PPA-prijs, de technische vereisten en de “quality of bidder”. Tot de “objects of assessment” van die laatste categorie behoort onder andere de “experience”. 2.4. Volgens artikel 4.1 van de TR moeten de te installeren zonnepanelen een “minimum efficiency” van 20% hebben en een maximum efficiencyverlies na één jaar van 2% en van 0,4% in ieder opvolgend jaar. 2.5. Inschrijvers hebben vragen gesteld, die door Aqualectra zijn beantwoord in een “clarification document”. 2.6. Bij brief van 25 juli 2019 heeft Aqualectra aan SSU laten weten dat zij de aanbesteding niet heeft gewonnen. Die brief bevat geen motivering van deze uitkomst. 2.7. Bij brief van 7 augustus 2019 heeft Aqualectra aan SSU bericht dat het bedrijf CMEC/Super Cal is geselecteerd als “preferred bidder” en dat deze de hoogste score heeft behaald in de evaluatie van de inschrijvingen. De brief bevat een overzicht van de scores van beide bedrijven op het onderdeel “technical requirements” en van de totale scores per bedrijf op ieder van de in 2.3 genoemde categorieën. Bij brief van 14 augustus 2019 heeft Aqualectra een detailoverzicht gegeven van de scores van beide bedrijven op het onderdeel “quality of bidder”. Daarin staat dat CMEC op het onderdeel “technical experience” een score van 15 (uit 15) heeft behaald, terwijl SSU een score van 3 heeft behaald. 2.8. Een op 28 augustus 2019 opgestelde “notarial record” van de met de aanbesteding belaste notaris vermeldt onder andere de namen van de inschrijvers, waaronder die van SSU en CMEC. 2.9. Bij brief van 3 september 2019 heeft Aqualectra aan SSU gemeld dat de opdrachtsom waarvoor CMEC heeft ingeschreven (de “PPA-price”) 0.08198 USD/kWh bedraagt. 2.10. CMEC heeft in haar inschrijving zonnepanelen van het bedrijf Jinko Solar (hierna: Jinko) geoffreerd. 3De vordering 3.1. SSU vordert Aqualectra op te roepen en, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: “Primair (a) Te verbieden om tot gunning van de opdracht aan CMEC over te gaan, en te bevelen om enige uit de onderhavige aanbesteding voortgevloeide en met CMEC aangegane overeenkomst ongedaan te maken door deze op te zeggen of te beëindigen; (b) Te gebieden om tot intrekking over te gaan van de beslissing tot gunning van het project aan CMEC, en te gebieden om tot gunning van het project aan SSU over te gaan; (c) Te veroordelen tot betaling aan SSU van een bedrag van Naf. 3.266.300,- aan vertragingsschade gedurende het tijdsverloop dat het onrechtmatig handelen jegens SSU heeft voortgeduurd. Subsidiair (a) Voor de gevallen dat Aqualectra de gunning aan CMEC mag continueren of de aanbiedingsprocedure mocht intrekken, te verklaren voor recht dat zulks onrechtmatig is dan wel een tekortkoming is en Aqualectra en CMEC hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan SSU van een bedrag van Usd. 9.711.842 aan gederfd inkomen, ofwel Naf 17.287.078 aan gederfd inkomen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van het verzoekschrift. Meer subsidiair (a) Voor de gevallen dat SSU recht heeft op alleen de gemaakte offertekosten, Aqualectra en CMEC hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan SSU van een bedrag van Naf 2.714.500, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van het verzoekschrift. Waarbij elk gebod en verbod van dit petitum aan Aqualectra wordt opgelegd met op straffe van verbeurte van een dwangsom van Naf. 50.000 van elke dagdeel of dag dat Aqualectra daarvan in gebreke blijft tot een maximum van Naf. 5.000.000. Te veroordelen tot betaling aan SSU van een bedrag van Naf. 450.000 aan kosten voor de vele inspanning om Aqualectra te doen inzien dat CMEC onrechtmatig bezig is geweest, en mede ook bedoeld ter voorkoming van deze rechtszaak.”

Het gevoerde kort geding 4.1. SSU is voorafgaand aan deze bodemprocedure in kort geding opgekomen tegen de uitkomst van de aanbestedingsprocedure. Bij vonnis in kort geding van dit gerecht van 24 september 2019 (ECLI:NL:OGEAC:2019:232) is geoordeeld dat er geen reden is om de gunning aan CMEC te verbieden en het project aan SSU te gunnen, of om minder vergaande vorderingen van SSU toe te wijzen. Bij uitspraak van het Hof van 15 september 2020 (niet gepubliceerd) is dit vonnis bevestigd. De intrekking van de aanbesteding 4.2. Na de kort gedingprocedure heeft zich een relevante omstandigheid voorgedaan. Aqualectra heeft de aanbesteding ingetrokken. Zij heeft het project dus ook niet gegund aan CMEC en Supercal. Bij brief van 20 september 2021 (productie 26 bij conclusie van antwoord van Aqualectra) heeft Aqualectra het project definitief beëindigd. Als redenen heeft Aqualectra daarvoor onder meer gegeven, samengevat, de juridische perikelen, het stranden van de onderhandelingen met Curinde over het gebruik van haar daken, de omstandigheid dat het Aqualectra zeer moeilijk was gebleken elders ruimte te vinden om de zonnepanelen te kunnen plaatsen en het inzicht van Aqualectra dat bij haar het vertrouwen in een goede afloop van het project was verdwenen. De bevoegdheid tot intrekking van de aanbesteding 4.3. Op grond van artikel 3.4 TID was Aqualectra bevoegd de aanbesteding in te trekken: 3.4. Cancellation or suspension of the Tender Process Aqualectra reserves the right to unilaterally cancel or suspend the Tender Process if it sees grounds to do so. In case of cancellation, Aqualectra will inform each (Candidate) Bidder within 30 days on the grounds of the suspension or cancelation. (Candidate) bidders are not entitled to any compensation or reimbursement for any costs incurred and/or damage suffered as a result of the cancellation or suspension of the Tender Process. Aqualectra will not provide any reimbursement for costs or expenses incurred in connection with the Bid, including costs of preparing and submitting a response and providing any additional information. 4.4. Artikel 3.6 TID bepaalt voorts: 3.6. Costs and expenses of Bid The costs and expenses incurred by the Bidder in preparing and submitting its Bid are not reimbursable. All such costs will be borne by the Bidder. 4.5. Uit deze artikelen volgt dus niet alleen dat Aqualectra bevoegd was de aanbesteding in te trekken, maar ook dat bij intrekking de door de inschrijvers gemaakte kosten voor hun eigen rekening blijven en zij geen aanspraak hebben op schadevergoeding. De primaire vordering is achterhaald 4.6. Uit het voorgaande volgt dat de primaire vorderingen van SSU, die zich richten tegen Aqualectra, zijn achterhaald door de feiten. De aanbesteding is ingetrokken en mogelijke gunning aan CMEC of SSU is daarmee van de baan. Er is dan ook geen sprake van vertragingsschade door te late gunning aan SSU als waarvoor SSU primair onder c) vergoeding vordert. De subsidiair en meer subsidiair schadevergoeding is niet toewijsbaar 4.7. Voor de subsidiair gevorderde verklaring voor recht dat de intrekking onrechtmatig is dan wel een tekortkoming, ontbreekt voldoende grond. Uit de overeenkomst van partijen volgt immers dat Aqualectra gerechtigd was tot intrekking. 4.8. Partijen zijn uitvoerig ingegaan op het verloop van de aanbestedingsprocedure. In het bijzonder hebben zij stellingen betrokken over de door Aqualectra gegeven scores aan de offertes van SSU (3) en CMEC (15), de vraag of SSU wel of niet onder een hoedje heeft gespeeld met een door Aqualectra voor deze aanbesteding ingeschakelde adviseur, de vraag of Aqualectra CMEC de gelegenheid had mogen geven een nadere ‘commitment letter’ van haar bank over te leggen, de vraag of de door CMEC geoffreerde zonnepanelen van Jinko aan de efficiency-eisen van de TR voldeden, de vraag of de door CMEC overgelegde ‘performance warranty’ van Jinko al dan niet authentiek was en de vraag of Aqualectra SSU terecht heeft uitgesloten van deelname aan de aanbesteding wegens ‘inappropriate contact’ als bedoeld onder 3.7.1 TID. Wat hier verder van zij, niet geoordeeld kan worden dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Aqualectra gebruik heeft gemaakt van haar contractuele bevoegdheid de aanbesteding in te trekken en het project dus niet (aan SSU) te gunnen. 4.9. Uit het voorgaande volgt dat er evenmin grond is voor veroordeling van Aqualectra en CMEC c.s. tot vergoeding van door SSU gederfd inkomen (de subsidiaire vordering) en door SSU gemaakte offertekosten (de meer subsidiaire vordering). Voor wat betreft de door SSU aan CMEC c.s. gemaakte verwijten geldt daarbij bovendien dat de door SSU gestelde schade (gederfd inkomen en offertekosten) niet in voldoende causaal verband staat met die verwijten (voor zover die terecht zouden zijn). Niet aannemelijk is dat het project zonder de aan CMEC c.s. verweten gedragingen wel zou zijn doorgegaan, met gunning aan SSU. Buitengerechtelijke kosten 4.10. Voor toewijzing van de vordering tot veroordeling van Aqualectra tot betaling van NAf 450.000 aan buitengerechtelijke kosten is geen plaats. Deze kosten kunnen, nu SSU niet slaagt in haar vorderingen, immers niet aangemerkt worden als voor vergoeding in aanmerking komende kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid of ter verkrijging van voldoening als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW. Proceskosten 4.11. Omdat SSU in het ongelijk wordt gesteld, wordt zij ingevolge artikel 60 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering veroordeeld in de proceskosten.

Het gerecht: 5.1. wijst af het door SSU gevorderde; 5.2. veroordeelt SSU in de proceskosten van Aqualectra, tot heden begroot op NAf 12.000 voor gemachtigdensalaris; 5.3. veroordeelt SSU in de proceskosten van CMEC c.s. tot heden begroot op NAf 12.000 voor gemachtigdensalaris, bij uitblijven van betaling te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de uitspraak van dit vonnis, en met uitvoerbaarverklaring bij voorraad van deze proceskostenbeslissing. Dit vonnis is gewezen door mr. P.E. de Kort, rechter, en in het openbaar uitgesproken.