ECLI:NL:OGEAC:2024:259

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO Zaaknummer: CUR202402575 Beschikking d.d. 24 oktober 2024 Inzake [Verzoekster], wonende in [woonlaats], verzoekster, verweerster in het zelfstandig verzoek, gemachtigde: mr. A.C. Herrera, tegen de naamloze vennootschap AUTOBUSBEDRIJF CURAÇAO N.V., gevestigd in Curaçao, verweerster, verzoekster in het zelfstandig verzoek, gemachtigde: mr. A.K. Kleinmoedig. Partijen zullen hierna [verzoekster] en ABC worden genoemd. 1Het procesverloop Inzake het verzoek van [verzoekster] en het zelfstandig verzoek van ABC 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift van 11 juli 2024, met de daarbij overgelegde producties; - de op voorhand door ABC verstuurde producties; - de op voorhand door [verzoekster] verstuurde producties; - het verweerschrift inhoudende een zelfstandig verzoek; - de mondelinge behandeling gehouden op 29 augustus 2024, alwaar [verzoekster] in persoon is verschenen, bijgestaan door de gemachtigde voornoemd. Namens ABC zijn [HR manager] (HR manager) en [HR medewerker] (HR Medewerker) verschenen, bijgestaan door de gemachtigde voornoemd; 1.2. De uitspraak is nader bepaald op heden. 2De vaststaande feiten Inzake het verzoek van [verzoekster] en het zelfstandig verzoek van ABC 2.1. [ verzoekster], thans 49 jaar, is sinds 15 oktober 2012 werkzaam bij ABC, laatstelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de functie van Shift Supervisor Centrale Post tegen een maandloon van bruto NAf 3.421,00. 2.2. In artikel 10 van de arbeidsovereenkomst is, voor zover hier relevant, het volgende opgenomen: “Het is de werknemer niet toegestaan gedurende het dienstverband een nevenbetrekking te vervullen of nevenwerkzaamheden te verrichten dan wel een bedrijf uit te oefenen, al dan niet gehonoreerd, indien deze nadelig of schadelijk is of kan zijn voor de belangen van de werkgever.” 2.3. In artikel 6 lid 8 van de op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde CAO is, voor zover hier relevant, het volgende bepaald: “ Het is de werknemer verboden werkzaamheden voor derden dan wel voor eigen rekening te verrichten in een ander bedrijf die het optimaal functioneren van de werknemer bij het ABC benadeelt.” 2.4. Bij e-mailbericht van 13 juli 2023 werd de directeur van ABC als volgt door [belanghebbende 1] van Optima Arbodienst medegedeeld: “ Op basis di bosnan verzoek pa onderzoek e verzuim di e werkneemster [verzoekster] lo siguente: Despues ku nos a hasi nos onderzoek nos a risibi informashon serka senora [HR manager 2], Human Resource Manager di CVD, ku senora [verzoekster] ta traha pa nan den oproepdienst. Verder senora [HR manager 2] a konfirma ku senora [verzoekster] a traha dia 11 di juli 2023. Mi a risisbi e informashon aki serka senora [HR manager 2] dia 13 di juli 2023 pa 11:20.” 2.5. [ verzoekster] is bij brief van 13 juli 2023 op staande voet ontslagen. In die brief heeft de directeur van ABC, voor zover hier relevant, het volgende aan [verzoekster] medegedeeld: “De directie van NV Autobusbedrijf Curaçao (ABC) heeft bewijzen in handen dat u gedurende uw periode van arbeidsongeschiktheid, neven werkzaamheden heeft uitgeoefend. Gedurende uw arbeidsongeschiktheidsperiode, bent u nog in dienst bij het ABC en dient u als goede werknemer al het nodige te doen om uw herstel niet te belemmeren en/of tegen te werken. Op basis van de door ABC geconstateerde feiten wordt uw verzuim door het ABC als frauduleus ziekteverzuim beschouwd. In het licht van het vorenstaande informeert de directie van het ABC u, dat uw bestaande arbeidsovereenkomst wegens aanwezigheid van een dringende reden “ frauduleus ziekteverzuim” met onmiddellijke ingang, per 13 juli 2023 en in overeenstemming met artikel 7a:1615 p BW beëindigt.” 2.6. Bij brief van 18 juli 2023 heeft [verzoekster] gereageerd op de ontslagbrief. Zij betwist daarin de verweten gedragingen en eist doorbetaling van haar loon. 2.7. Bij e-mailbericht van 12 januari 2024 heeft de gemachtigde van [verzoekster] een beroep gedaan op de nietigheid van het aan haar gegeven ontslag op staande voet. Voorts heeft hij ABC verzocht om hem binnen 48 uur te berichten dat [verzoekster] haar bedongen werkzaamheden zou mogen hervatten met doorbetaling van haar gebruikelijke loon en emolumenten. Inzake het verzoek van [verzoekster] 3.1. [ verzoekster] heeft het gerecht - na eiswijziging - verzocht om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. haar toe te laten kosteloos te mogen procederen; 2. voor recht te verklaren dat het door ABC gegeven ontslag op staande voet nietig is; 3. ABC te veroordelen tot betaling van het loon van [verzoekster] vanaf 13 juli 2023 tot en met 13 oktober 2023, vermeerderd met het bepaalde in artikel 7A:1614q BW; 4. ABC te veroordelen in de kosten van deze procedure. 3.2. [ verzoekster] legt - kort weergegeven - aan haar verzoek ten grondslag dat het aan haar gegeven ontslag niet rechtsgeldig is en dat haar arbeidsovereenkomst daardoor nog altijd voortduurt. De loonvordering heeft [verzoekster] beperkt in tijd, omdat zij in oktober 2024 elders werk heeft gevonden. 3.3. ABC heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Inzake het zelfstandig verzoek van ABC 3.4. ABC heeft het gerecht verzocht om voorwaardelijk bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden wegens een gewichtige reden in de zin van gewijzigde omstandigheden zonder toekenning van een vergoeding aan [verzoekster], althans een door het gerecht in goede justitie te bepalen vergoeding, met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van deze procedure. 3.5. [ verzoekster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 3.6. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover voor de te nemen beslissing van belang, nader ingegaan. Inzake het verzoek van [verzoekster] Kosteloos procederen 4.1. Uit het overgelegde bewijs van onvermogen blijkt genoegzaam van het onvermogen van [verzoekster], zodat haar toestemming zal worden verleend om kosteloos te procederen. Vervaltermijn inroepen nietigheid 4.2. ABC heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat [verzoekster] de nietigheid van het aan haar gegeven ontslag op staande voet niet tijdig, binnen de vervaltermijn van zes maanden, heeft ingeroepen. 4.3. Het gerecht zal hieraan voorbij gaan en overweegt daartoe als volgt. Daargelaten dat ABC de ontvangst van de brief van 18 juli 2023, waaruit duidelijk blijkt dat [verzoekster] niet akkoord is met het ontslag, niet heeft betwist, valt ook het daarna door de gemachtigde van [verzoekster] verstuurde e-mailbericht van 12 januari 2024 binnen de in artikel 7 lid 2 van de Landsverordening Beëindiging Arbeidsovereenkomsten vermelde termijn van 6 maanden. Tussen partijen staat verder vast dat de gemachtigde van [verzoekster] dit e-mailbericht naar ABC heeft verzonden en dat het door hem gebruikte e-mailadres van ABC was. Gesteld noch gebleken is dat ABC (ook) een ander e-mailadres gebruikte die ABC aan [verzoekster] bekend heeft gemaakt of dat [verzoekster] een ander e-mailadres van ABC kende of behoorde te kennen. Geconcludeerd moet dan ook worden dat ABC (ook) het e-mailbericht van 12 januari 2024, waarin de nietigheid van het gegeven ontslag met zoveel woorden werd ingeroepen, heeft ontvangen. Indien ABC, zoals door haar wordt gesteld, geen kennis heeft genomen van de inhoud van het bericht, is dit een omstandigheid die, naar het oordeel van het gerecht, voor haar rekening en risico moet komen. 4.4. Ook het verweer van ABC dat de ingeroepen nietigheid van het ontslag geen effect sorteert omdat [verzoekster] niet kenbaar heeft gemaakt dat zij bereid is en feitelijk in staat is om de bedongen werkzaamheden te verrichten, zal door het gerecht worden verworpen. Anders dan ABC heeft aangevoerd speelt de bereidheid van de werknemer om arbeid te verrichten slechts een rol bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de loonvordering en niet bij de toetsing van de rechtsgeldigheid van de ingeroepen nietigheid. 4.5. Het gerecht gaat dan ook over tot de beoordeling van het aan [verzoekster] gegeven ontslag op staande voet. Mededelingsvereiste 4.6. [ verzoekster] heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het aan haar gegeven ontslag op staande voet geen stand kan houden omdat het niet aan het mededelingsvereiste van artikel 7A:1615o lid 1 BW voldoet. Volgens [verzoekster] kon zij uit de bewoordingen “frauduleus ziekteverzuim” van de ontslagbrief niet meteen begrijpen welke gedragingen ABC tot een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst hebben gebracht. Het gerecht overweegt hieromtrent al volgt. 4.7. In de ontslagbrief van 13 juli 2023 worden de verweten handelingen en gedragingen, naar het oordeel van het gerecht, duidelijk genoemd. Daarin wordt het verrichten van nevenwerkzaamheden tijdens haar arbeidsongeschiktheidsperiode genoemd. Daarnaast staat tussen partijen niet ter discussie dat [verzoekster] een aantal dagen daarna, bij brief van 18 juli 2023, op de ontslagbrief heeft gereageerd en de verweten gedragingen heeft betwist. De stelling van [verzoekster] dat de gronden voor het ontslag niet duidelijk waren, zijn, in het licht van het vorenstaande, dan ook onnavolgbaar. Het voorgaande brengt met zich mee dat aan het mededelingsvereiste van artikel 7A:1615o BW is voldaan. Dringende reden 4.8. Beoordeeld moet vervolgens worden of de handelingen en gedragingen van [verzoekster] zodanig ernstig zijn geweest, dat gesproken moet worden van een dringende reden voor ontslag. 4.9. In artikel 7A:1615p lid 1 BW is bepaald dat voor de werkgever als dringende redenen voor een ontslag op staande voet moet worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Volgens vaste rechtspraak moet het gerecht bij de beoordeling van de rechtvaardigheid van een ontslag op staande voet alle omstandigheden van het geval, in onderlinge samenhang beschouwd, in aanmerking nemen. Het gaat daarbij om de aard en ernst van de dringende reden die de werkgever aanleiding tot het ontslag gaf en om de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Van belang is verder dat het de werkgever is die moet stellen en bewijzen dat sprake is van een dringende reden. 4.10. Uit de ontslagbrief blijkt dat ABC aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd dat [verzoekster] op 11 juli 2023, terwijl zij volledig arbeidsongeschikt was, bij het bewakingsbedrijf Curaçao Veiligheidsdienst (hierna: CVD) werkzaamheden heeft verricht. ABC meent dat er dan ook sprake is van “frauduleus ziekteverzuim” van de zijde van [verzoekster]. Verder levert dit volgens ABC ook een dringende reden op voor ontslag aangezien het in strijd is met zowel artikel 10 van de arbeidsovereenkomst als artikel 6 lid 8 van de geldende CAO. Conform die bepalingen is het verboden om werkzaamheden voor derden te verrichten indien dit het optimaal functioneren van de werknemer bij ABC benadeelt. 4.11. [ verzoekster] betwist dat de gedragingen die haar worden verweten een dringende reden voor ontslag opleveren. Daartoe heeft zij aangevoerd dat het enkel verrichten van nevenwerkzaamheden niet automatisch een dringende reden oplevert. Zij betwist verder dat ze in dienst was van CVD. Zij heeft op slechts oproepbasis af en toe werkzaamheden voor CVD verricht, aldus [verzoekster]. 4.12. Het gerecht overweegt hieromtrent als volgt. Het enkele feit dat [verzoekster] tijdens haar periode van arbeidsongeschiktheid (neven)werkzaamheden voor CVD heeft verricht maakt niet dat er, zoals door ABC wordt gesteld, sprake is van frauduleus ziekteverzuim. Er kan alleen sprake daarvan zijn indien voldoende vast zou komen te staan dat [verzoekster] werkzaamheden heeft verricht welke van dien aard zijn dat daaruit afgeleid zou kunnen worden dat zij haar eigen werkzaamheden bij ABC zou kunnen verrichten. Gezien het gebrek aan feitelijke toelichting door ABC omtrent de aard en de omvang van de (neven)werkzaamheden voor CVD heeft ABC onvoldoende gesteld om een dergelijk verwijt te kunnen rechtvaardigen. 4.13. Los daarvan merkt het gerecht hierbij op dat het niet aan ABC is om te oordelen over de arbeidsongeschiktheid van haar werknemer. Dat is voorbehouden aan een bedrijfsarts en tussen partijen is niet in geschil dat [verzoekster] door Optima Arbodienst in die periode arbeidsongeschikt is verklaard. Indien ABC op enig moment toch twijfels had over de arbeidsongeschiktheid van [verzoekster], had het op haar weg gelegen om haar te doen oproepen voor een (spoed)keuring door een (andere) bedrijfsarts. Dat heeft ABC echter niet gedaan. Dat de door [verzoekster] verrichte nevenwerkzaamheden een nadelige invloed op haar genezingsproces en haar inzetbaarheid bij ABC hebben gehad, is onvoldoende gesteld en op geen enkele wijze door ABC onderbouwd, waardoor de daarmee samenhangende stelling van ABC dat [verzoekster] in strijd heeft gehandeld met de bepalingen van haar arbeidsovereenkomst en de CAO evenmin is komen vast te staan. 4.14. Het voorgaande betekent dat er een dringende reden ontbreekt waardoor het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven. Nu ABC [verzoekster] ten onrechte heeft ontslagen, zal haar verzoek om voor recht te verklaren dat het aan haar gegeven ontslag nietig is, door het gerecht worden toegewezen. Loondoorbetaling 4.15. De nietigverklaring van het ontslag leidt ertoe dat de arbeidsovereenkomst na 13 juli 2023 is blijven bestaan. Het verzoek van [verzoekster] tot loondoorbetaling gedurende de periode van 13 juli 2023 tot en met 13 oktober 2023 is (in beginsel) dan ook toewijsbaar. ABC heeft het gerecht verzocht om het verzoek tot loondoorbetaling te matigen. Het gerecht zal dit verzoek niet honoreren en overweegt daartoe als volgt. 4.16. Het uitgangspunt is dat een dergelijke matiging slechts aan de orde kan zijn als toewijzing van de loonvordering in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Dat [verzoekster] in die periode elders zoveel inkomen heeft genoten dat de toewijzing van haar vordering tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden, is onvoldoende door ABC toegelicht. Hetzelfde geldt voor stelling van ABC omtrent haar precaire financiële situatie en de veronderstelling van ABC dat enkel vanwege het achterwege laten van een bereidheidsverklaring [verzoekster] feitelijk niet beschikbaar was voor het verrichten van haar bedongen werkzaamheden. Verder zijn de duur van de procedure en een mogelijke wanverhouding tussen [verzoekster] en de overige werknemers van ABC, evenmin redenen voor matiging van de loonvordering. Het gerecht neemt bij haar beoordeling verder in aanmerking dat [verzoekster] haar loonvordering zelf heeft beperkt tot een periode van drie maanden omdat ze daarna in dienst is getreden bij een andere werkgever. 4.17. Gelet op het voorgaande zal ABC worden veroordeeld tot betaling van het loon van [verzoekster] vanaf 13 juli 2023 tot en met 13 oktober 2023, te vermeerderen met de verzochte wettelijke verhoging die, gelet op de vaste rechtspraak van het Hof, tot 10% zal worden gematigd. Proceskosten 4.18. ABC zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [verzoekster] worden tot op heden begroot op NAf 50,- aan griffierechten en NAf 1.000,- aan salaris voor de gemachtigde. Inzake het zelfstandig verzoek van ABC Kosteloos procederen 4.19. Uit het overgelegde bewijs van onvermogen blijkt genoegzaam van het onvermogen van [verzoekster], zodat haar toestemming zal worden verleend om kosteloos te procederen. Ontbinding 4.20. Het gerecht komt, nu het door ABC aan [verzoekster] op staande voet gegeven ontslag geen stand houdt, toe aan het voorwaardelijk ontbindingsverzoek van ABC. Dienaangaande overweegt het gerecht als volgt. 4.21. Uitgangspunt bij de beoordeling van het ontbindingsverzoek is dat de werkgever ingevolge artikel 7A:1615w lid 1 BW te allen tijden bevoegd is zich wegens gewichtige redenen tot de rechter te wenden met het schriftelijk verzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Als gewichtige redenen worden beschouwd omstandigheden, welke een dringende reden, als bedoeld in artikel 7A:1615o eerste lid BW zouden hebben opgeleverd, alsook veranderingen in de omstandigheden welke van dien aard zijn, dat de dienstbetrekking billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. 4.22. ABC legt aan haar verzoek ten grondslag dat er sprake is van veranderingen in de omstandigheden. Deze veranderde omstandigheden zijn volgens ABC dat de arbeidsrelatie onherstelbaar is verstoord. Als gevolg hiervan is het vertrouwen van ABC in het goed functioneren van [verzoekster] in ernstige mate geschonden waardoor de arbeidsrelatie billijkheidshalve dadelijk of op korte termijn behoort te eindigen. 4.23. Ter zitting heeft [verzoekster] te kennen gegeven de arbeidsovereenkomst te willen ontbinden. Onder deze omstandigheden getuigt het niet van veel realiteitszin om te verwachten dat het dienstverband nog kan worden hersteld. Daarmee is met voortzetting van het dienstverband geen redelijk doel meer gediend. Het verzoek tot ontbinding op grond van verandering in de omstandigheden zal dan ook worden toegewezen. De arbeidsovereenkomst zal per maandag 31 oktober 2024 door het gerecht worden ontbonden. Billijke vergoeding 4.24. Vervolgens staat ter beoordeling of met het oog op de omstandigheden van het geval het billijk voorkomt dat aan [verzoekster] op grond van artikel 7A:1615w lid 5 BW een vergoeding wordt toegekend. 4.25. Het gerecht is van oordeel dat de verstoring van de arbeidsverhouding tussen partijen zijn oorsprong (grotendeels) vindt in de handelwijze van ABC. Immers, aangenomen moet worden dat ABC zonder overleg en op ondeugdelijke gronden [verzoekster] op staande voet heeft ontslagen. Het gerecht acht het dan ook billijk om aan Ellenburg een vergoeding toe te kennen. 4.26. Bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding zal het gerecht rekening houden met de leeftijd van [verzoekster] (49 jaar) in combinatie met haar kansen op de arbeidsmarkt, de tijd dat [verzoekster] in dienst is geweest bij ABC (12 jaar) en de hoogte van haar loon. Daarnaast laat het gerecht eveneens meewegen dat ABC het loon van [verzoekster] tot 13 oktober 2023 zal moeten doorbetalen en dat zij relatief kort daarna een nieuwe baan heeft gevonden. Alles afwegende, acht het gerecht een billijke vergoeding ten bedrage van NAf 12.500,- bruto aangewezen. In de ontbindingsvergoeding wordt de cessantia-uitkering geacht te zijn inbegrepen. 4.27. Nu aan de ontbinding een billijke vergoeding wordt verbonden, zal ABC gelet op artikel 7A:1615w lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn. Proceskosten 4.28. Indien ABC haar verzoek intrekt zal zij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [verzoekster], die tot aan deze uitspraak worden begroot op nihil, nu deze procedure rechtstreeks verband houdt met het verzoek van [verzoekster]. Als ABC haar verzoek niet intrekt, brengt de uitkomst van deze procedure met zich dat de proceskosten zullen worden gecompenseerd tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het gerecht: Inzake het verzoek van [verzoekster] 5.1. verleent [verzoekster] toestemming om kosteloos te mogen procederen; 5.2. verklaart voor recht dat het door ABC aan [verzoekster] gegeven ontslag op staande voet nietig is; 5.3. veroordeelt ABC om aan [verzoekster] haar loon te betalen vanaf 13 juli 2023 tot en met 13 oktober 2023, te vermeerderen met de wettelijke verhoging tot een maximum van 10%; 5.4. veroordeelt ABC in de proceskosten, aan de zijde van [verzoekster] tot op heden begroot op NAf 1.050,-; Inzake het zelfstandig verzoek van ABC 5.5. verleent [verzoekster] toestemming om kosteloos te mogen procederen; 5.6. stelt partijen in kennis van haar voornemen de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 31 oktober 2024 te ontbinden wegens veranderingen in de omstandigheden, onder toekenning van na te melden billijke vergoeding ten laste van ABC; 5.7. stelt ABC in de gelegenheid om schriftelijk, uiterlijk dinsdag 29 oktober 2024, tegenover [verzoekster] het verzoek in te trekken en daarvan aan de griffier van het gerecht mededeling te doen; 5.8. veroordeelt ABC in de proceskosten, die aan de zijde van [verzoekster] worden begroot op nihil; en, voor het geval dat ABC niet vóór 29 oktober 2024 tot intrekking van het ontbindingsverzoek zal overgaan: 5.9. ontbindt de tussen ABC en [verzoekster] bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 31 oktober 2024; 5.10. kent terzake van die ontbinding aan [verzoekster] ten laste van ABC een vergoeding toe van NAf 12.500,- bruto, waarop een eventueel toe te kennen cessantia-uitkering in mindering strekt; 5.11. compenseert de proceskosten, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt; Inzake het verzoek van [verzoekster] en het zelfstandig verzoek van ABC 5.12. verklaart deze beschikking, voor wat betreft de beslissingen onder 5.3., 5.4. en 5.10. uitvoerbaar bij voorraad; 5.13. wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.B. de Haseth, rechter in het gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en op 24 oktober 2024 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.