ECLI:NL:OGEAC:2023:376
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
Zaaknummer: CUR202100925
Vonnis d.d. 23 oktober 2023
inzake
[EISER],
wonend te Curaçao,
eiser in conventie, gedaagde in reconventie,
gemachtigden: mrs. E.R. de Vries en F. Da Costa Gomez,
tegen
1ZEELANDIA TRADING COMPANY N.V.,
gevestigd te Curaçao,
[GEDAAGDE SUB 2],
wonend te Curaçao,
gedaagden in conventie, eisers in reconventie,
gemachtigden: mrs. M.R. Hammoud en S.N.I. Francisco.
Partijen worden hierna [eiser], Zetraco en [gedaagde sub 2] genoemd.
1 Het procesverloop
Het verdere procesverloop blijkt uit:
het vonnis van 23 januari 2023 (suggestie afdoening);
de aktes van partijen van 24 april 2023;
de akte uitlating productie van [eiser] van 22 mei 2023.
Uitspraak is bepaald op vandaag.
2 De verdere beoordeling
2.1. Bij het tussenvonnis is een suggestie gedaan voor een mogelijke oplossing van het geschil van partijen. Partijen hebben daarover geen overeenstemming bereikt. Er zal dan ook op de vorderingen van partijen moeten worden beslist.
in conventie
Geen verplichting tot afname conform schatting CFG
2.2. [
eiser] stelt zich primair op het standpunt dat Zetraco en [gedaagde sub 2] zich op voorhand hebben verbonden tot afname van zijn aandelen tegen de door CFG vast te stellen marktwaarde, die in het rapport van CFG van 15 december 2020 is geschat op NAf 8.950.000. Hij verwijst daarvoor naar gevoerde correspondentie en naar de daarop volgende overeenkomst van 3 juni 2020. Dat standpunt moet worden verworpen. De overeenkomst bepaalt immers uitdrukkelijk dat Zetraco en [gedaagde sub 2] gerechtigd zijn tot overname en dat, als zij de aandelen niet overnemen, [eiser] bevoegd is de aandelen te behouden.
Uittreding
2.3. [
eiser] vordert uittreding op de voet van artikel 2:251 lid 1 BW.
2.4. In de eerste plaats moet de vraag worden beantwoord of aan de wettelijke eisen voor uittreding van artikel 2:251 lid 1 BW is voldaan:
De houder van aandelen op naam, die door gedragingen van de vennootschap dan wel van één of meer medeaandeelhouders zodanig in zijn rechten of belangen wordt geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd, kan tegen de vennootschap een vordering tot uittreding instellen, inhoudende dat deze zijn aandelen tegen contante betaling overneemt.
2.5. Het gerecht beantwoordt die vraag bevestigend. [eiser] is door vererving aandeelhouder van Zetraco geworden. Omdat hij geen ‘wettige bloedverwant in de rechte nederdalende linie’ van [de broer van gedaagde sub 2] is, diende hij ingevolge de statuten van Zetraco zijn aandelen aan te bieden aan Zetraco en de andere aandeelhouder. Vervolgens heeft Curaçao Financial Group (hierna CFG) de waarde van [eisers] aandelen geschat (op NAf 8.950.000), en hebben [gedaagde sub 2] en Zetraco afgezien van afname. [de broer van gedaagde sub 2] was naast [gedaagde sub 2] bestuurder van Zetraco, maar [eiser] is dat niet. De bestuursmacht ligt nu uitsluitend bij [gedaagde sub 2], welke onevenwichtigheid door de 50-50-aandelenverhouding niet kan worden doorbroken. De statuten van Zetraco brengen tot uitdrukking dat Zetraco een [naam familie]-familiebedrijf beoogt te zijn. [gedaagde sub 2] en Zetraco zijn niet bereid gebleken [eiser] uit te kopen. Te meer nu [eiser] geen bestuurder is en nu aannemelijk is dat hij dat, gelet op de verhouding in de aandeelhoudersvergadering, ook niet kan worden, is de weigering hem uit te kopen een gedraging van Zetraco en [gedaagde sub 2] als bedoeld in artikel 2:251 lid 1 BW waardoor het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem kan worden gevergd. Daarbij betrekt het gerecht mede dat, naar [eiser] in zijn verzoekschrift onbetwist heeft gesteld, de jaarcijfers over de boekjaren 2017-2020 niet zijn vastgesteld en (besluiten over) dividenduitkeringen over die jaren zijn uitgebleven, alsmede de omstandigheid dat [eiser] als erfgenaam door Zetraco en [gedaagde sub 2] (in reconventie) aansprakelijk wordt gehouden voor grote geldbedragen en daarover tussen partijen een hardnekkig geschil bestaat.
2.6. Zoals bij het tussenvonnis al vastgesteld, heeft [eiser] voldaan aan de voorwaarde die artikel 2:251 lid 2 stelt aan ontvankelijkheid van zijn uittredingsvordering.
2.7. De uittredingsvordering van [eiser] is derhalve gegrond.
2.8. Artikel 2:252 lid 1 BW bepaalt onder meer:
Indien de in artikel 251 bedoelde vordering tot uittreding aanhangig wordt gemaakt en de rechter deze gegrond oordeelt wijst hij deze voorlopig toe. Daarbij benoemt hij één of meer deskundigen die schriftelijk bericht moeten uitbrengen binnen een door de rechter te bepalen termijn. In hun schriftelijk bericht laten de deskundigen zich uit over de prijs van de aandelen op het tijdstip van de voorlopige toewijzing, uitgaande van de waarde van de vennootschap op dat tijdstip, de fiscale gevolgen van de overdracht voor de eiser, de vennootschap en de medeaandeelhouders en de bedrijfseconomische gevolgen van de overdracht voor de vennootschap.
2.9. Op grond van deze bepaling zal bij dit vonnis de vordering tot uittreding voorlopig worden toegewezen.
Benoeming deskundige
2.10. Het gerecht zal Walter Blijleven van CFG tot deskundige benoemen. Hij heeft zich daartoe desgevraagd reeds bereid verklaard en heeft opgave gedaan van de verwachte kosten. Voor de bij dit vonnis te bepalen voorschot voor de deskundige dient eiser ingevolge artikel 2:251 BW zekerheid te stellen. Bij dit vonnis zal om praktische redenen worden bepaald, in zoverre in afwijking van deze bepaling, dat [eiser] het voorschot direct aan de deskundige moet betalen. Als dat bij hem op bezwaren stuit, dient hij de deskundige – indien deze de opdracht ook onder die voorwaarde wil aanvaarden - binnen een maand na deze uitspraak een afroep-bankgarantie af te geven voor NAf 27.500 waarin betaling wordt gegarandeerd zodra de kosten van de deskundige bij vonnis van dit gerecht zijn vastgesteld. Als de vordering tot uittreding definitief wordt toegewezen, komen de kosten van de deskundige ingevolge artikel 252 lid 3 BW ten laste van Zetraco.
2.11. De in de gedingstukken geuite bedenkingen van Zetraco en [gedaagde sub 2] bij de eerdere betrokkenheid van CFG, staan niet aan de benoeming in de weg. Die bedenkingen en het bezwaar van Zetraco en [gedaagde sub 2] tegen een benoeming van CFG/Blijleven zijn terug te voeren op hun mening over de juistheid van een aantal bij het eerdere onderzoek gehanteerde uitgangspunten, en zien niet op bekwaamheid, geschiktheid of onpartijdigheid van Blijleven. De omstandigheid dat Blijleven al eerder onderzoek heeft gedaan zal juist zal van toegevoegde waarde zijn bij de thans te verrichten werkzaamheden en zal de kosten daarvan kunnen beperken. Eventuele concrete kritiek op eerdere uitgangspunt kan door de deskundige worden betrokken bij het ter uitvoering van dit vonnis op te maken deskundigenbericht.
Uitgangspunten bij deskundigenbericht
2.12. De deskundige zal bij zijn deskundigenbericht het volgende tot uitgangspunt moeten nemen.
Waar dat vanuit zijn expertise onjuist voorkomt, dient hij dat in zijn rapportage te vermelden en ook het volgens hem juiste alternatief te berekenen.
a. a) De deskundige wordt niet gevraagd om een aanvulling op het eerder opgemaakte rapport van CFG, maar om een nieuw deskundigenbericht waarbij hij niet gebonden is aan de eerdere bevindingen en berekeningen en hij, waar hij dat geboden of wenselijk acht, bijvoorbeeld op grond van de gedingstukken, nadere inzichten, opmerkingen van partijen en/of ontwikkelingen en de actuele situatie, daarvan kan afwijken.
b) De deskundige zijn bericht uitbrengen na kennisneming van de volgende stukken uit het procesdossier, hem te bezorgen als in het dictum van dit vonnis omschreven:
i. het verzoekschrift van [eiser];
ii. de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie van Zetraco en [gedaagde sub 2];
iii. de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie van [eiser];
iv. de conclusie van dupliek in conventie, tevens repliek in reconventie, tevens eiswijziging van Zetraco en [gedaagde sub 2];
v. de conclusie van dupliek in reconventie van [eiser];
vi. het tussenvonnis van 23 januari 2023;
vii. dit vonnis.
c) De loonbetalingen aan [de broer van gedaagde sub 2] zijn geen onttrekkingen die rechtgetrokken moeten worden. [de broer van gedaagde sub 2] heeft van 1996 tot en met 2025 in totaal ten minste NAf 3.565.600 van Zetraco ontvangen aan loon, waarvoor door Zetraco loonbelasting werd afgedragen. Door [eiser] zijn daarop betrekking hebbende loonbelastingkaarten van Zetraco overgelegd (periode 1998-2015), aanslagen inkomstenbelasting van [de broer van gedaagde sub 2] (periode 1996-2012) en suppletieaangiftes door Ernst & Young namens Zetraco (2001 en 2002). Dat [de broer van gedaagde sub 2] niet in de reguliere payroll-administratie was opgenomen, legt gelet hierop geen gewicht in de schaal, nog daargelaten dat [eiser] onweersproken heeft gesteld dat [gedaagde sub 2] daarin evenmin voorkomt. Ook indien wordt aangenomen dat tegenover deze loonbetalingen geen of nauwelijks werkzaamheden van [de broer van gedaagde sub 2] stonden, en ook indien het initiatief voor die loonbetalingen van hem is uitgegaan, kunnen Zetraco en [gedaagde sub 2] dit nu niet aan [de broer van gedaagde sub 2]s erfgenaam [eiser] tegenwerpen. Zetraco heeft de (wellicht mede als pensioen bedoelde) loonbetalingen jaar in jaar uit verricht, [gedaagde sub 2] heeft die betalingen toegelaten en heeft de jaarstukken over 1992 tot en met 1998 goedgekeurd. Dat laatste blijkt onder meer uit de door [eiser] overgelegde, mede door [gedaagde sub 2] ondertekende notulen van algemene vergaderingen van aandeelhouders. In die jaarstukken was, naar onweersproken is gesteld, het loon van [de broer van gedaagde sub 2] opgenomen. Over die loonbetalingen bestond, naar moet worden aangenomen, overeenstemming. Zij kunnen niet als onverschuldigde betaling worden aangemerkt en geven geen grond voor een boeking achteraf ten laste van [de broer van gedaagde sub 2] in diens rekening-courant. In elk geval geldt dat Zetraco en [de broer van gedaagde sub 2] door hun handelwijze hun recht hebben verwerkt het thans gestelde onverschuldigde karakter van de betalingen aan [eiser] tegen te werpen.
d) Het door [de broer van gedaagde sub 2] in 1994 of 1995 aan Zetraco beschikbaar gestelde bedrag van NAf 480.000 was een lening, maar niet met een vaste rente van 10% per jaar. Nadat Zetraco en [gedaagde sub 2] het bestaan van een lening hadden betwist, heeft [eiser] een door [de broer van gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 2] getekende ‘acknowledgement of debt’ overgelegd van 5 juli 1994, waaruit blijkt dat [de broer van gedaagde sub 2] NAf 480.000 aan Zetraco zou lenen, en waarin melding wordt gemaakt van rente (een percentage wordt niet genoemd). Uit de boekhoudkundige stukken die Zetraco en [gedaagde sub 2] als productie 27 hebben overgelegd, en uit de door Zetraco aan [de broer van gedaagde sub 2] en/of diens Panamese vennootschap Noler S.A. terugbetaalde bedragen in 2014 en 2016, blijkt dat (ook) Zetraco en haar accountant steeds zijn uitgegaan van het bestaan van een lening.
e) Zetraco was een redelijke rente over de lening aan [de broer van gedaagde sub 2] verschuldigd, geen vaste rente van 10% per jaar. Wat de rente betreft bestaat onvoldoende grond om aan te nemen dat een vast percentage van 10% samengestelde rente is overeengekomen. De ‘acknowledgement’ bevat zoals gezegd geen percentage, en van een nadere schriftelijke overeenkomst is niet gebleken. Tussentijdse renteafdrachten hebben niet plaatsgehad tussen het verstrekken van de lening in 1994 of 1995 en de terugbetaling ruim twintig jaar later, zodat ook niet kan worden gesteld dat Zetraco en [gedaagde sub 2] door tussentijdse betaling van rente hebben ingestemd met een percentage van 10%. De terugbetalingen in 2014 en 2016 van NAf 455.909 en NAf 3.015.990 zijn verricht in opdracht van [de broer van gedaagde sub 2]. Dat [gedaagde sub 2] daartoe mede opdracht gaf of daarmee had ingestemd is gesteld noch gebleken. Nu de hoogte van de prijs van de lening niet is overeengekomen, dient een rente te gelden die redelijk is. Voor de jaren tot en met 2001 is dat 10%, waarvoor het gerecht verwijst naar de ‘alternative valuation’ van CFG van 16 december 2020. Voor de jaren daarna zal inderdaad gelden, zoals CFG schrijft, dat het achterwege laten van rentebetalingen en aflossing ‘onzakelijk’ was omdat Zetraco veel eigen geld op haar rekeningen had staan, maar dat neemt niet weg dat rentebetalingen en aflossing niet plaatsvonden en dat het door [de broer van gedaagde sub 2] verschafte kapitaal (hoewel onnodig) voor Zetraco beschikbaar bleef. Ook [gedaagde sub 2] had als bestuurder kunnen overgaan tot het wegwerken van deze schuld, hetgeen niet is gebeurd. Al met al komt vanaf 2002 een rente gelijk aan de wettelijke rente redelijk en passend voor. Het meerdere dat [de broer van gedaagde sub 2] in 2014 en 2016 aan zichzelf/Noler S.A. heeft laten overmaken is bovenmatig en onverschuldigd. Dat meerdere moet alsnog ten laste worden gebracht van de rekening-courant van [de broer van gedaagde sub 2].
f) In de waardering van de aandelen moet ook de (latente) belastingschuld van Zetraco worden betrokken, voor zover nog niet voldaan en onder het huidige invorderingsbeleid nog aan de orde. Met verwijzing naar hun productie 24 hebben Zetraco en [gedaagde sub 2] gesteld dat Zetraco een belastingschuld heeft van NAf 771.082 die in de waardering van de aandelen had moeten worden betrokken. Met verwijzing naar het door hen als productie 30 overgelegde rapport van Grand Thornton van 17 juni 2022 stellen zij voorts dat sprake is van latente belastingschulden in verband met onjuiste aangiftes op basis van de (onjuiste, niet-vastgestelde) jaarstukken opgesteld door E&Y. In het bijzonder stellen zij dat betalingen aan bestuurders voor gemaakte kosten en de betalingen aan [de broer van gedaagde sub 2] terzake de lening zouden kunnen worden aangemerkt als loon, waarvoor inhoudingen hadden moeten worden gedaan. Dat Zetraco in dit kader suppletieaangiftes heeft gedaan, is niet gesteld. Voor zover naar het huidige invorderingsbeleid nog aan de orde, blijft het daardoor speculatief of naheffingen (en boetes) zullen volgen, maar niettemin zal de kans daarop in de waardering van de aandelen moeten worden betrokken.
g) De deskundige dient, voor zover door hem relevant geacht, bij zijn onderzoek in het bijzonder ook acht te slaan de opmerkingen van Grand Thornton in het rapport van 17 juni 2022 (productie 30 Zetraco en [gedaagde sub 2]);
h) De deskundige is als gezegd niet gebonden aan de bevindingen van CFG in het rapport van 15 december 2020. Hij hoeft afwijkingen niet te verantwoorden. Als er sprake is van substantiële wijzigingen in de waarde van de aandelen sinds dat rapport die niet zijn terug te voeren op gewijzigde inzichten of uitgangspunten van de deskundige bij de berekening, dient de deskundige uit te leggen hoe dat komt.
Het gerecht:
in conventie
3.1. wijst voorlopig toe de vordering van [eiser] tot uittreding als bedoeld in artikel 2:251 lid 1 BW;
3.2. A. beveelt dat een schriftelijk deskundigenbericht zal worden uitgebracht waarin de deskundige zich uitlaat over de prijs van de aandelen op het tijdstip van de voorlopige toewijzing - dus de datum van dit vonnis - uitgaande van de waarde van Zetraco op dat tijdstip, de fiscale gevolgen van de overdracht voor [eiser], Zetraco en [gedaagde sub 2] en de bedrijfseconomische gevolgen van de overdracht voor Zetraco;
B. benoemt tot deskundige om dit onderzoek te verrichten de registeraccountant Walter Blijleven te Curaçao, www.cfgvalue.com, […];
C. stelt het voorschot op de kosten van de deskundige vast op NAf 27.500;
D. bepaalt dat het voorschot door [eiser] aan de deskundige moet worden betaald binnen vier weken na opgave door de deskundige (via […] of […]) van diens bankrekeningnummer, dan wel, als [eiser] betaling bezwaarlijk vindt en in plaats daarvan zekerheid wenst te stellen, dat [eiser] binnen de hiervoor vermelde termijn zekerheid dient te stellen als bedoeld onder 2.10;
E. bepaalt dat [eiser] de deskundige binnen twee weken na heden dient te voorzien van een afschrift van de stukken genoemd onder 2.12 i., iii en v., Zetraco en [gedaagde sub 2] van de stukken onder ii. en iv., en de griffier van de stukken onder v. en vi.;
F. bepaalt dat de deskundige niet met de werkzaamheden hoeft te beginnen voordat het voorschot aan hem is betaald;
G. bepaalt dat partijen de deskundige dienen te voorzien van de door hem opgevraagde informatie en alle benodigde medewerking aan het onderzoek dienen te verlenen;
H. bepaalt dat de deskundige het Gerecht zal verzoeken om vaststelling van een nader voorschot indien en zodra de deskundige in de loop van het onderzoek blijkt dat dit meer gaat kosten dan oorspronkelijk begroot;
I. bepaalt dat de deskundige bij zijn onderzoek partijen in de gelegenheid moet stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, dat de deskundige partijen in de gelegenheid dient te stellen op het concept van zijn bericht te reageren en dat de deskundige in het schriftelijk bericht moet doen blijken dat hieraan is voldaan, onder vermelding in dat bericht van de eventueel gemaakte opmerkingen en/of gedane verzoeken;
J. bepaalt dat de deskundige zijn schriftelijk, gedagtekend en ondertekend bericht in drievoud zal inleveren ter griffie van dit Gerecht binnen twee maanden na ontvangst van het voorschot;
K. bepaalt dat de deskundige zich met vragen over het onderzoek kan wenden tot de rechter (via […]);
3.3. verwijst de zaak naar de rolzitting van maandag 5 februari 2024 voor akte uitlating deskundigenbericht aan de zijde van beide partijen;
3.4. bepaalt dat beide partijen vervolgens op een door de rolrechter te bepalen datum een antwoordakte zullen kunnen nemen;
3.5. verklaart de beslissing onder 3.2 D uitvoerbaar bij voorraad;
voorts in conventie en in reconventie
3.6. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.E. de Kort, rechter, en op 23 oktober 2023 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.