ECLI:NL:OGEAC:2022:118

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO Zaaknummer: CUR202200179 Beschikking d.d. 5 mei 2022 inzake …..WERKNEMER… , wonende in Curaçao, verzoeker, gemachtigde: mr. D.I.E.I. Lichtenberg, tegen de naamloze vennootschap …..WERKGEVER…, gevestigd in Curaçao, verweerster, gemachtigde: mr. D.A. Matroos-Piar. Partijen zullen hierna Werknemer en Werkgever worden genoemd. 1Het procesverloop 1.1. Werknemer heeft op 28 januari 2022 een verzoekschrift met producties ingediend. Werkgever heeft op 25 maart 2022 een verweerschrift met producties ingediend. Werknemer heeft op 28 maart 2022 zijn verzoek bij akte aangevuld en op voorhand nadere producties ingediend. 1.2. Het verzoek is behandeld op 30 maart 2022. Werknemer was daarbij in persoon aanwezig, bijgestaan door mr. Lichtenberg. Namens werkgever was aanwezig ….., commercieel manager, bijgestaan door mr. Matroos-Piar, die was vergezeld van haar (nog niet beëdigde) kantoorgenoot mr. Sluiter. Namens werkgever is bezwaar gemaakt tegen de wijziging van het verzoek en tegen de nadere producties van werknemer. Aan het bezwaar tegen de wijziging van het verzoek is Gerecht voorbijgegaan. Ten aanzien van de nadere producties is afgesproken dat indien de inhoud daarvan doorslaggevend is voor de te nemen beslissing(en), werkgever in de gelegenheid zal worden gesteld zich daarover alsnog bij akte uit te laten. De gemachtigden hebben het woord gevoerd aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities. Partijen is aangezegd dat het Gerecht een beschikking zal geven. 1.3. De uitspraak is nader bepaald op heden.

2.1. De volgende feiten zullen in dit geding als tussen partijen vaststaand worden aangemerkt. Deze feiten blijken uit overgelegde stukken en/of volgen uit stellingen van partijen voor zover deze door de ene partij zijn aangevoerd en door de andere partij zijn erkend of niet zijn betwist. 2.2. Werknemer, thans … jaar, is op …. 1988 in dienst getreden van werkgever als ….., laatstelijk tegen een basisloon van NAf 2.383,60 bruto per maand, exclusief overuren. Daarnaast had hij aanspraak op 22 vakantiedagen, vakantiegeld en een dertiende maand/bonus. 2.3. Werkgever heeft maandelijks pensioenpremie ingehouden. Van december 2011 tot en met juni 2021 heeft Werkgever deze premies niet afgedragen aan Guardian, waar werkgever een collectieve pensioenverzekering heeft. 2.4. Op 22 juni 2021 heeft werknemer met een collega een promotie display ontmanteld bij Van den Tweel. De aan Van den Tweel toebehorende flessen alcoholische drank die in/op het display stonden zijn in twee dozen gezet. Een volle doos is ingeleverd bij de servicebalie van Van den Tweel. Een doos met daarin (onder meer) twee flessen is in de bedrijfsauto van Werknemer gezet. 2.5. Medewerkers van Van den Tweel hebben vervolgens bij werkgever gemeld dat twee van de aan haar toebehorende flessen alcoholische drank waren meegenomen. Werkgever heeft werknemer gebeld. Werknemer heeft de twee flessen afgegeven bij het magazijn in Brievengat, waarna deze door een andere medewerker van werkgever zijn terug gebracht naar Van den Tweel. 2.6. Van 23 tot en met 29 juni 2021 heeft werknemer bij werkgever gewerkt. 2.7. Op 28 juni 2021 om 15:08 uur heeft de commercieel manager van werkgever een WhatsApp-bericht naar werknemer gestuurd waarin hij werknemer vroeg om die dag om 18:00 uur naar kantoor te komen zodat zij iets met hem konden bespreken. Werknemer antwoordde daarop: “Kiko un bonus boso tin pa mi di tur e dia nan ky mi.a traha te laat ?” 2.8. Tijdens een eerste gesprek tussen de assistant manager van werkgever en werknemer werd aan hem een tweetal door werkgever opgestelde documenten voorgelegd, te weten een opzeggingsbrief en een beëindigingsovereenkomst. werknemer heeft toen geweigerd deze te ondertekenen. 2.9. Op 29 juni 2021 heeft er een tweede gesprek plaatsgevonden tussen de assistant general manager van werkgever en werknemer. Daarbij werden de videobeelden die Van den Tweel aan werkgever ter beschikking had gesteld aan Werknemer getoond. Aan werknemer werden wederom de onder g. genoemde brief en beëindigingsovereenkomst voorgelegd. Aan werknemer is vijftien minuten tijd gegeven. Werknemer heeft toen iemand gebeld. Na hervatting van het gesprek heeft hij de brief en de overeenkomst ondertekend. 2.10. In de door werknemer op 29 juni 2021 ondertekende brief is – voor zover van belang – het volgende vermeld: “Ik …werknemer… geboren op Curaçao op ….., in dienst sinds …., 1988 wil u bedanken en bij deze melden dat ik per heden mijn werkzaamheden zal beëindigen en daarmee mijn ontslag aanbied.” 2.11. In de door werknemer op 29 juni 2021 getekende overeenkomst is – voor zover van belang – het volgende vermeld: “Wederzijds dienstverband beëindiging Wij hebben op 29 juni, 2021 met de heer … werknemer (…) gesproken over de beëindiging van het dienstverband met wederzijdse goedkeuring bij Handelmaatschappij de Driehoek N.V. op te zeggen per 22 juni 2021 onder de volgende voorwaarden: - Partijen zijn het er over eens gekomen dat werknemer de heer …. werknemer het initiatief heeft genomen om per, 30 juni, 2021 tot het beëindiging van het dienstverband met wederzijdse goedkeuring. - Beëindigingsdatum 30 juni, 2021 - Werkgever zal het loon van 4 maanden (emolumenten) aan werknemer betalen tot de datum waarop het dienstverband eindigt. - Werkgever is aan werknemer geen extra vergoeding verschuldigd. - (…) - (…) - Buiten het bovenstaande hebben partijen na beëindiging van het dienstverband over en weer niets meer van elkaar te vorderen.” 2.12. Werknemer heeft op 1 september 2021, bij brief van zijn gemachtigde, medegedeeld dat hij de brief en/of de beëindigingsovereenkomst buiten rechte vernietigde op grond van misbruik van omstandigheden. Hij verklaarde zich bereid zijn gebruikelijke werkzaamheden te verrichten, sommeerde werkgever tot (door)betaling van loon, vakantiegeld en de bonus over 2020, en maakte aanspraak op wettelijke verhoging, wettelijke rente en incassokosten. Indien werkgever zich daarin niet kon vinden stelde hij voor om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen tegen betaling van een vergoeding van NAf 180.261,88.

3.1. Werknemer verzoekt – na aanvulling van zijn verzoek (cursief) – om, zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: “Primair: - de opzeggingsbrief/ brief der beëindiging van de arbeidsovereenkomst en/ of verklaring der wederzijdse beëindiging van het dienstverband te vernietigen, alsmede verweerster te verplichten verzoeker toe te laten tot het verrichten van diens gebruikelijke werkzaamheden vanaf de dagtekening dat de arbeidsovereenkomst door het Gerecht zal worden hersteld; - verweerster te bevelen tot het betalen van het achterstallige salaris vanaf 29 juni 2021 – (achterstallige) emolumenten incluis -, vermeerderd met de vertragingsrente vanaf de verschuldigdheid van het betreffende salaris in die betreffende maand althans vanaf 1 september 2021 althans vanaf de dagtekening der indiening van dit verzoekschrift, 15% incassokosten incluis, en deze betaling maandelijks op de gebruikelijke wijzen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te continueren totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd; - verweerster te veroordelen tot betaling aan verzoeker – binnen drie (3) dagen, althans binnen een door goede justitie billijk te achten termijn, na de in deze te wijzen beschikking – van de niet afgedragen pensioengelden die van verzoeker zijn ingehouden vanaf december 2011 tot en met juni 2021, ten belope van Naf. 29.722,44 -vermeerderd met de vertragingsrente, per maand, vanaf de opeisbaarheid van de maandelijkse afdracht aan het pensioenfonds in die betreffende maand althans vanaf 1 september 2021 althans vanaf de dagtekening der indiening van dit verzoekschrift, 15% incassokosten incluis, tegen behoorlijk bewijs van kwijting ; - verweerster te veroordelen tot betaling van de 124 dagen uitstaande vakantiedagen, die door toedoen van verweerster niet door verzoeker tijdig en richtig konden worden benuttigd, vermeerderd met 15% incassokosten en/of vertragingsrente; - verweerster te veroordelen om de achterstallige vakantiegelden/ 13de maand van het jaar 2019-2021 aan verzoeker te betalen, binnen drie (3) dagen na de in deze te wijzen beschikking – tegen behoorlijk bewijs van kwijting – vermeerderd met de vertragingsrente en 15% incassokosten vanaf de datum der verschuldigdheid van deze emolumenten althans vanaf een door uwe justitie billijk te achten datum. - iedere andere beslissing dat het Gerecht in deze redelijkerwijs mocht vernemen; - kosten rechtens, advocatenkosten incluis. Subsidiair: - de opzeggingsbrief/ brief der beëindiging van de arbeidsovereenkomst en/ of verklaring der wederzijdse beëindiging van het dienstverband te vernietigen; - verweerster te veroordelen, om binnen drie (3) dagen na de in deze te wijzen beschikking, althans binnen een door uwe justitie billijk te achten termijn, om een billijke vergoeding te betalen aan verzoeker, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, na verkregen voordelige fiscale ruling door verzoeker; - verweerster te bevelen om een getuigschrift in algemene bewoordingen, zoals dat wettelijk is vastgesteld, aan verzoeker af te geven binnen drie (3) dagen na de in deze te wijzen beschikking; - verweerster te veroordelen tot betaling aan verzoeker – binnen drie (3) dagen, althans binnen een door goede justitie billijk te achten termijn, na de in deze te wijzen beschikking – van de niet afgedragen pensioengelden die van verzoeker zijn ingehouden vanaf december 2011 tot en met juni 2021, ten belope van Naf. 29.722,44 -vermeerderd met de vertragingsrente, per maand, vanaf de opeisbaarheid van de maandelijkse afdracht aan het pensioenfonds in die betreffende maand althans vanaf 1 september 2021 althans vanaf de dagtekening der indiening van dit verzoekschrift, 15% incassokosten incluis, tegen behoorlijk bewijs van kwijting ; - verweerster te veroordelen tot betaling van de 124 dagen uitstaande vakantiedagen, die door toedoen van verweerster niet door verzoeker tijdig en richtig konden worden benuttigd, vermeerderd met 15% incassokosten en/of vertragingsrente; - verweerster te veroordelen om de achterstallige vakantiegelden/ 13de maand van het jaar 2019-2021 aan verzoeker te betalen, binnen drie (3) dagen na de in deze te wijzen beschikking – tegen behoorlijk bewijs van kwijting – vermeerderd met de vertragingsrente en 15% incassokosten vanaf de datum der verschuldigdheid van deze emolumenten althans vanaf een door uwe justitie billijk te achten datum. - iedere andere beslissing dat het Gerecht in deze redelijkerwijs mocht vernemen; - kosten rechtens, advocatenkosten incluis.” 3.2. Werknemer legt aan de verzoeken het volgende ten grondslag. Werkgever heeft werknemer op 28 juni 2021 beschuldigd van diefstal bij een opdrachtgever. Werkgever heeft, misbruik makend van de omstandigheden, werknemer emotioneel onder druk gezet en grovelijk gemanipuleerd om de ontslagbrief te tekenen. Werkgever heeft een beëindigingsvergoeding van vier maanden salaris betaald, met de mededeling dat werknemer zich na drie tot vier maanden weer kon melden voor het verrichten van losse werkzaamheden. De opzegging kan de toets der redelijkheid niet doorstaan. De (persoonlijke) omstandigheden van werknemer wegen zwaarder dan het belang van Werkgever om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Werkgever heeft haar plichten veronachtzaamd en zich niet als goed werkgever gedragen. Het laatst genoten salaris – berekend uitgaande van de structureel gewerkte overuren in de laatste drie jaar – bedroeg NAf 3.746,94 per maand. In verband met de continue werkdruk heeft werknemer nooit vakantiedagen kunnen opnemen. Tot en met juni 2021 heeft hij nog 124 dagen open staan. Het vakantiegeld en de bonus van 2019 tot en met 2021 zijn ten onrechte verrekend met telefoonkosten waarvan werknemer nooit een factuur of specificatie heeft ontvangen. Werkgever weigert de ingehouden, maar niet afgedragen pensioenpremies over de periode vanaf december 2011 tot en met juni 2021 – anders dan tegen algehele en finale kwijting – te betalen. 3.3. Werkgever concludeert tot niet-ontvankelijkheid van werknemer omdat hij geen vernietiging van de beëindigingsovereenkomst heeft verzocht, dan wel tot afwijzing van de verzoeken, met uitzondering van de verzochte veroordeling tot betaling van NAf 29.722,44 aan niet afgedragen pensioenpremies. Daartoe heeft zij als verweer het volgende aangevoerd. Werknemer is sinds 29 of 30 juni 2021 niet meer in dienst bij werkgever. Werknemer heeft erkend, dan wel niet ontkend, dat hij op 22 juni 2021 flessen alcohol van een klant van werkgever heeft ontvreemd. Werkgever heeft onderzoek gedaan, werknemer geconfronteerd met de bevindingen en hem gelegenheid geboden na te denken. Zes dagen later, op 29 juni 2021, heeft werknemer duidelijk en ondubbelzinnig zijn arbeidsovereenkomst opgezegd. Tevens hebben partijen een beëindigingsovereenkomst gesloten waarin is bepaald dat de arbeidsovereenkomst eindigde per 30 juni 2021. Deze overeenkomst kwalificeert als een vaststellingsovereenkomst. Partijen wilden immers over en weer duidelijkheid over de beëindiging en de afwikkeling. Werknemer kan daarop niet terugkomen. Hij heeft zich van 22 juni tot en met 29 juni 2021 kunnen beraden over de situatie. Ondanks dat werknemer zich schuldig had gemaakt aan een ernstig vergrijp was werkgever zo royaal om werknemer nog een vergoeding mee te geven en de terugvordering van de bovenmatige telefoonkosten te laten zitten. De lat om een vaststellingsovereenkomst te vernietigen met een beroep op een wilsgebrek ligt zeer hoog. Van een wilsgebrek was geen sprake en werkgever heeft geen druk uitgeoefend op werknemer. 3.4. In geval van toewijzing van achterstallig loon doet werkgever een beroep op matiging. Daartoe is het volgende aangevoerd. Werknemer heeft na 30 juni 2021 geen werkzaamheden meer verricht. Werkgever mocht er op vertrouwen dat de arbeidsovereenkomst was geëindigd. Uit niets blijkt dat werknemer zich beschikbaar hield voor het verrichten van werkzaamheden.

ontvankelijkheid 4.1. Daargelaten de vraag of dit anders tot niet-ontvankelijkheid zou dienen te leiden, geldt dat werknemer na aanvulling van zijn verzoek tevens vernietiging van de beëindigingsovereenkomst verzoekt. Het beroep op niet-ontvankelijkheid slaagt dan ook niet. vernietiging/wilsgebrek/misbruik van omstandigheden 4.2. Werkgever stelt zich zowel op het standpunt dat werknemer zelf ontslag heeft genomen, als dat sprake is van een beëindiging met wederzijds goedvinden. 4.3. Dat het initiatief voor de besprekingen bij werkgever lag en dat de door werknemer op 29 juni 2021 ondertekende documenten door werkgever zijn opgesteld is niet in geschil. Nog daargelaten de vraag of werkgever zich er, conform haar (verzwaarde) onderzoeksplicht, in voldoende mate van heeft vergewist dat werknemer de gevolgen van opzegging overzag en daarmee instemde, geldt dat tegelijkertijd een beëindigingsovereenkomst is ondertekend en dat de daarin vermelde beëindigingsvergoeding ook daadwerkelijk is betaald. Het moet er dan ook (in beginsel) voor worden gehouden dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is beëindigd met wederzijds goedvinden in plaats van door eenzijdige opzegging. Of werknemer op grond van een wilsgebrek een beroep op vernietiging van zijn eigen opzegging toekomt kan dan ook in het midden blijven. 4.4. Vast staat dat partijen een beëindigingsovereenkomst hebben getekend waarin is vermeld dat partijen elkaar over en weer finale kwijting verlenen. In beginsel moet werknemer worden geacht aan die vaststellingsovereenkomst gebonden te zijn. Dit is slechts anders indien aannemelijk wordt gemaakt dat sprake is geweest van een wilsgebrek (dwaling, dwang, bedrog of misbruik van omstandigheden). Volgens werknemer is sprake van misbruik van omstandigheden. Daartoe heeft hij aangevoerd dat hij onder druk is gezet om de overeenkomst te tekenen en dat hem is voorgehouden dat hij na drie of vier maanden weer kon komen werken. 4.5. Op grond van artikel 3:44 BW is een rechtshandeling (onder meer) vernietigbaar wanneer zij door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. Volgens lid 4 van voornoemd artikel is misbruik van omstandigheden aanwezig, wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden. 4.6. Partijen hebben ieder een andere lezing over (de aanloop naar) de ondertekening van de overeenkomst. Werkgever heeft in dit kader het volgende aangevoerd. Toen Van den Tweel op 22 juni 2021 meldde dat Werknemer twee flessen alcohol had ontvreemd, werd geëist dat werkgever maatregelen zou nemen. Daarop heeft werkgever direct telefonisch contact opgenomen met werknemer. Werknemer begon toen te stotteren, erkende dat hij de flessen had meegenomen, maakte zijn excuses en leverde de flessen af bij het magazijn. De dag daarna, op 23 juni 2022, is werknemer uitgenodigd voor een gesprek. Ook toen heeft hij het voorval toegegeven. Werkgever heeft werknemer de kans gegeven om over de situatie na te denken en verzocht om er aan het einde van die week op terug te komen. Van den Tweel vroeg aan de accountmanager of er al actie was ondernomen en stuurde de beelden van haar bewakingscamera’s door. Werkgever maakte zich grote zorgen om de klantrelatie. Op de camerabeelden is te zien dat werknemer een aantal flessen in een doos op de steekkar zet, maar enkele flessen in een andere doos doet die niet op de steekkar staat die hij later weg brengt. Zes dagen later, op 29 juni 2021, heeft een tweede gesprek plaatsgevonden en zijn deze camerabeelden aan werknemer getoond. Werknemer heeft toen zelf gezegd dat hij ontslag wilde nemen. Daarop is de opzeggingsbrief opgesteld die door werknemer is ondertekend. Daarnaast werd de vaststellingsovereenkomst ondertekend. Werkgever heeft slechts uit coulance vier maandsalarissen toegekend. Dat was zeer royaal aangezien werknemer nog NAf 36.681,59 diende terug te betalen aan bovenmatige telefoonkosten. Er is op geen enkele wijze druk uitgeoefend door werkgever. 4.7. Werknemer beschrijft de toedracht als volgt. Op die bewuste 22 juni 2021 was werknemer met een geestelijk beperkte collega bij Van den Tweel om een display te ontmantelen. Er waren acht flessen die terug moesten naar de balie van Van den Tweel. In een doos passen zes flessen. De twee overige flessen heeft hij daarom in een andere doos gezet. De dozen zijn door de collega van werknemer weggebracht. Dat is op de camerabeelden te zien die werkgever, in tegenstelling tot de andere beelden, niet ter zitting heeft laten zien. Onderweg belde werkgever om te vragen of zij flessen hadden meegenomen. Werknemer wist niet dat die twee flessen waren meegegaan. De medewerkster van werkgever vroeg hem om te kijken. Toen is hij gestopt om in de dozen te kijken en zag hij dat zijn collega de verkeerde doos in de bedrijfsauto had gezet, waardoor de twee flessen abusievelijk waren meegenomen. Daarvoor heeft hij zijn excuses aangeboden toen hij terugbelde. Werknemer stottert altijd. Van 23 tot en met 28 juni 2021 heeft hij gewoon gewerkt. Op 28 juni 2021 vroeg de commercieel manager hem via WhatsApp of hij om 18:00 uur op kantoor wilde komen. Daarop heeft werknemer een grapje gemaakt over een bonus. Het gesprek vond plaats met de assistant general manager. De commercieel manager werd er even bij geroepen en zei dat werknemer verantwoordelijk werd gehouden voor wat zijn collega heeft gedaan. werknemer raakte toen van streek. Hij vroeg een dag respijt. De stukken die de volgende dag zijn getekend had werkgever toen al opgesteld en aan hem voorgelegd, maar werknemer mocht deze niet mee naar huis nemen. Op 29 juni 2021 werd werknemer aan het einde van zijn werkdag weer geboden om op het kantoor van de assistant general manager te komen. Die zei dat werknemer moest tekenen. Werknemer kreeg vijftien minuten om te kalmeren. Toen heeft hij een politieagent opgebeld. De assistant general manager zei dat werknemer vier maanden salaris kreeg en dat hij na drie of vier maanden ander werk zou krijgen onder dezelfde omstandigheden. Toen heeft werknemer de documenten getekend. 4.8. Het WhatsApp-bericht van 28 juni 2021 van de commercieel manager en de reactie daarop van werknemer ondersteunen de lezing van werknemer over de data van de gesprekken. Uit de omstandigheid dat hij een grapje maakte over een bonus blijkt immers dat hij zich toen niet bewust was van de reden waarom hij naar kantoor moest komen. Een en ander strookt niet met de lezing van werkgever dat werknemer een week was geboden om over de situatie te kunnen nadenken. Dat het WhatsApp-bericht van 28 juni 2021, zoals door de commercieel manager ter zitting is toegelicht, ter herinnering zou zijn gestuurd omdat werknemer om 17:00 uur nog niet voor het tweede gesprek was verschenen volgt niet uit de tekst, is niet te rijmen met de reactie daarop van werknemer en evenmin met de omstandigheid dat de documenten op 29 juni 2021 zijn ondertekend. Gelet daarop dient ervan te worden uitgegaan dat de gesprekken op 28 en 29 juni 2021 hebben plaatsgevonden. 4.9. Voor de vraag of werkgever de instemming van werknemer bevorderde, terwijl hetgeen zij wist of had moeten begrijpen hem daarvan had behoren te weerhouden wordt mede van belang geacht de vraag of er op 29 juni 2021 een grond was om werknemer te ontslaan. Op grond van de door werkgever naar voren gebrachte omstandigheden kan niet worden vastgesteld dat een dringende reden bestond om de arbeidsovereenkomst met werknemer onverwijld op te zeggen. Op de door werkgever ter zitting getoonde camerabeelden is te zien dat werknemer de flessen in dozen heeft gezet.

Het Gerecht: 5.1. vernietigt de door partijen op 29 juni 2021 gesloten beëindigings-overeenkomst; 5.2. beveelt werkgever om werknemer binnen tien dagen na betekening van deze beschikking toe te laten tot het verrichten van zijn gebruikelijke werkzaamheden onder de in de arbeidsovereenkomst overeengekomen voorwaarden; 5.3. veroordeelt werkgever tot betaling aan werknemer van het overeengekomen loon van NAf 2.383,68 bruto vanaf 29 juni 2021 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, het achterstallige deel te vermeerderen met de tot 10% gematigde wettelijke verhoging, met dien verstande dat de door werkgever betaalde beëindigingsvergoeding van NAf 9.534,40 bruto op het achterstallige loon in mindering kan worden gebracht; 5.4. veroordeelt werkgever tot betaling aan werknemer van NAf 29.722,44 wegens niet afgedragen pensioenpremies, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 28 januari 2022 tot aan de dag van algehele voldoening; 5.5. veroordeelt werkgever in de proceskosten, aan de zijde van werknemer tot op heden begroot op NAf 1.550; 5.6. verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.7. wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mr. F.V.L.M. Wannyn, rechter, en op 5 mei 2022 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

Werknemer erkent weliswaar dat hij aan de telefoon heeft bevestigd dat de flessen waren meegenomen en dat hij zijn excuses heeft aangeboden. Echter, dat werknemer zou hebben erkend dat hij de twee flessen opzettelijk had meegenomen, heeft werkgever – tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door werknemer – niet voldoende nader onderbouwd. Werkgever heeft ter zitting erkend dat er in een doos maar zes flessen passen. Dat werknemer twee flessen in een andere doos heeft gezet zegt dan ook niks. Dat niet werknemer, maar diens collega de dozen heeft weggebracht en dat dit op de camerabeelden die werkgever niet ter zitting heeft getoond is te zien, heeft werkgever niet weersproken. Daar komt bij dat, nog afgezien van de vraag of werknemer de verweten gedraging heeft gepleegd en of dat een ontslag op staande voet na een dienstverband van ruim 33 jaar zou rechtvaardigen, werkgever reeds op 22 juni 2021 van het voorval op de hoogte was. Zelfs indien op 23 juni 2021 reeds een gesprek zou hebben plaatsgevonden, hetgeen gelet op hetgeen onder 4.8 is overwogen niet aannemelijk is, geldt dat niet (voldoende gemotiveerd) is gesteld of gebleken dat toen ontslag is aangezegd. In dat geval had het immers in de rede gelegen dat Werknemer meteen op non-actief zou zijn gesteld. Werknemer is echter tot en met 29 juni 2021 toegelaten tot zijn werkzaamheden. Voor zover al van belang geldt dat werkgever – tegenover de betwisting daarvan door werknemer – onvoldoende heeft toegelicht dat hij toen (enigszins) aangepaste werkzaamheden heeft verricht. 4.10. Ter beantwoording van de vraag of de omstandigheden waaronder werknemer zijn instemming heeft gegeven tot beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst meebrengen dat hij zich op vernietigbaarheid van deze rechtshandeling kan beroepen wegens misbruik van omstandigheden door werkgever moet worden bezien of (i) werkgever wist of had moeten begrijpen dat werknemer door bijzondere omstandigheden (zoals bijvoorbeeld afhankelijkheid of onervarenheid) bewogen werd tot het geven van instemming, en (ii) werkgever (desalniettemin) de instemming van werknemer bevorderde terwijl hetgeen zij wist of had moeten begrijpen haar daarvan had behoren te weerhouden. Naar het oordeel van het Gerecht komt werknemer op voormelde grond een beroep toe op vernietiging van de vaststellingsovereenkomst. Daartoe is onder meer van belang dat werknemer zich als werknemer in een van zijn werkgeefster (werkgever) afhankelijke positie bevond. Werkgever heeft werknemer volgens haar eigen stellingen tijdens de gesprekken voorgehouden dat hij zou worden ontslagen als hij niet zou tekenen, terwijl serkgever naar het oordeel van het Gerecht wist, althans behoorde te weten, dat – gelet op hetgeen onder 4.9 is overwogen – een ontslag op staande voet gezien de omstandigheden in rechte waarschijnlijk geen stand zou houden. Niettemin heeft serkgever van haar overwichtspositie gebruik gemaakt om serknemer, ertoe te bewegen de vaststellingsovereenkomst te ondertekenen, terwijl zij Werknemer hiervan juist had behoren te weerhouden. Aldus heeft werkgever misbruik gemaakt van de afhankelijke positie waarin werknemer verkeerde. 4.11. Dat werknemer – anders dan werkgever betoogt – op 28 juni 2021 niet bekend was met het verwijt dat werkgever hem maakte volgt uit zijn reactie op het WhatsApp-bericht van die datum. Hij had zich daarop dus nog niet kunnen voorbereiden. Dat tijdens het gesprek de financiële gevolgen van de beëindiging voor werknemer aan de orde zijn geweest is niet (voldoende gemotiveerd) gesteld of gebleken. De omstandigheid dat werkgever werknemer enige bedenktijd heeft gegund door hem de volgende dag te laten terugkomen en hem die volgende dag nog kort de gelegenheid heeft geboden om een telefoontje te plegen doet niet af aan het oordeel dat werkgever werknemer ertoe heeft aangezet om de vaststellingsovereenkomst te onderteken door misbruik te maken van de omstandigheid dat werknemer in een van haar afhankelijke positie verkeerde en erop vertrouwde – en ook mocht vertrouwen – dat werkgever hem juist informeerde over zijn rechtspositie. Dat werknemer de aan hem voorgelegde concept-overeenkomst na het eerste gesprek niet mee mocht nemen heeft werkgever niet weersproken. Onder deze omstandigheden mocht werkgever er niet van uitgaan dat werknemer bekend was met zijn rechtspositie en zich bewust was van de consequenties van het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst. 4.12. Gelet op het voorgaande kan de vraag of werkgever werknemer heeft voorgehouden dat hij na drie of vier maanden weer terug kon komen om werkzaamheden te verrichten in het midden blijven. 4.13. De conclusie is dat het verzoek om de beëindigingsovereenkomst te vernietigen toewijsbaar is. wedertewerkstelling 4.14. Werknemer verzoekt primair wedertewerkstelling en subsidiair de toekenning van billijke vergoeding en de afgifte van een getuigschrift. Nu omstandigheden die daaraan in de weg staan ook overigens door werkgever niet (voldoende gemotiveerd) zijn gesteld en ook overigens niet zijn gebleken, zal de primair verzochte wedertewerkstelling worden toegewezen, met dien verstande dat wordt bepaald dat werknemer binnen tien dagen na betekening van deze beschikking wordt toegelaten om zijn gebruikelijke werkzaamheden voor werkgever te hervatten. Aan het subsidiaire verzoek, waarvan werknemer ter zitting bevestigde dat dat moet worden beschouwd als een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een billijke vergoeding, maar dat door werkgever niet als zodanig was opgevat, wordt dan ook niet toegekomen. (achterstallig) loon 4.15. Nu door de vernietiging van de beëindigingsovereenkomst de arbeidsovereenkomst niet per 30 juni 2021 geëindigd, is de verzochte (door)betaling van het loon vanaf 29 juni 2021 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd in beginsel toewijsbaar. matiging 4.16. Ten aanzien van het beroep van werkgever op matiging wordt overwogen dat de rechter op grond van jurisprudentie, naar analogie van artikel 7A:1615r lid 3 BW, de door werknemer ingediende loonvordering kan matigen. Het uitgangspunt daarbij is dat een dergelijke matiging slechts aan de orde kan zijn als toewijzing van de loonvordering in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Er dient een mate van terughoudendheid te worden betracht die met deze maatstaf strookt en alle bijzonderheden van het geval moeten in aanmerking worden genomen (vgl. ECLI:NL:PHR:2018:527). 4.17. Toepassing van voormelde maatstaf op de onderhavige situatie geeft geen aanleiding om tot loonmatiging over te gaan. Met verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen kan niet worden gezegd dat werkgever er op goede gronden op mocht vertrouwen dat de arbeidsovereenkomst was geëindigd. Voor zover werkgever bedoeld heeft te stellen dat werknemer, ondanks dat hij zich bij brief van 1 september 2021 daarvoor beschikbaar heeft gehouden, feitelijk niet beschikbaar was voor het verrichten van werkzaamheden geldt dat dit onvoldoende is toegelicht. Ook overigens is niet gebleken van omstandigheden op grond waarvan toewijzing van het verzoek tot loondoorbetaling tot onaanvaardbare gevolgen leiden. 4.18. De wettelijke verhoging is bedoeld als prikkel voor werkgever om het loon op tijd te betalen, zodat werknemer tijdig over zijn loon kan beschikken. Gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval, wordt billijk geacht de vertragingsrente te matigen tot 10%. 4.19. Gelet op het voorgaande zal werkgever worden veroordeeld tot (door)betaling van het loon vanaf 29 juni 2021 totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze is geëindigd, te vermeerderen met de tot 10% gematigde wettelijke verhoging.

Dit met dien verstande dat het als beëindigingsvergoeding betaalde bedrag van NAf 9.534,40 bruto (vier maanden loon) daarop in mindering kan worden gebracht. En dat daarbij wordt uitgegaan van het basisloon. Dat sinds de coronapandemie niet meer werd overgewerkt heeft Werknemer niet weersproken en blijkt ook uit de door werknemer zelf in het geding gebrachte salarisspecificaties van 2021. niet afgedragen pensioengelden 4.20. Werkgever erkent dat zij een bedrag van NAf 29.722,44 aan ingehouden, maar niet afgedragen pensioengelden over de periode december 2011 tot en met juni 2021 aan werknemer verschuldigd is. Dit bedrag is dan ook toewijsbaar. Dat in dat bedrag tot 2021 reeds rente is berekend is niet in geschil. Voor zover werknemer bedoeld heeft ook over dit bedrag de wettelijke verhoging te vorderen wordt die afgewezen nu geen sprake is van loon in de zin van artikel 7A:1614q BW. In plaats daarvan is de wettelijke rente toewijsbaar vanaf de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift. openstaande vakantiedagen 4.21. Zoals werkgever terecht heeft aangevoerd is voor de betaling van een vergoeding voor opgebouwde, maar niet genoten vakantiedagen slechts plaats bij aan het einde van de dienstbetrekking (zie artikel 10 Vakantieregeling 1949). Dit onderdeel van het verzoek wordt dan ook afgewezen. achterstallig vakantiegeld en bonus / verrekening telefoonkosten 4.22. Werkgever erkent dat werknemer in 2019 en 2020 aanspraak had op vakantiegeld en op een bonus over het jaar 2020, maar stelt zich op het standpunt dat het totaalbedrag van NAf 4.441,66 is verrekend met bovenmatige telefoonkosten. Ter onderbouwing van de door haar gestelde mondeling afspraak daaromtrent heeft werkgever verwezen naar een schriftelijke verklaring van ene (de boekhouder). In die verklaring is weliswaar niets vermeld over de redenen van wetenschap van die mondelinge afspraak. Werknemer heeft ter zitting echter desgevraagd bevestigd dat hij ervan op de hoogte was dat hij – in tegenstelling tot andere werknemers – geen vakantiegeld en bonus had ontvangen en dat hij daarover met werkgever heeft gesproken. In het licht daarvan heeft werknemer het bestaan van deze afspraak onvoldoende gemotiveerd betwist. Dat hij zich erbij zou hebben neergelegd dat alleen hij – zelfs twee jaar achter elkaar – op zijn geld zou moeten wachten acht het Gerecht niet geloofwaardig. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat werknemer heeft ingestemd met verrekening van deze kosten. Dit leidt tot afwijzing van dit onderdeel van het verzoek. verrekening restant telefoonkosten 4.23. Voor wat betreft het beroep op verrekening van het restant van de gestelde bovenmatige telefoonkosten van NAf 36.681,59 met hetgeen aan werknemer wordt toegekend wordt het volgende overwogen. Werknemer heeft aangevoerd dat hij in de veronderstelling was dat hij gebruik maakte van een zogenaamde Chippieland-voordeelbundel met een vast datatarief per maand en dat nooit tegen hem was gezegd dat hij te veel data gebruikte. Werkgever heeft niet nader toegelicht hoe het kan dat deze kosten dusdanig hoog zijn opgelopen en waarom dit niet kon worden beperkt door dit eerder aan te kaarten bij werknemer. Bovendien heeft werkgever niet weersproken dat aan werknemer nooit telefoonrekeningen of specificaties zijn getoond. Gelet daarop is de gegrondheid van het verweer niet op eenvoudige wijze vast te stellen en wordt het beroep van werkgever op verrekening van het gestelde restant van deze kosten op de voet van artikel 6:136 BW verworpen. incassokosten 4.24. Tegenover de betwisting daarvan door werkgever heeft werknemer niet nader onderbouwd dat voorafgaande aan deze procedure andere werkzaamheden zijn verricht dan die waarvan honorering al in de te liquideren proceskosten geacht wordt te zijn verdisconteerd. De verzochte vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten wordt dan ook afgewezen. proceskosten 4.25. Werkgever zal als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van werknemer tot op heden begroot op NAf 50 aan griffierecht en NAf 1.500 aan gemachtigdensalaris.