ECLI:NL:OGEAC:2021:173
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
Zaaknummer: CUR202101588
Vonnis in kort geding d.d. 5 oktober 2021
inzake
Rolf POHLMAN Q.Q.,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van:
EURO GRUNDINVEST AG;
EURO GRUNDINVEST DEUTSCHLAND 17 GMBH & CO,
EURO GRUNDINVEST DEUTSCHLAND 18 GMBH & CO,
EURO GRUNDINVEST DEUTSCHLAND 20 GMBH & CO,
SELFMADE CAPITAL 8 GMBH & CO,
wonend en kantoorhoudend in Duitsland,
eiser in conventie, gedaagde in reconventie,
gemachtigde: mr. Th. Aardenburg,
tegen
1de besloten vennootschapUNO FUNDS STC B.V.,
gevestigd in Curaçao,
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
2. de entiteit naar buitenlands recht GLOBAL GROWTH VENTURES LTD,
eerder genaamd SOLARTAIC LTD,
gevestigd op de Britse Maagdeneilanden,
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
3. [GEDAAGDE SUB 3],
eerder geheten […],
wonend in Zwitserland,
gedaagde in conventie,
gemachtigden: mrs. M.F. Murray en K.A. Doekhi.
Partijen zullen hierna ook ‘de curator’, ‘de Vennootschappen’ en ‘[gedaagde sub 3]’ worden genoemd.
1 Het procesverloop
De curator heeft op 14 juni 2021 een verzoekschrift ingediend. Het kort geding is behandeld op 29 september 2021. Verschenen zijn mrs. Aardenburg en Doekhi, alsmede, via videoverbinding, [gedaagde sub 3] en, namens de curator, de Duitse advocaat Görling. De gemachtigden hebben gepleit, pleitnotities overgelegd en hebben verwezen naar door hen op voorhand overgelegde producties, mr. Doekhi tevens naar zijn tevoren ingediende eis in reconventie. Vonnis is bepaald op heden.
2 De feiten
2.1. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard onder zaaknummer CUR202000716 gewezen (verstek)vonnis van dit Gerecht van 25 januari 2021 (hierna: ‘het Vonnis’), is op vordering van de curator ten aanzien van de Vennootschappen onder meer als volgt beslist:
3.1. veroordeelt gedaagden hoofdelijk, aldus dat wanneer een van hen betaalt de andere tot de hoogte van die betaling zal zijn bevrijd, om aan eiseres te voldoen EUR 12.589.018,22, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 juli 2017 tot aan de dag van algehele voldoening;
3.2. beveelt gedaagden om de bankafschriften over te leggen waaruit blijkt welke overmakingen van de opbrengst van de verkoop van de “Villa Bellevue Mar” en “Portal Hills” vastgoedprojecten op Mallorca op de rekeningen van UNO Funds en Solartaic bij FirstCaribbean International Bank (Curaçao) N.V. en Maduro en Curiels Bank N.V. op Curaçao zijn gestort en hoe deze bedragen vervolgens door UNO Fonds STC en Solartaic Ltd., thans Global Growth Ventures Ltd. genaamd, vanaf de voormelde rekeningen zijn overgemaakt naar elkaar of naar derden;
2.2. De curator heeft deze vordering gegrond op de stelling, samengevat, dat [gedaagde sub 3], die de achterligger en (indirect) bestuurder is van de Vennootschappen, de Vennootschappen heeft gebruikt om ruim EUR 12 miljoen te verduisteren aan opbrengsten uit twee vastgoedprojecten op Mallorca, welke opbrengsten aan de door de curator vertegenwoordigde, inmiddels gefailleerde, entiteiten toekwam.
2.3. De Vennootschappen hebben ondanks betekening en nadere sommatie geen uitvoering gegeven aan het Vonnis. De curator heeft tot dusver uit onder Maduro& Curiels Bank N.V. (hierna: ‘MCB’) en FirstCaribbean International Bank Curaçao N.V (hierna: ‘FCIB’) gelegde beslagen circa EUR 3 miljoen kunnen incasseren, en in Zwitserland een nader bedrag. Circa EUR 3 miljoen van het bedrag van EUR 12 miljoen heeft de curator nog niet kunnen traceren.
2.4. Door de Vennootschappen is op 22 april 2021 verzet ingesteld tegen het Vonnis. In de verzetzaak is tot en met repliek in oppositie geconcludeerd. Over het vervolg van de verzetzaak (dagbepaling uitspraak of anderszins) is nog niet beslist.
3 De vorderingen en het verweer
3.1. In conventie vordert de curator - samengevat - bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad:
- de curator op de voet van artikel 3:299 BW te machtigen op kosten van de Vennootschappen en [gedaagde sub 3] de bankafschriften tot verstrekking waarvan de Vennootschappen bij vonnis van het Gerecht van 25 januari 2021 onder 3.2 zijn veroordeeld, bij MCB en FCIB op te vragen en in ontvangst te nemen.
3.2. In reconventie vorderen de Vennootschappen - samengevat - bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad:
- de executie van het verstekvonnis te schorsen totdat in de verzetprocedure tussen de Vennootschappen en de curator een onherroepelijk eindvonnis is gewezen.
3.3. Partijen hebben elkaars stellingen en vorderingen bestreden en vragen elkaars veroordeling in de proceskosten.
4 De beoordeling
spoedeisend belang
4.1. De Vennootschappen zijn bij het Vonnis veroordeeld bankafschriften aan de curator te verstrekken. Vaststaat dat zij geen gevolg hebben gegeven aan die veroordeling en niet voornemens te zijn dat te doen, niettegenstaande het feit dat het Vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Er is sprake van onwil tot nakoming, niet van een onmogelijkheid daartoe. Daaruit volgt reeds dat de curator een spoedeisend belang heeft bij de door hem in dit kort geding gevraagde machtiging, die als een passende maatregel heeft te gelden om de nakoming van de veroordeling te bewerkstelligen.
4.2. Dat de Vennootschappen verzet hebben ingesteld tegen het Vonnis betekent niet dat zij geen uitvoering hoeven te geven aan het Vonnis. Het Vonnis is uitvoerbaar bij voorraad. Verzet schorst de tenuitvoerlegging van het Vonnis niet.
stukken in het Duits
4.3. Namens de Vennootschappen en [gedaagde sub 3] is bezwaar gemaakt tegen de door de curator zonder vertaling overgelegde, in het Duits opgestelde stukken. Het betreft door [gedaagde sub 3] in het Duits afgelegde verklaringen bij de Zwitserse politie. Reeds uit de omstandigheid dat [gedaagde sub 3] zelf Duitser is en Duits spreekt, volgt dat hij en zijn Vennootschappen hierdoor niet in hun verdediging zijn geschaad. Dat hun gemachtigde moeite heeft met Duits, kan hier niet aan afdoen.
geen misbruik van executiebevoegdheid
4.4. Uitgangspunt is dat de Vennootschappen het Vonnis moeten naleven en dat, nu zij niet bereid zijn dat te doen, de Curator aanspraak kan maken op een nadere voorziening om nakoming af te dwingen.
4.5. Dit zou anders zijn indien, zoals de Vennootschappen stellen, sprake zou zijn van misbruik van executiebevoegdheid. In dat geval zou een dergelijke nadere voorziening niet op haar plaats zijn en zou er aanleiding zijn voor toewijzing van de in reconventie door de Vennootschappen gevorderde schorsing van de executie.
4.6. Voor de in dit kader te hanteren maatstaf hebben de Vennootschappen terecht verwezen naar de uitspraak van de Hoge Raad van 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026. Indachtig die maatstaf, bestaat er echter geen grond voor het oordeel dat de curator misbruik maakt van bevoegdheid door de Vennootschappen aan het Vonnis te houden. Van een feitelijke of juridische misslag in het Vonnis is niet gebleken. Voorts is niet gebleken welk zwaarwegend en in rechte te respecteren belang de Vennootschappen hebben bij het nog langer voor de curator verborgen houden van de gegevens met betrekking tot de bankrekening(en) waarop - naar onder meer op grond van de politieverklaringen van [gedaagde sub 3] aannemelijk is - het bedrag van ruim EUR 12 miljoen is overgemaakt. Enig dreigend verlies van recht is niet aan de orde, terwijl evenmin aannemelijk is dat sprake is van gerechtvaardigde belangen van derden die zich tegen inzage door de curator - zoals bij het Vonnis bevolen - verzetten. Daartegenover staat het belang van de curator dat de Vennootschappen uitvoering geven aan het Vonnis en daarmee dat hij, met het oog op bewijs en verhaal, inzicht krijgt in de geldstromen.
ontbinding Uno Funds en ontvankelijkheid
4.7. Namens Uno Funds STC B.V. is er nog op gewezen dat zij op 3 maart 2020 op grond van artikel 2:25 BW is ontbonden door de Kamer van Koophandel. Uno Funds verbindt daaraan de conclusie dat de curator in de zaak die tot het Vonnis heeft geleid, heeft geprocedeerd - en in dit kort geding wederom procedeert - tegen een niet-bestaande rechtspersoon. Dit moest en moet volgens Uno Funds tot niet-ontvankelijkverklaring van de curator leiden.
4.8. Uno Funds kan in dit verweer niet worden gevolgd.
4.9. In de eerste plaats geldt dat een ontbonden rechtspersoon pas ophoudt te bestaan indien er geen bekende baten meer zijn (artikel 2:28 e.v. BW). Ter zitting is namens Uno Funds desgevraagd gezegd dat Uno Funds niet bekend is wie haar vereffenaar is. Dat de vereffenaar heeft geconstateerd dat er geen baten zijn is, kan alleen al daarom niet worden aangenomen. Bovendien heeft de curator gemotiveerd uiteengezet dat Uno Funds wél baten heeft, waaronder een door de curator nog niet getraceerd bedrag van EUR 3 miljoen. Uit het door de curator overgelegde politieverhoor van [gedaagde sub 3] volgt ook dat het volgens de curator verduisterde bedrag van circa EUR 12 miljoen volledig bij Uno Funds is terechtgekomen. Naar voorlopig oordeel bestaat er dan ook de reële mogelijkheid dat Uno Funds nog baten heeft, bijvoorbeeld in de vorm van banksaldi of (andere) vorderingen op derden.
4.10. Bovendien staat de ontbinding van een gedaagde rechtspersoon, ook indien van baten (nog) niet is gebleken, niet zonder meer in de weg aan de ontvankelijkheid van een eisende partij. In de rechtspraak wordt het (voort)bestaan van de rechtspersoon als uitgangspunt gehanteerd, indien het bestaan van een mogelijke bate later kan worden vastgesteld of aangenomen (HR 26 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2779 en HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3677). De inschrijving in het handelsregister is niet constitutief of doorslaggevend voor het al of niet voortbestaan na ontbinding. Een procedure die is aangevangen tegen een rechtspersoon die intussen is ontbonden en vereffend, kan worden voortgezet zonder heropening van de vereffening. Ook is het mogelijk faillissement aan te vragen van de ontbonden rechtspersoon zonder heropeningsverzoek (HR 27 januari 1995, ECLI:NL:HR: 1995:ZC1631). De rechter mag ook buiten een heropeningsverzoek om zelfstandig beoordelen of nog mogelijke baten in een ontbonden rechtspersoon zijn achtergebleven en op grond daarvan tot het voortbestaan van een rechtspersoon concluderen (HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4096). Een dergelijk geval doet zich hier voor.
ten aanzien van gedaagde [gedaagde sub 3]
4.11. Gronden om ook ten laste van [gedaagde sub 3] een of meer van de vorderingen toe te wijzen, zijn onvoldoende gesteld of gebleken.
slotsom en kosten
4.12. Op grond van het voorgaande zal worden beslist als hierna omschreven, met daarbij passende beslissingen over de proceskosten.
5 Beslissing
Het Gerecht:
rechtdoende in kort geding
in conventie
5.1. machtigt de curator op kosten van de Vennootschappen de bankafschriften tot verstrekking waarvan de Vennootschappen bij vonnis van dit Gerecht van 25 januari 2021 (zaaknummer CUR202000716) onder 3.2. zijn veroordeeld, bij MCB en FCIB op te vragen en in ontvangst te nemen;
5.2. veroordeelt de Vennootschappen in de kosten van het geding aan de zijde van de curator gerezen, tot op heden begroot op NAf 450 aan griffierecht, NAf 433,46 aan oproepingskosten en NAf 1.500 voor salaris gemachtigde;
5.3. veroordeelt de curator in de kosten van het geding aan de zijde van [gedaagde sub 3] gerezen, tot op heden begroot op nihil;
5.4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.5. wijst af het meer of anders gevorderde;
in reconventie
5.6. wijst af het gevorderde;
5.7. veroordeelt de Vennootschappen in de kosten van het geding aan de zijde van de curator gerezen, tot op heden begroot op NAf 750 voor salaris gemachtigde;
5.8. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.E. de Kort, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en op 5 oktober 2021 in het openbaar uitgesproken.