ECLI:NL:OGEAC:2020:94

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO VONNIS in de zaak van: [EISER IN CONVENTIE] (hierna: ‘[eiser in conventie]’) wonend in Venezuela, eiser in conventie, gedaagde in reconventie, verweerder in het cautio-incident, eiser in het inzage-incident, eiser in het incident tot oproeping van derden, gemachtigden: mrs. M.F. Bonapart en P.T. Tweeboom, tegen 1AMICORP CURAÇAO B.V. (hierna:‘Amicorp’), 2. Stichting Particulier Fonds ALEPPO CORPORATION (hierna: ‘de SPF’), beide gevestigd in Curaçao, gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie, eiseressen in het cautio-incident, verweersters in het inzage-incident, verweersters in het incident tot oproeping van derden, gemachtigden: mrs. J. Eichhorn en N.E. Soon. 1Het procesverloop Het procesverloop blijkt uit: - het vonnis in het cautio-incident van 26 maart 2018 - de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie - de conclusie van repliek in conventie tevens antwoord in reconventie - de conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie - akte uitlating producties in conventie tevens conclusie van dupliek in reconventie tevens akte vermeerdering van eis - de incidentele (voorwaardelijke) vordering van [eiser in conventie] tot oproeping van derden - de conclusie van antwoord in de incidentele vordering tot oproeping van derden - de akte uitlating producties tevens antwoordakte vermeerdering van eis - de brief met productie van [eiser in conventie] van 29 januari 2020 - de ter zitting van 5 februari 2020 voorgedragen en overgelegde pleitnotities. Vonnis is bepaald op heden.

2.1 Amicorp is een trustkantoor. 2.2 De SPF is op 14 september 2004 via Amicorp opgericht op instructie van [eiser in conventie]s vader [naam] (hierna: ‘vader’). De formele oprichter was de aan Amicorp gelieerde vennootschap Pro-Services N.V. Amicorp werd bij de oprichting aangewezen als bestuurder van de SPF. De oprichtersrechten zijn bij ‘agreement and deed of assignment’ van diezelfde dag door Pro-Services N.V. overgedragen aan vader. 2.3 Vader heeft Amicorp geen ‘letter of wishes’ afgegeven. 2.4 Vader is op 22 juni 2010 in Venezuela overleden. Hij liet vijf kinderen na: [eiser in conventie] uit zijn eerste huwelijk, [naam kind 2] uit een ander huwelijk en, uit het huwelijk met zijn weduwe [naam weduwe], [eiser in conventie]s halfbroers [naam kind 3], [naam kind 4] en [naam kind 5]. 2.5 Vader heeft niet bij testament over zijn nalatenschap beschikt. 2.6 Bij een bespreking te Caracas op 11 augustus 2010 heeft een vertegenwoordigster van Amicorp [eiser in conventie] laten weten dat hij - mits uit een DNA-test zou blijken dat hij een kind van vader was - als een van de begunstigden van door vader bij Amicorp ondergebracht vermogen had te gelden. 2.7 Op 20 augustus 2010 heeft Amicorp de statuten van de SPF laten wijzigen. Toegevoegd werd de bepaling dat de Directie (Amicorp) bevoegd is personen als begunstigden aan te wijzen en dat personen ‘die de bevoegdheid van de Directie betwisten dan wel het niet met deze bevoegdheid van de Directie eens zijn’, geen begunstigde van de SPF kunnen zijn en die hoedanigheid verliezen (de 'ungratefulness clause' ). Die bepalingen stonden niet in de oude statuten in de oprichtingsakte. 2.8 Bij brief van 1 april 2011 heeft Amicorp aan [eiser in conventie], zijn broers en zus en aan [naam weduwe] bericht dat [eiser in conventie] en zijn broers en zus ‘have passed the DNA test required’ en dat ‘we herewith confirm that you have been appointed as benificiaries’ van de SPF. Amicorp schrijft dat overeenkomstig de wensen van vader als ‘the Founder’ van de SPF tot een verdeling van het vermogen van de SPF zal worden overgegaan waarbij gedurende 5 jaren steeds USD 1 miljoen zal worden uitgekeerd en het restant na de daarop volgende ontbinding van de SPF. [Eiser in conventie] zou delen voor 8%, [naam weduwe] voor 50%, [naam kind 3] voor 15%, [naam kind 4] voor 15%, [naam kind 5] voor 8% en [naam kind 2] voor 4%. 2.9 Amicorp schrijft in die brief van 1 april 2011 onder meer: “The undersigned confirms that as per the wishes of the Founder, his primary objective in terms of the distribution policy, was to keep the family united for as long as possible and to that end his wishes were to include a protective clause in the articles of [de SPF], stating that in the event a beneficiary challenges the decisions made by the sole board member of [de SPF], such beneficiary would forfeit his or her rights to any distribution of funds.’ 2.10 Op 18 november 2013 hebben [eiser in conventie] enerzijds en [naam weduwe], [naam kind 3], [naam kind 4] en [naam kind 5] anderzijds te Venezuela na een juridische strijd een vaststellingsovereenkomst gesloten met betrekking tot de verdeling onder hen als erfgenamen van de nalatenschap van vader. Die vaststellingsovereenkomst bepaalt onder meer, uit het Spaans vertaald: “De partijen komen overeen en verplichten zich om geen enkele hervorming, verandering en/of wijziging aan te brengen in het fidei-commis dat beheerd wordt door AMICORP voor wat betreft de percentages en de voorziene tijd voor het vrijkomen hiervan.” 2.11 Amicorp is tot uitkering overgegaan conform de percentages genoemd in haar brief van 1 april 2011 (voor [eiser in conventie]: 8%) en heeft aan [eiser in conventie] voor de jaren 2011 tot en met 2015 betalingen gedaan van in totaal USD 5.259.496,42. 2.12 Bij brief van 26 juni 2014 heeft Amicorp [eiser in conventie] onder meer het volgende bericht, in de overgelegde vertaling: "Een begunstigde van de SPF heeft geen recht op inspectie en onderzoek over de eindafrekening of geen enkel ander financiële informatie over de SPF. Het bestuur van de SPF heeft de discretionaire bevoegdheid en keurt de financiële gegevens van de SPF goed. Alleen de oprichter of de raad van toezicht (in geval die is benoemd) heeft het recht om de financiële gegevens in te zien. De begunstigden van de SPF hebben dat recht niet." 2.13 Tussen [eiser in conventie] en Amicorp is vervolgens verder gecorrespondeerd over het door Amicorp gevoerde beheer van de gelden van de SPF. In opdracht van Amicorp heeft KPMG daarover op 29 maart 2016 gerapporteerd. In opdracht van [eiser in conventie] heeft CFG een memorandum van 9 maart 2017 opgesteld met daarin een financiële analyse. 2.14 Amicorp heeft [eiser in conventie] te kennen gegeven dat hij als begunstigde nog een laatste bedrag van USD 692.871,34 dient te ontvangen. Betaling daarvan heeft niet plaatsgevonden. 3De vorderingen 3.1 [ Eiser in conventie] heeft Amicorp en de SPF gesommeerd tot - en heeft tot inzet van deze zaak gemaakt - het geven van openheid van zaken om hem in staat te stellen de werkelijke omvang van zijn aanspraak op het vermogen van de SPF vast te stellen. Volgens [eiser in conventie] kan zijn aanspraak niet beperkt worden tot 8%.

Begunstiging en rechtsopvolging 4.1 Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser in conventie] - het eventuele effect van de 'ungratefulness clause' buiten beschouwing gelaten - een van de begunstigden is van de SPF. 4.2 Wel in geschil is of de SPF en Amicorp als bestuurder van de SPF hebben kunnen volstaan met uitkering aan [eiser in conventie] van (slechts) 8% van het vermogen van de SPF. [Eiser in conventie] stelt dat dit niet het geval is en dat hij als erfgenaam van vader aanspraak had op 1/6 deel (16,66%) van het vermogen. Amicorp en de SPF bestrijden dit. 4.3 Amicorp en de SPF hebben in de loop van het geding (nog niet bij conclusie van antwoord) de stelling betrokken dat er niet van kan worden uitgegaan dat [eiser in conventie] een erfgenaam is van vader. Zij hebben in dit verband gesteld dat [eiser in conventie] een andere achternaam heeft dan vader, dat vader [eiser in conventie] niet had erkend en dat [eiser in conventie]s erfgenaamschap in Venezuela niet officieel is vastgesteld. Amicorp en de SPF kunnen niet in die stelling worden gevolgd. Vaststaat dat [eiser in conventie] binnen een huwelijk van vader is geboren, dat hij is ‘geslaagd’ voor de DNA-test, dat hij door vader en vervolgens door Amicorp als begunstigde is aangewezen en dat hij blijkens de vaststellingsovereenkomst met de andere erfgenamen ook door hen als zodanig is aangemerkt. Daaruit blijkt genoegzaam dat [eiser in conventie] als erfgenaam en rechtsopvolger van vader heeft te gelden, en daarmee als deelgenoot in diens nalatenschap. De oprichtersrechten 4.4 Vader was tot zijn overlijden de rechthebbende met betrekking tot de oprichtersrechten in de SPF. Blijkens de oprichtingsakte van 2004 is het doel van de SPF het uitkeren van activa aan door bestuurder Amicorp bepaalde instellingen en personen (artikel 2), bestaat het kapitaal van de SPF uit door de Stichter ingebrachte activa (artikel 4), wordt het bestuur van de SPF benoemd of gewijzigd door ‘de Stichter of de persoon aan wie de aan die functie inherente bevoegdheden zijn overgedragen’ (artikel 5) en is schriftelijke goedkeuring vereist van de Stichter, of degene aan wie diens bevoegdheden zijn overgedragen, voor statutenwijziging (artikel 10) en ontbinding (artikel 11). Artikel 8 lid 2 van de oprichtingsakte bepaalt dat de oprichtersrechten kunnen worden overgedragen, inclusief de bevoegdheid om de rol van Stichter aan een opvolgend persoon toe te kennen. De (overdraagbare) rechten van vader vertegenwoordigden een waarde van enige tientallen miljoenen Amerikaanse dollars. 4.5 Niet in geschil is dat vader vanaf de oprichting van de SPF tot aan zijn dood de opdrachtgever van Amicorp was, dat de in de oprichtingsakte aan de Stichter toegekende bevoegdheden en zeggenschap bij vader berustten, dat vader de 'ultimate beneficial owner' was van de SPF en dat Amicorp zich daar als bestuurder ook steeds naar heeft gedragen. 4.6 De oprichtersrechten van vader zijn vermogensrechten in de zin van artikel 3:6 BW. Voor de aard van die rechten geldt hier, vergelijkbaar met hetgeen door het hof is geoordeeld in de hierna aan te halen zaak Zuid-Afrikaanse curatoren vs SPF RSA en Corpag c.s., dat vader een zodanige contractueel gevestigde zeggenschap heeft verkregen over de SPF en over het vermogen van de SPF dat sprake was van een bestanddeel dat deel uitmaakte van het vermogen van vader en nu van diens nalatenschap. [Eiser in conventie] was als erfgenaam gerechtigd in de nalatenschap en was daarmee als een van de rechtsopvolgers van vader medegerechtigd. 4.7 De tegenwerping van Amicorp en de SPF dat de stichting particulier fonds nu juist bedoeld is om vermogen af te scheiden van het vermogen van de insteller van die stichting, raakt de kern van deze zaak niet. Het door vader in de SPF ondergebrachte vermogen (bijvoorbeeld de effectenportefeuille bij Morgan Stanley) betrof vermogen van de SPF, niet van vader, en was in die zin afgescheiden van vaders vermogen. Dat is echter een andere kwestie dan de vraag wie gerechtigd is tot vaders (vermogens)rechten met betrekking tot de SPF zelf. 4.8 Er is voorts geen grond voor het oordeel dat de oprichtersrechten, voor zover Amicorp dat stelt, door het overlijden van vader op haar als bestuurder zijn overgegaan. Vader heeft bij leven niet over dit vermogensbestanddeel beschikt en had geen uiterste wilsbeschikking. 4.9 Het feit dat de oprichtingsakte van de SPF in artikel 8 vermeldt dat de bevoegdheden van de Stichter persoonlijk zijn en niet door erflating aan enige van zijn opvolgers toekomen, kan aan het voorgaande niet afdoen. Bovendien hadden die bevoegdheden allerminst een persoonlijk karakter, zoals reeds blijkt uit de statutaire bepaling dat zij aan willekeurig welke derde kunnen worden overgedragen. 4.10 Bovendien zouden de desbetreffende bevoegdheden, aangenomen dat die door het overlijden van vader of anderszins bij Amicorp zijn komen te rusten, onverlet laten dat de erfgenamen van vader als de rechthebbenden met betrekking tot het nagelaten vermogen zouden blijven gelden en dat Amicorp als trustkantoor de bevoegdheden zou moeten uitoefenen met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid en de wensen van haar oorspronkelijke opdrachtgever en van diens rechtsopvolgers. Hetzelfde geldt voor de vergelijkbare bepalingen in de 'agreement and deed of assignment’ en de (ook) daarin opgenomen vermelding dat 'in the event that the founder's authority ceases or cannot be exercised, the authority devolves (...) to the Board of Directors of the Foundation'. Voor de aanspraken van [eiser in conventie] maakt het in essentie dus geen verschil of de bevoegdheden van vader al dan niet op Amicorp zijn overgegaan. 4.11 Ter toelichting op het voorgaande verwijst het gerecht naar de door partijen besproken zaak Zuid-Afrikaanse curatoren vs SPF RSA en Corpag c.s. In het bijzonder de volgende overwegingen uit die zaak zijn mutatis mutandis van overeenkomstige toepassing in de onderhavige zaak: Gerecht in eerste aanleg van Curacao 5 mei 2017 (ECLI:NL:OGEAC:2017:51) (4.7) Artikel 3:6 BW omschrijft vermogensrechten als rechten die, hetzij afzonderlijk hetzij tezamen met een ander recht, overdraagbaar zijn, of ertoe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen ofwel verkregen zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel. (4.8) Gelet op de combinatie van begunstiging, zeggenschap en de bevoegdheid de oprichtersrechten te doen overgaan op derden, hebben de oprichtersrechten in RSA te gelden als een vermogensrecht in de zin van artikel 3:6 BW. De oprichtersrechten zijn in die zin vergelijkbaar met de rechten van een enig aandeelhouder in een besloten of naamloze vennootschap. (4.9) Indien tot uitgangspunt wordt genomen dat de oprichtersrechten op het moment van diens faillietverklaring bij [de failliet] berustten, brengt het voorgaande mee dat deze rechten thans tot zijn faillissementsboedel behoren en dat de Curatoren de daaruit voortvloeiende rechten kunnen uitoefenen, de rechten die eerder door [de failliet] konden worden uitgeoefend. Gelet op de volledige en uitsluitende zeggenschap en gerechtigdheid van [de failliet] met betrekking tot RSA, zijn de Curatoren in de positie van RSA en haar bestuurder Covenant Managers te verlangen dat aan hen inzage in de volledige administratie van RSA wordt verstrekt en dat zij zich onthouden van het vervreemden van vermogen van RSA. (...) (4.11) RSA, Corporate Agents en Covenant Managers hebben nog aangevoerd dat de oprichtersrechten op grond van de Letter of Wishes als gevolg van het faillissement van [de failliet] zijn overgegaan op zijn echtgenote [naam echtgenote].

Het gerecht: in het cautio-incident 5.1 compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; in het inzage-incident 5.2 wijst af het gevorderde; 5.3 compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; in het voorwaardelijke incident tot oproeping van derden 5.4 stelt vast dat de voorwaarde waaronder deze incidentele vordering is ingesteld niet is vervuld; 5.5 compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; in de hoofdzaak in conventie 5.6 beveelt Amicorp en de SPF binnen zes maanden na de betekening aan hen van dit vonnis aan [eiser in conventie] rekening en verantwoording af te leggen omtrent het beheer en de financiële administratie van de SPF ter vaststelling van de inkomsten, uitgaven en opbrengsten van de SPF gedurende de periode vanaf 22 juni 2010 tot en met de maand voorafgaand aan de aflegging van de rekening en verantwoording, deugdelijk onderbouwd met stukken uit de administratie van de SPF, zulks op straffe van een dwangsom van NAf 1.000 voor iedere dag dat Amicorp in gebreke blijft aan dit bevel te voldoen, met een maximum van NAf 100.000; 5.7 verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 5.8 wijst af het meer of anders gevorderde; 5.9 compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; in reconventie 5.10 wijst af het gevorderde; 5.11 veroordeelt Amicorp en de SPF in de kosten van het geding, aan de zijde van [eiser in conventie] begroot op NAf. 18.000 voor gemachtigdensalaris. Dit vonnis is gewezen door mr. P.E. de Kort, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 april 2020.

Amicorp en de SPF hebben onder meer het standpunt ingenomen dat voor verdere informatieverstrekking geen aanleiding is en dat [eiser in conventie] bovendien op grond van de 'ungratefulness clause' al zijn aanspraken alsnog heeft verloren. in het inzage-incident 3.2 [ Eiser in conventie] verzoekt: Amicorp en voor zover nodig de SPF te veroordelen en te bevelen om binnen 2 x 24 uur over te gaan tot afgifte van de volgende bescheiden: I. de financiële administratie, bescheiden, boeken en gegevensdragers betreffende het beheer en de financiële administratie van de SPF die deel uitmaken van de administratie van de SPF tot en met heden en waaruit de totale inkomsten, uitgaven opbrengsten en renten van de SPF blijken, vergezeld met de onderbouwing en toelichting daarvan; II. alle bescheiden, boeken, documenten en andere gegevensdragers betreffende de activa en verschillende vermogensbestanddelen die bij de oprichting van de SPF, gedurende het leven van [vader] en op moment van zijn overlijden in de SPF ondergebracht zijn en tot haar vermogen behoorde, alsmede over de inkomsten en opbrengsten die de SPF nog steeds ontvangt en de grondslag en omvang van deze (vergezeld met onderbouwende/ toelichtende documentatie); III. alle door Amicorp (en haar medewerkers) gevoerde correspondentie betreffende de SPF in de periode 22 juni 2010 (datum overlijden [vader]) tot en met september 2010 (na statutenwijziging in augustus 2010), en in ieder geval betrekking hebbende op de ‘letter of wishes’, verdeling van het vermogen van de SPF onder de zes begunstigden/erfgenamen en de wijziging van de statuten, en daarvan afschriften te verstrekken aan [eiser in conventie]; op straffe van een dwangsom bij overtreding van dit bevel van NAf 100.000 per dag of gedeelte daarvan dat de overtreding voortduurt. in het incident tot oproeping van derden 3.3 [ Eiser in conventie] verzoekt, voor zover sprake is van een processueel ondeelbare verhouding, om verlof om de andere begunstigden alsnog als partij op te roepen. in de hoofdzaak in conventie 3.4 [ Eiser in conventie] heeft bij zijn laatste akte zijn eis vermeerderd met een nadere verklaring voor recht dat Amicorp en/of SPF in strijd met de statuten heeft/hebben gehandeld door de statuten te wijzigen zonder toestemming van de houder van de oprichtersrechten en de oprichtersrechten naar zich toe te trekken. 3.5 [ Eiser in conventie] verzoekt, na vermeerdering van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: I. te verklaren voor recht: a. dat Amicorp niet gerechtigd was en is om bij de verdeling van het vermogen van de SPF en het verrichten van uitkeringen ten laste van het vermogen van de SPF aan [eiser in conventie] als begunstigde, de procentuele verdeling te hanteren genoemd in het (als productie 8 bij het verzoekschrift overgelegde) document gedateerd 28 juni 2010; b. dat ieder van de begunstigden voor een gelijk aandeel gerechtigd is tot het vermogen van de SPF; c. dat Amicorp en/of de SPF in strijd met de statuten heeft/hebben gehandeld door de statuten te wijzigen zonder toestemming van de houder van de oprichtersrechten en de oprichtersrechten naar zich toe te trekken. II. te bevelen dat Amicorp en de SPF binnen 2 keer 24 uur vanaf de datum van het in deze zaak te wijzen vonnis: a. aan [eiser in conventie] rekening en verantwoording afleggen omtrent het beheer en de financiële administratie van de SPF ter vaststelling van de daadwerkelijke inkomsten, uitgaven en opbrengsten van de SPF met overhandiging van het origineel of een kopie van alle documenten en andere gegevensdragers die deel uitmaken van de administratie van de SPF tot en met heden; b. aan [eiser in conventie] en een door hem aan te wijzen financieel deskundige inzage te verschaffen in, danwel toegang te verlenen tot genoemde financiële administratie, documenten en gegevensdragers en aan [eiser in conventie] en zodanige deskundige aldaar gelegenheid te bieden om dergelijke documenten te kopiëren; III. te bepalen dat Amicorp, bij overtreding van enige van de uit te spreken bevelen een dwangsom zal verbeuren van NAf 100.000 per dag of gedeelte daarvan dat een dergelijke overtreding voortduurt, althans een door het Gerecht in goede justitie te bepalen bedrag; IV. Amicorp te veroordelen in de kosten van deze procedure, alsmede tot de vergoeding van de door [eiser in conventie] tot en met de datum van de uitspraak gemaakte kosten, zijnde advocaatkosten en kosten financieel deskundige, danwel een daartoe door het Gerecht in goede justitie te bepalen bedrag. in reconventie 3.6 Amicorp en de SPF vorderen, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: I. [Eiser in conventie] te veroordelen om aan de SPF en Amicorp te betalen USD 5.259.496,42, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 mei 2018 tot de dag der algehele voldoening; II. voor recht te verklaren dat [eiser in conventie] niet meer gerechtigd is tot het bedrag van USD 692.871,34; III. [Eiser in conventie] te veroordelen in de kosten van deze procedure, inclusief nakosten, alles te vermeerderen met de wettelijke rente bij niet-voldoening binnen zeven dagen na het te wijzen vonnis.

Daargelaten dat deze stelling zich niet lijkt te verhouden met de stelling van RSA, Corporate Agents en Covenant Managers dat voor overgang van de oprichtersrechten een akte van overdracht is vereist, kan de betreffende “wish” van [de failliet] niet in de weg staan aan het dwingendrechtelijke uitgangspunt van de artikelen 20 en 23 van de Zuid-Afrikaanse Insolvensiewet 1936 (en artikel 19 Faillissementsbesluit 1931), dat de schuldenaar door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen verliest. De ‘wish’ is met andere woorden niet faillissementsbestendig." Gemeenschappelijk Hof 12 december 2017 (ECLI:NL:OGHACMB:2017:146): (2.12) (…) Het GEA heeft overwogen dat de oprichtersrechten in RSA hebben te gelden als een vermogensrecht in de zin van art. 3:6 BW. Naar het oordeel van het GEA behoort dit vermogensrecht tot de failliete boedel, althans behoort het recht van [betrokkene 1] op levering van dit vermogensrecht daartoe. De in de letter of wishes opgenomen voorziening dat in geval van faillissement van [betrokkene 1] zijn echtgenote de oprichtersrechten overneemt, staat daaraan niet in de weg, aldus het GEA. De grieven 3 en 4 zijn gericht tegen deze overwegingen en oordelen. (…) (2.14) Beoordeeld dient te worden wat tussen [betrokkene 1] enerzijds en RSA c.s. anderzijds is overeengekomen. Uit overeenkomsten kunnen immers vermogensrechten voortvloeien. Hiertoe moeten de statuten van RSA in samenhang beschouwd worden met de source of wealth declaration en de letter of wishes. Daarbij is ook de aard van de dienstverlening van een trustkantoor van belang, omdat die nadere invulling geeft aan hetgeen geacht moet worden tussen [betrokkene 1] enerzijds en RSA c.s. anderzijds te zijn overeengekomen, gelet op hetgeen partijen over en weer redelijkerwijs mogen verwachten en moeten begrijpen in verband met de aard van de dienstverlening. (2.15) De statuten van RSA vermelden in art. 2 niets waaruit kan worden afgeleid dat het doel van RSA in enig opzicht afwijkt van het doel de belangen van de ultimate beneficial owner te dienen bij het maken van "distributions out of its assets". De bevoegdheden die art. 5 van de statuten aan de oprichter toekent, geven de oprichter volledige zeggenschap over RSA. Art. 10 lid 2 van de statuten maakt het mogelijk dat deze bevoegdheden worden overgedragen aan de ultimate beneficial owner. De combinatie van art. 5 en 10 van de statuten maakt het mogelijk de volledige zeggenschap over RSA aan de ultimate beneficial owner toe te kennen zonder dat deze in de statuten wordt genoemd. (…) (2.16) De source of wealth declaration stelt buiten twijfel dat [betrokkene 1] ultimate beneficial owner van RSA is en blijft. Nu niets is aangevoerd ten betoge van het tegendeel, wordt dit geacht tussen [betrokkene 1] en RSA c.s. te zijn overeengekomen. (2.17) In de letter of wishes duidt [betrokkene 1] zichzelf aan als de "sole holder of the Founders Authorities". Dit betekent dat hij volgens die door RSA voor akkoord ondertekende brief geldt als degene die door de combinatie van art. 5 en 10 van de statuten de volledige zeggenschap over RSA heeft. Hij geeft in de brief ook "instructions". Weliswaar staat aan het slot van de letter of wishes dat RSA (of het bestuur van RSA) niet rechtens gebonden is aan de "wishes" van [betrokkene 1] en dat het bestuur van RSA zijn statutaire bevoegdheden kan uitoefenen, maar gelet op de inhoud van de statuten, zoals hiervoor in rov. 2.15 omschreven en gelet op de aard van de dienstverlening van een trustkantoor, komt daaraan in normale omstandigheden geen of geringe betekenis toe. (2.18) Op grond van het voorgaande moet worden aangenomen dat [betrokkene 1] een zodanige contractueel gevestigde zeggenschap heeft verkregen over RSA en over het vermogen van RSA dat sprake is van in Curaçao aanwezig vermogen dat tot de failliete boedel behoort, en dat de curatoren met betrekking tot dat vermogen beheers- en beschikkingshandelingen kunnen verrichten. (2.19) Door de faillietverklaring heeft [betrokkene 1] van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot de failliete boedel behorende vermogen verloren, en hebben de curatoren die beschikking en dat beheer verkregen. De in de letter of wishes opgenomen voorziening dat in geval van faillissement van [betrokkene 1] zijn echtgenote de oprichtersrechten overneemt, is in strijd met deze regel van dwingend recht. Daarom staat die voorziening niet in de weg aan voornoemd oordeel. (2.20) De omstandigheid dat art. 10 lid 1 van de statuten vermeldt dat de oprichtersrechten persoonlijk zijn, staat aan voornoemd oordeel evenmin aan de weg. Deze vermelding doet er immers niet aan af dat [betrokkene 1] de zeggenschap over RSA heeft die hiervoor is omschreven. De omstandigheid dat art. 10 lid 1 van de statuten vermeldt dat de oprichtersrechten worden opgeschort bij faillissement van de oprichter, staat aan voornoemd oordeel ook niet in de weg. Deze vermelding laat onverlet dat de faillietverklaring van [betrokkene 1] het dwingendrechtelijke gevolg heeft dat de curatoren met betrekking tot het vermogen van [betrokkene 1] beheers- en beschikkingshandelingen kunnen verrichten, ook waar dit de zeggenschap van [betrokkene 1] over RSA en het vermogen van RSA betreft. (2.21) Bij pleidooi in hoger beroep hebben RSA c.s. betoogd dat sprake is van rechten van [betrokkene 1] die naar hun aard hoogstpersoonlijk zijn. Dat kan niet als juist worden aanvaard. Er is geen reden om aan te nemen dat de zeggenschap die [betrokkene 1] heeft over RSA en over het vermogen van RSA, naar haar aard hoogstpersoonlijk is. Er is dan ook geen reden om aan te nemen dat deze gestelde hoogstpersoonlijke aard van de rechten in de weg zou staan aan toewijzing van de vorderingen van de curatoren. (2.22) Voor het hiervoor in rov. 2.18 gegeven oordeel is ook niet van belang dat er geen akte is aangetroffen waarbij oprichtersrechten van Corporate Agents aan [betrokkene 1] zijn overgedragen. Opnieuw geldt immers dat dit er niet aan af doet dat hij de hiervoor omschreven (contractueel gevestigde) zeggenschap heeft. Om dezelfde reden is niet van belang of een eventueel recht van [betrokkene 1] op levering van oprichtersrechten is verjaard. (2.23) Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2285, NJ 2017/124 (Resort of the World/Maple Leaf), rov. 3.4.3, heeft de wetgever misbruik of oneigenlijk gebruik van de rechtsvorm stichting particulier fonds willen voorkomen. Met het oog daarop heeft hij deze stichtingsvorm ingebed in het algemene rechtspersonenrecht. De wettelijke regeling van deze rechtsvorm bevat niets wat kan afdoen aan voornoemde oordelen. Voor zover ernaar gestreefd is RSA als stichting particulier fonds zodanig vorm te geven en in te richten dat in geval van faillissement van [betrokkene 1] enerzijds de curatoren geen beheers- en beschikkingshandelingen zouden kunnen verrichten met betrekking tot het vermogen van RSA, maar anderzijds [betrokkene 1] wel de hiervoor omschreven zeggenschap over RSA en het vermogen van RSA zou behouden, biedt het algemene rechtspersonenrecht en ook deze stichtingsvorm geen ruimte voor die opzet. Aan een vergelijking met de positie van een enig aandeelhouder in een besloten of naamloze vennootschap waagt het Hof zich niet. Cassatieberoep door de Hoge Raad verworpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO (ECLI:NL:HR:2019:851), volgend de conclusie A-G ECLI:NL:PHR:2019:267) 4.12 Uit het voorgaande volgt dat in deze zaak uitgangspunt is dat [eiser in conventie] als deelgenoot in de nalatenschap van vader gerechtigd is in de oprichtersrechten met betrekking tot de SPF en dat hij tevens begunstigde van de SPF is. De statutenwijziging en de 'ungratefulness clause' 4.13 Amicorp heeft na de dood van vader eigenmachtig de statuten van de SPF gewijzigd.

Uit het voorgaande volgt dat voor de wijziging van de statuten de goedkeuring van de rechtsopvolgers van vader benodigd was (artikel 10 van de oprichtingsakte). De na vaders overlijden door Amicorp als "de Stichter" doorgevoerde statutenwijziging van de SPF, waarvoor geen goedkeuring was verleend, kan door Amicorp dan ook niet aan [eiser in conventie] worden tegengeworpen. Dat geldt in het bijzonder ook voor de bij die statutenwijziging opgenomen 'ungratefulness clause' waarop Amicorp haar stelling baseert dat [eiser in conventie]s rechten als begunstigde zijn vervallen. 4.14 Ten aanzien van die 'ungratefulness clause' in de nieuwe statuten geldt daarnaast nog het volgende. Deze clausule lijkt op de “cautio Socini”, de wel voorkomende bepaling in testamenten dat het erfdeel van een erfgenaam wordt beperkt indien deze zich tegen het testament of de uitvoering daarvan verzet (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:HR:2015:3329 Cautio Socini). De 'ungratefulness clause' in de nieuwe statuten luidt (artikel 5 lid 2 sub b), in de overgelegde vertaling uit het Spaans: "De Directie zal bevoegd zijn om personen als begunstigden aan te wijzen. Personen die deze bevoegdheid van de Directie betwisten dan wel het niet met deze bevoegdheid van de Directie eens zijn, kunnen geen begunstigde van de Stichting zijn. Indien iemand begunstigde was, verliest hij/zij deze hoedanigheid als begunstigde op het moment waarop hij/zij de bevoegdheid van de Directie betwist." 4.15 [ Eiser in conventie] heeft op goede grond aangevoerd dat hij de bevoegdheid van Amicorp om (hem als een van de) begunstigde(n) aan te wijzen als zodanig niet heeft betwist. De sanctie van verval van recht staat niet (tevens) op de door [eiser in conventie] in dit geding tegen de handelwijze van Amicorp geuite bezwaren en op zijn in verband daarmee ingestelde vorderingen. Dus ook indien ervan zou worden uitgegaan dat de 'ungratefulness clause' wel van toepassing is op [eiser in conventie], zou die clausule (reeds daarom) zonder gevolg blijven. 4.16 Gelet op het hiervoor gegeven oordeel over de statutenwijziging en gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen en beslist, heeft [eiser in conventie] onvoldoende belang bij de door hem in de hoofdzaak in zijn laatste akte gevraagde verklaring voor recht dat de statutenwijziging in strijd was met de statutaire bepalingen (zijn vordering I c). Het processuele bezwaar van Amicorp en SPF tegen de desbetreffende eiswijziging kan dan ook onbesproken blijven. De vaststellingsovereenkomst 4.17 De door [eiser in conventie] met de andere erfgenamen van vader gesloten vaststellingsovereenkomst van 18 november 2013 staat eraan in de weg dat hij Amicorp en de SPF thans kan aanspreken voor meer dan 8% van het vermogen van de SPF. In die vaststellingsovereenkomst hebben partijen uitdrukkelijk afgesproken dat zij geen wijziging zullen nastreven van de percentages van het door Amicorp beheerde vermogen. Vervolgens is tot en met 2015 in totaal USD 5.259.496,42 aan [eiser in conventie] uitgekeerd conform de afgesproken percentages. [Eiser in conventie] heeft niet gemotiveerd weersproken dat de gemaakte afspraak over het vermogen bij Amicorp mede een derdenbeding ten behoeve van Amicorp en de SPF inhoudt. Ook daarom mocht Amicorp erop vertrouwen dat zij de aanvankelijk door haar aan de begunstigden meegedeelde en vervolgens tussen de erfgenamen overeengekomen onderlinge verdeling mocht hanteren. 4.18 Hetgeen [eiser in conventie] heeft aangevoerd kan niet tot de conclusie leiden dat hij de vaststellingsovereenkomst met succes (in een arbitrageprocedure in Venezuela tegen de overige erfgenamen) zal kunnen aanvechten. Dat Amicorp de statuten na het overlijden van vader eigenmachtig heeft gewijzigd, met opneming van de 'ungratefulness clause' en de bepaling dat de Directie (Amicorp) bevoegd is personen als begunstigden aan te wijzen, legt hier geen gewicht in de schaal. [Eiser in conventie] is immers pas na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst op de hoogte geraakt van de statutenwijziging (pleitnota [eiser in conventie], 5.5-5.7). Die statutenwijziging heeft dus geen rol gespeeld bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst. Dat de volgens Amicorp door vader gewenste verdeling door vader niet was vastgelegd in een 'letter of wishes', is hier evenmin van belang. Als [eiser in conventie] bewijs had willen zien van die wens, bijvoorbeeld in de vorm van schriftelijke verklaringen van Amicorp-medewerkers, had hij Amicorp daarom kunnen vragen. Van onrechtmatig handelen van Amicorp (of de SPF) jegens [eiser in conventie] rond de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst is ook overigens niet gebleken. 4.19 De door [eiser in conventie] in de hoofdzaak onder I a en I b gevraagde verklaringen voor recht zijn gelet op het voorgaande niet toewijsbaar. 4.20 Of [eiser in conventie], de vaststellingsovereenkomst weggedacht, aanspraak zou hebben kunnen maken op wijziging van de begunstiging [kan], mede gelet op overweging onder 4.10 over de in acht te nemen redelijkheid en billijkheid, [...] hier verder onbesproken blijven. Rekening en verantwoording 4.21 [ Eiser in conventie]s vordering II a in de hoofdzaak strekt tot een bevel aan Amicorp en de SPF tot het afleggen van rekening en verantwoording. 4.22 [ Eiser in conventie] is begunstigde van de SPF en is daarnaast als erfgenaam van vader rechthebbende in de oprichtersrechten. Amicorp en de SPF hebben het beheer over het door vader in de SPF ingebrachte vermogen gevoerd ten behoeve van (onder anderen) [eiser in conventie]. De rechtsverhouding van [eiser in conventie] als begunstigde en mede-rechthebbende met betrekking tot de oprichtersrechten enerzijds en Amicorp als trustbedrijf en de SPF als entiteit waarin vaders vermogen is ondergebracht anderzijds, maakt dat deze laatsten rekenplichtig zijn jegens [eiser in conventie]. Dit geval vertoont op dit punt verwantschap met de (na de introductie van de stichting particulier fonds in de wet geregelde) figuur van de trust. Voor de trustee geldt ingevolge artikel 3:137 lid 3 BW de wettelijke verplichting tot het jaarlijks, en bij het einde van de trust, afleggen van rekening en verantwoording aan de begunstigde over zijn bestuur. Een dergelijke verplichting moet ook in de onderhavige rechtsverhouding worden aangenomen. Het door Amicorp in haar hiervoor onder 2.12 genoemde brief van 26 juni 2014 ingenomen standpunt dat [eiser in conventie] geen recht heeft op financiële informatie is dan ook onjuist. 4.23 Na de brief van 26 juni 2014 en tijdens dit geding heeft Amicorp weliswaar alsnog informatie verstrekt, maar op een fragmentarische en weinig gestructureerde manier. Op verscheidene door [eiser in conventie] voorafgaand aan en in dit geding opgeworpen vragen zijn Amicorp en de SPF niet inhoudelijk ingegaan. Gezien de aanvankelijke afwerende opstelling van Amicorp en de weinig overzichtelijke wijze van gegevensverstrekking die daarop volgde, heeft [eiser in conventie] er belang bij dat Amicorp en de SPF alsnog deugdelijk rekening en verantwoording afleggen. 4.24 Het onder II a gevorderde bevel zal op grond van het voorgaande worden toegewezen. Daarbij zal worden bepaald dat de overlijdensdatum van vader als ingangsdatum zal hebben te gelden voor de rekening en verantwoording. Voor een vroegere ingangsdatum - voor zover al verzocht - bestaat onvoldoende rechtvaardiging. Over de termijn waarbinnen rekening en verantwoording moet plaatsvinden en over de gevorderde dwangsom zal worden beslist als in het dictum van dit vonnis omschreven. 4.25 Bij de door [eiser in conventie] onder II b gevorderde afgifte en toegang heeft hij, naast de aan hem af te leggen rekening en verantwoording, onvoldoende belang.