ECLI:NL:OGEAC:2019:286

Uitspraak van 20 december 2019 BBZ nrs. CUR201803923 t/m CUR201803932 en CUR201804112 t/m CUR201804114 GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO UITSPRAAK op het beroep in de zin van de Landsverordening op het beroep in belastingzaken van: X, wonende te Curaçao, belanghebbende, gericht tegen: DE INSPECTEUR DER BELASTINGEN, zetelend in Curaçao, de Inspecteur.

1.1 Aan belanghebbende zijn met dagtekening 28 december 2018 navorderingsaanslagen inkomstenbelasting, premies AOV/AWW en premie AVBZ over het jaar 2011 opgelegd naar een belastbaar en premie-inkomen van NAf 332.386. Daarbij zijn boetes opgelegd van NAf 11.485 (IB) en NAf 588 (AVBZ). 1.2 Aan belanghebbende zijn met dagtekening 4 augustus 2017 navorderingsaanslagen inkomstenbelasting, premies AOV/AWW en premie AVBZ over het jaar 2012 opgelegd naar een belastbaar en premie-inkomen van NAf 106.703. Daarbij zijn boetes opgelegd van NAf 3.187 (IB), NAf 729 (AOV/AWW) en NAf 173 (AVBZ). 1.3 Aan belanghebbende zijn met dagtekening 28 juli 2017 en 4 augustus 2017 navorderingsaanslagen inkomstenbelasting, premies AOV/AWW en premie AVBZ over het jaar 2013 opgelegd naar een belastbaar inkomen van NAf 82.660 en premie-inkomens van NAf 76.866 (AOV/AWW) en NAf 88.072 (AVBZ). Daarbij zijn boetes opgelegd van NAf 1.312 (IB), NAf 623 (AOV/AWW) en NAf 80 (AVBZ). 1.4 Aan belanghebbende zijn met dagtekening 4 augustus 2017 navorderingsaanslagen inkomstenbelasting, premies AOV/AWW, premie AVBZ en premie BVZ over het jaar 2014 opgelegd naar een belastbaar en premie-inkomen van NAf 77.790. Daarbij zijn boetes opgelegd van NAf 2.923 (IB), NAf 1.672 (AOV/AWW), NAf 211 (AVBZ) en NAf 1.271 (BVZ). 1.5 Belanghebbende heeft op 12 september 2017 bezwaar gemaakt tegen de navorderingsaanslagen en de boetes. 1.6 De Inspecteur heeft bij uitspraak van 28 september 2018 het bezwaar tegen de navorderingsaanslagen en boetes voor het jaar 2011 niet-ontvankelijk verklaard omdat dit voor het begin van de bezwaartermijn is ingediend. Bij overige uitspraken op bezwaar van 28 september 2018 heeft de Inspecteur de navorderingsaanslagen en de boetes gehandhaafd. 1.7 Belanghebbende heeft op 21 november 2018 beroepen ingesteld tegen de uitspraken op bezwaar. Belanghebbende heeft daarvoor NAf 50 aan griffierecht betaald. 1.8 De Inspecteur heeft op 6 december 2019 een verweerschrift en nadere stukken ingediend. 1.9 De zitting heeft plaatsgevonden op 11 december 2019 te Willemstad. Belanghebbende is verschenen, bijgestaan door A. Namens de Inspecteur zijn verschenen mr. B en controleur C.

2.1 Belanghebbende is directeur en enig aandeelhouder van Y NV (hierna: de NV). Deze NV verhuurt reclameborden. 2.2 Bij de NV is een boekenonderzoek ingesteld over de jaren 2011 tot en met 2014. De bevindingen daarvan zijn neergelegd in een rapport van 17 oktober 2016. Daarin is onder meer het volgende opgemerkt: “4.3.2 Omzet (…) Jaar 2011 De omzet volgens de jaarrekening sluit niet aan met de omzet volgens het grootboek. Het verschil is 235.236. Het verschil is als volgt: 2011 Omzet volgens de jaarrekening 236.302 Omzet volgens het grootboek Huuropbrengst billboards 26.297 Opbrengst billboards 401.449 Buitengewone baten 43.792 Totale omzet volgens grootboekrekeningen 471.538 471.538 Verschil inclusief OB 235.236 Belastingplichtige heeft voorgenoemde verschil (235.236) als kapitaalstorting verwerkt (onder sub 3e van het aangiftebiljet WB). (…) Reactie De heer A heeft mij een nieuwe jaarrekening over het jaar 2011 verstrekt met de verklaring dat dit de juiste jaarrekening betreft. Hierin blijkt een omzet van 427.747. (…) In de reactiebrief d.d. 18 augustus 2016 (…) vermeldt de heer A dat een tikfout is geslopen ter zake van de omzet. De juiste cijfers zijn volgens hem in de nieuwe jaarrekening en hij verklaarde verder dat dit geen gevolgen heeft voor het fiscaal eindresultaat. De omzet volgens de nieuwe jaarrekening is 235.237 hoger dan de omzet volgens de ingediende jaarrekening. Het nettoresultaat volgens de nieuwe jaarrekening is negatief 39.651, terwijl het resultaat volgens de ingediende jaarrekening negatief 274.888 was. Hierbij is een verschil van 235.237 geconstateerd. Dit verschil van 235.237 is ook hetgeen belastingplichtige heeft aangemerkt als een kapitaalstorting. (…) Jaar 2012 Over het jaar 2012 is geen grootboek beschikbaar. Voor de controle van de volledigheid van de omzet heb ik de bankontvangsten opgeteld. Bij de aansluiting van de omzetverantwoording volgens de jaarrekening met de bankontvangsten heb ik een verschil van 34.521 inclusief OB geconstateerd. (…) Ik stel voor om bovenstaande verschillen aan te merken als niet verantwoorde omzet en te verwerken als uitdeling van winst. 4.3.3. Opbrengstgegevens van derden Op grond van artikelen (…) van de ALL heeft de SBAB de wettelijke bevoegdheid om informatie bij derden op te vragen. In verband met deze controle is derden onderzoek uitgevoerd over de jaren 2011 tot en met 2014 bij: V. W NV. Z NV. Over de jaren 2011, 2013 en 2014 is geconstateerd dat de verantwoorde opbrengst volgens derden onderzoek niet aansluit met dat wat is verantwoord in de administratie van belastingplichtige. (…) De totaal niet verantwoorde omzet over de jaren (…) 2013 en 2014 bedragen als volgt: (…) 15.900 en 35.128. Belastingplichtige kon de berekende verschillen niet verklaren. (…) Ik stel voor om bovenstaande verschillen aan te merken als niet verantwoorde omzet en als uitdeling van winst. (…) Het saldo behoort niet meer tot het vermogen van belastingplichtige, met andere woorden het saldo heeft het vermogen van belastingplichtige definitief verlaten. Omdat [belanghebbende] binnen belastingplichtige alle beslissingen neemt is het onder de gegeven omstandigheden het meest waarschijnlijk dat hij de gelden in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft ontvangen. (…) 4.4 Recapitulaties Met inachtneming van de correcties zoals genoemd in bovenstaande onderdelen, kom ik tot de volgende recapitulaties: Onderdeel Omschrijving 2011 2012 2013 2014 (…) (…) (…) (…) (…) (…) 4.3.2 Omzet 235.236 34.567 4.3.3 Opbrengstgegevens derden 15.900 35.128 4.3.4 Boekwinst op verkoop bedrijfsauto 6.662 2.3 Naar aanleiding van de bevindingen van het boekenonderzoek zijn de winsten van de NV weliswaar gecorrigeerd, maar hebben deze correcties niet geleid tot een positieve winst voor de jaren 2011 tot en met 2013. Naar de Inspecteur ter zitting heeft verklaard zijn daarom geen aanslagen winstbelasting voor die jaren opgelegd. Verder heeft de Inspecteur ter zitting verklaard dat de correctie voor het jaar 2014 wel heeft geleid tot een positieve winst, dat voor dat jaar een aanslag winstbelasting aan de NV is opgelegd en dat daartegen geen bezwaar is gemaakt. 2.4 Het boekenonderzoek is eveneens aanleiding geweest om onderhavige navorderingsaanslagen inkomstenbelasting en premieheffing aan belanghebbende op te leggen.

3.1 In geschil is of de navorderingsaanslagen en boetes terecht en tot een juist bedrag zijn opgelegd. 3.2 Belanghebbende betwist de correcties in de winstsfeer, zodat reeds daarom geen sprake kan zijn van een winstuitdeling. En als deze winstcorrecties bij de NV al juist zouden zijn, dan brengen die correcties niet mee dat sprake is van een winstuitdeling, aldus belanghebbende. 3.3 Belanghebbende heeft ter zitting verklaard dat de winstuitdeling ter zake van de boekwinst verkoop bedrijfsauto, niet wordt betwist.

Ontvankelijkheid bezwaar aanslagen 2011 4.1 In artikel 29, lid 1, Algemene landsverordening Landsbelastingen (hierna: ALL) is bepaald dat degene die bezwaar heeft tegen een hem opgelegde belastingaanslag, binnen twee maanden na de dagtekening van het aanslagbiljet een gemotiveerd bewaarschrift kan indienen bij de Inspecteur. 4.2 De onderhavige aanslagbiljetten voor het jaar 2011 zijn gedagtekend op 28 december 2018. De bezwaarschriften zijn op 12 september 2017 ingediend, dus ruim 15 maanden vóór de dagtekening van de aanslagbiljetten. 4.3 In dat geval blijft niet-ontvankelijkverklaring achterwege indien de belastingaanslagen ten tijde van het indienen van het bezwaar reeds tot stand waren gekomen (GEA Aruba 7 januari 2019, ECLI:NL:OGEAA:2019:1) of dat de belanghebbende redelijkerwijs kon menen dat dit wel reeds het geval was. Gelet op het tijdsverloop van meer dan 15 maanden is daarvan in dit geval op generlei wijze gebleken. Gelet hierop zijn de bezwaren tegen de navorderingsaanslagen en boetes over het jaar 2011 terecht niet-ontvankelijk verklaard. Geen omkering bewijslast wegens schending administratieplicht NV 4.4 In het onderhavige geval is in de sfeer van de inkomstenbelasting een winstuitdeling van de NV aan de directeur-aandeelhouder aan de orde. Anders dan de Inspecteur voorstaat, kan in de sfeer van de inkomstenbelasting aan de directeur-aandeelhouder niet worden tegengeworpen dat de NV niet aan haar administratieplicht zou hebben voldaan (vgl. GEA Curaçao 15 februari 2019, ECLI:NL:OGEAC:2019:30). De omkering en verzwaring van de bewijslast kan in het onderhavige geval dus niet aan de orde zijn wegens schending van de administratieplicht door de NV. Winstcorrecties bij NV voor de jaren 2012 tot en met 2014 4.5 De Inspecteur heeft ter controle van de omzet over het jaar 2012 de ontvangsten per bank opgeteld en vergeleken met de omzet volgens de jaarrekening. Het geconstateerde verschil van NAf 34.521 is tot de winst gerekend. Ter zitting heeft belanghebbende opgemerkt dat hij deze winstcorrectie bij de NV niet betwist. 4.6 Voor de jaren 2013 en 2014 heeft de Inspecteur gegevens van klanten van de NV opgevraagd en vergeleken met de aangegeven opbrengst ter zake van deze klanten. De geconstateerde verschillen van NAf 15.900 en NAf 35.128 zijn tot de winst van de NV gerekend. Ter zitting heeft controleur C aan de hand van overzichtsstaten inzicht verschaft in de van deze klanten ontvangen gegevens. Het Gerecht acht de door de Inspecteur voorgestane omzetcorrectie van NAf 15.900 (2013) en NAf 35.128 (2014) aannemelijk. Winstuitdeling aan belanghebbende voor de jaren 2012 tot en met 2014 4.7 Van een winstuitdeling is sprake als zich een vermogensverschuiving heeft voorgedaan van de NV naar haar aandeelhouder en partijen zich daarbij ervan bewust moeten zijn geweest dat de aandeelhouder in die hoedanigheid is bevoordeeld. 4.8 De verzwegen omzet van de NV is niet in haar administratie verantwoord. Alsdan kan ervan worden uitgegaan dat deze verzwegen omzet volledig aan belanghebbende in zijn hoedanigheid van enig aandeelhouder van de NV ten goede is gekomen. Daarom is sprake van een vermogensverschuiving van de NV naar belanghebbende. 4.9 Het Gerecht acht verder aannemelijk dat de betrokken partijen – de NV en belanghebbende – zich van de vermogensverschuiving bewust moeten zijn geweest. Redengevend daarvoor is dat de NV en belanghebbende als directeur-aandeelhouder van de NV, voor wat betreft wetenschap kunnen worden vereenzelvigd en dat aannemelijk is dat belanghebbende zich ervan bewust was, mede gelet op de omvang van de uitdeling, dat middelen aan de NV zijn onttrokken om belanghebbende in zijn hoedanigheid van aandeelhouder te bevoordelen. Het Gerecht acht derhalve een (verkapte) winstuitdeling aanwezig. (vgl. GEA Curaçao 11 september 2018, ECLI:NL:OGEAC:2018:238) 4.10 Het vorenstaande brengt mee dat de Inspecteur de navorderingsaanslagen voor de jaren 2012 tot en met 2014 terecht en tot het juiste bedrag heeft opgelegd. Boetes voor de jaren 2012 tot en met 2014 4.11 Aan belanghebbende zijn vergrijpboetes van 25% opgelegd. De Inspecteur heeft ter zitting verklaard dat de reden daarvoor is dat het aan opzet van belanghebbende is te wijten dat de aanslagen inkomstenbelasting en premieheffing tot een te laag bedrag zijn vastgesteld. 4.12 Op grond van artikel 20 ALL kan de Inspecteur ter zake van dit vergrijp een boete opleggen van ten hoogste 100%. 4.13 In de Ministeriële regeling formeel belastingrecht is onder meer het boetebeleid van de Inspecteur neergelegd. Op grond van artikel 4.8, lid 1 van deze ministeriële regeling legt de Inspecteur een boete op van 50% ingeval van opzet. 4.14 Opzet houdt in dat belanghebbende zich ervan bewust was dat te weinig inkomstenbelasting zou worden geheven. Opzet omvat mede de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans dat te weinig belasting zou worden betaald (voorwaardelijk opzet) (vgl. HR 3 december 2010, ECLI:NL:HR: 2010:BO5989). 4.15 Belanghebbende betwist dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet. Het uitgangspunt van de onschuldpresumptie brengt dan mee dat de Inspecteur de feiten moet stellen en aannemelijk maken die de conclusie kunnen dragen dat sprake is van opzet. 4.16 Zoals hiervoor in onderdeel 4.9 is geoordeeld, acht het Gerecht aannemelijk dat belanghebbende zich ervan bewust was dat middelen aan de NV zijn onttrokken om hem in zijn hoedanigheid van aandeelhouder te bevoordelen. Door deze verkapte winstuitdelingen niet in zijn aangiften inkomstenbelasting op te nemen, was belanghebbende zich ervan bewust dat te weinig inkomstenbelasting zou worden geheven. 4.17 Daarom is sprake van opzet zijdens belanghebbende, zodat een boete van 25% niet te hoog is vastgesteld. Deze boete is volgens het Gerecht in overeenstemming met de ernst van het vergrijp. 5PROCESKOSTEN EN GRIFFIERECHT Het Gerecht ziet geen aanleiding voor een vergoeding van de proceskosten of het griffierecht.

Het Gerecht: - verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gegeven door mr. dr. A.J.H. van Suilen, rechter, en uitgesproken op 20 december 2019, in tegenwoordigheid van de griffier M.M.M. Faro MSc. De griffier, De rechter, Afschriften zijn per post/ per e-mail op ………………………… aan partijen verzonden. HOGER BEROEP Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen twee maanden na de verzenddatum hoger beroep instellen bij: Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie (belastingkamer) Wilhelminaplein 4 Willemstad Curaçao U wordt verzocht bij het indienen van het beroepschrift het volgende in acht te nemen: 1. Leg bij het beroepschrift een afschrift over van deze uitspraak; 2. Onderteken het beroepschrift en vermeld het volgende: a. de naam en het adres van de indiener, b. de dagtekening, c. waartegen u in beroep komt, d. waarom u het niet eens bent met deze uitspraak (de gronden van het hoger beroep). Partijen hebben ook de mogelijkheid het ondertekende beroepschrift per e-mail in te dienen bij de griffie van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie: belastinggriffieCUR@caribjustitia.org. Voor het instellen van hoger beroep is het volgende bedrag aan griffierecht verschuldigd: - natuurlijke personen: NAf 200 - personenvennootschappen en rechtspersonen: NAf 500