ECLI:NL:OGEAC:2019:173

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO VONNIS in de zaak van: 1. de vennootschap naar vreemd recht CORBIERE TRUST COMPANY LIMITED, gevestigd in Guernsey, 2. de vennootschap naar vreemd recht RYSAFFE TRUSTEE COMPANY (C.I.) LIMITED, gevestigd in Guernsey, 3. de vennootschap naar vreemd recht SAFFERY TRUSTEE COMPANY (C.I.) LIMITED, gevestigd in Guernsey, 4. de vennootschap naar vreemd recht EMPEROR TRUST COMPANY LIMITED, gevestigd in Nieuw-Zeeland, 5. de vennootschap naar vreemd recht MOULES TRUST COMPANY LIMITED, gevestigd in Singapore, 6. de vennootschap naar vreemd recht OCTOBER (PTC) LIMITED, gevestigd in Britse Maagdeneilanden, 7. TAXI HOLDINGS LIMITED, gevestigd in de Bahama’s, eisers, gemachtigden: mr. M.F. Bonapart, mr. E.G.I. van der Plank, mr. T. Hoyer (Nederland) en mr. W. Schonewille (Nederland), tegen 1. de naamloze vennootschap FIRST CURAÇAO INTERNATIONAL BANK N.V., 2. de openbare rechtspersoon CENTRALE BANK VAN CURAÇAO EN SINT MAARTEN, beide gevestigd in Curaçao, gedaagden, gemachtigden: mr. W. Princée en mr. S.N.I. Fransisco. Partijen worden hierna ook aangeduid als Corbiere, Rysaffe, Saffery, Emperor, Moules, October, Taxi, FCIB en CBCS. 1Het procesverloop 1.1. Het procesverloop blijkt uit: - het incidentele vonnis van 5 maart 2018 en de daarin genoemde processtukken; - de conclusie van repliek/akte wijziging van eis/ incidentele eis ex artikel 843a Rv; - de conclusie van antwoord in het incident; - de conclusie van dupliek/antwoordakte wijziging van eis, met producties; - de aanvullende producties van eisers; - de aanvullende producties van gedaagden; - de behandeling ter zitting van 4 juli 2019; - de door gemachtigden van beide zijden overgelegde pleitaantekeningen. 1.2. Ter zitting is gebleken dat partijen het geschil ex artikel 843a Rv zelf hebben opgelost. Het debat daarover blijft in het vervolg dus buiten beschouwing. 1.3. Vonnis is bepaald op heden.

2.1. Eisers houden zich bezig met het verlenen van trustdiensten. 2.2. Managing director van de door ieder van eisers beheerde trusts is [directeur]. 2.3. De trusts die beheerd worden door Corbiere, Saffery, Emperor, Moules, October en Taxi en twee van de zeven door Rysaffe beheerde trusts kennen als “beneficiary” [belanghebbende]. Van zeven van de in totaal dertien betrokken trusts is [belanghebbende] tevens de “settlor”. 2.4. FCIB heeft tot 9 oktober 2006 een internationaal bankbedrijf uitgeoefend. Daartoe beschikte zij over een bankvergunning in de zin van de Landsverordening toezicht bank- en kredietwezen 1994 (LTBK). 2.5. Eisers zijn rekeninghouders van FCIB. 2.6. Op de rechtsverhouding tussen FCIB en eisers zijn algemene voorwaarden van toepassing. Deze luiden, voor zover van belang, als volgt: 2.17 The Client shall pay the Bank all the fees, commissions and other charges at such rates and in such manner as the Bank may impose with respect to (a) any Account or the maintenance of any Account; […] […] or (e) the execution or implementation of any Instruction; or (f) any payment, withdrawal, advance, purchase or other transaction obtained or effected by or for the Account of the Client; or (g) such other matters as the Bank may determine. All of the Bank's fees, commissions and other charges shall be posted on its Web Site. […] 2.19 The Client shall reimburse the Bank for any and all disbursements, costs and/or other expenses incurred by the Bank in connection with: (a) the execution or implementation of any Instruction; or (b) the provision of Facilities for or in respect of any Account or the Client. […] 6.1 All notices, demands and communications by the Bank to the Client may be sent or dispatched by the Bank to the Client by means of the Bank's Web Site, hand delivery, post, e-mail, facsimile transmission or any other means deemed appropriate by the Bank to the e-mail or other address or facsimile number of the Client last known to the Bank. […] […] C2. GENERAL INDEMNITY 2.1 The Client shall indemnify and hold the Bank harmless from and against any and all Loss suffered or incurred by the Bank as a result of any of the following: ( a) any failure by the Client to comply with any of these Terms and Conditions; ( b) the Bank acting in accordance with the Client's Instructions or in any manner permitted under these Terms and Conditions, ( c) any change in any Applicable Laws; ( d) any act or thing done or caused to be done by the Bank in connection with or referable to these Terms and Conditions or any Amount; and ( e) any breach by the Client of any of the representations, warranties or undertakings set forth herein. […] 2 22 The Client shall promptly examine and verify all Account information identified to its Accounts on the Bank's Web Site and shall give the Bank written notice of any inaccuracy, error or omission in any such Account information within the period prescribed by the Bank or in the absence of any period prescribed by the Bank within fifteen (15) days after the date when the Client receives or is deemed to have received such Account information All Account information shall as against the Client be deemed to be true, correct and accurate as regards all transactions, matters and amounts stated therein save for such inaccuracy, error or omission stated in the notice of the Client given to the Bank within the period prescribed herein. 2.7. Op 9 oktober 2006 heeft (de rechtsvoorganger van) CBCS de bankvergunning van FCIB ingetrokken en heeft het gerecht op verzoek van CBCS ten aanzien van FCIB de noodregeling als bedoeld in artikel 28 LTBK uitgesproken. 2.8. De aanleiding tot deze maatregel lag in de betrokkenheid van rekeninghouders van FCIB bij grootschalige BTW-fraude en in de verdenking dat ook FCIB zelf bij die fraude betrokken was. 2.9. De toepassing van de noodregeling op FCIB heeft geleid tot een proces tot “unwind FCIB as a banking institution”. In dat verband heeft CBCS via een bericht op de website van FCIB van 14 december 2006 rekeninghouders onder andere opgeroepen om een betaalopdracht te doen voor het totale desbetreffende saldo op de rekening, waarna 75% daarvan zal worden uitgekeerd “after it is approved by the proper authorities.” Blijkens dit bericht zal het restant worden uitgekeerd zodra het “winding down process” is afgerond. 2.10. Naar aanleiding van een uitspraak van het gerecht heeft FCIB via haar website op 21 maart 2007 een aangepaste procedure kenbaar gemaakt om te komen tot een vereffening van de bank. In dat bericht staat onder andere dat alle cliënten “need to fully satisfy FCIB’s KYC/EDD requirements”. Rekeninghouders die tot een risicogroep behoorden, waaronder eisers, dienden in dat verband tevens een accountantsrapport over te leggen. 2.11. Bij mail van 20 juni 2007 heeft de toenmalige advocaat van Saffery FCIB bericht alle benodigde informatie te hebben verstrekt en uitkering van het saldo op korte termijn tegemoet te zien. 2.12. In de maanden nadien heeft enkele keren contact plaatsgevonden tussen [directeur] (namens Saffery) en vertegenwoordigers van FCIB over – volgens FCIB – nog ontbrekende stukken. Dit heeft ertoe geleid dat Saffery nog verschillende stukken aan FCIB heeft toegestuurd. 2.13. Bij mail van 6 november 2007 heeft de in 2.11 bedoelde advocaat aan FCIB laten weten op te treden voor ieder van eisers en tevens het volgende verzocht: In order to finalize the due diligence to and settle the accounts of all listed trusts effectively, I would like to discuss and agree with you on a standard procedure for all these trusts. 2.14. In de loop van 2008 heeft FCIB enkele keren aan Saffery ([directeur]) gevraagd om enkele nog ontbrekende documenten. Hierop heeft Saffery niet gereageerd. Bij mail van 16 december 2008 heeft FCIB aan [directeur] laten weten: Due to your refusal to submit the requested documents we are unable to continue with the review of your account. Your file will be put aside until all required documents have been received. 2.15. Op 30 augustus 2013 heeft FCIB het volgende bericht op haar website geplaatst, weergegeven voor zover van belang: MONTHLY MAINTENANCE FEE For clients who have not yet complied with FCIB’s wind down procedures […] (and as a result have caused the bank to incur unnecessary expenses), in addition to the bank holding those clients responsible for such expenses, the Monthly Maintenance Fees will increase effective as of November 1st, 2013 form USD 50 to USD 250 […]. This is in accordance with the FCIB’s Account Terms and Conditions. 2.16. Op 31 december 2013 heeft FCIB het volgende bericht op haar website geplaatst, weergegeven voor zover van belang: Clients who have not complied by March 1, 2014 with FCIB’s wind down procedures, […] are in breach of FCIB’s applicable Account Terms and Conditions […] and as a result will be held responsible for the extra expenses incurred by FCIB in an amount equal to 15% of the client’s balance on each account plus all applicable fees and charges. 2.17. Rysaffe heeft met betrekking tot drie van de zeven door haar beheerde trusts (te weten Auriga, Draco en Pictor) op 24 mei 2016 een verzoek tot uitkering gedaan.

3.1. De vordering, zoals geformuleerd in de conclusie van repliek, luidt als volgt: dat het Uw Gerecht moge behagen om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. voor recht te verklaren dat het FCIB niet was toegestaan de Maintenance Fee te verhogen van $50 tot $250 per maand; II. voor recht te verklaren dat het FCIB niet was toegestaan de 15% Boete op te leggen aan Corbiere c.s., III. FCIB te gebieden de rekeningen toebehorend aan Corbiere c.s. overeenkomstig de veroordelingen onder I en II te crediteren; IV. FCIB te gebieden de rekeningen toebehorend aan Corbiere c.s. te crediteren met de vanaf 31 juli 2006 verschenen creditrente; V FCIB te verbieden kosten in mindering te brengen op de banksaldi van de rekeningen toebehorend Corbiere c.s., dan wel op enige betaling van Corbiere c.s., dan wel nog langer kosten in rekening te brengen in verband met het onder zich houden van de gelden die worden geadministreerd op de rekeningen toebehorend aan Corbiere c.s.; VI. FCIB te veroordelen tot betaling aan Rysaffe van de volledige banksaldi (na creditering overeenkomstig de veroordelingen onder III en IV) op de aan haar toebehorende rekeningen in verband met de Auriga Trust, Draco Trust en Pictor Trust, te verminderen met de reeds aan Rysaffe gedane betalingen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juni 2017; VII. voor recht te verklaren dat Rysaffe een vordering op FCIB heeft ter grootte van de volledige banksaldi (na creditering overeenkomstig de veroordelingen onder III en IV) op de aan haar toebehorende rekeningen in verband met de Mensa Trust, Pavo Trust, Southern Cross Trust en Tucana Trust, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juni 2017; VIII. FCIB te veroordelen tot betaling aan Saffery, Emperor, Moules en Taxi van de volledige banksaldi (na creditering overeenkomstig de veroordelingen onder III en IV) op de aan haar toebehorende rekeningen, ten aanzien van Saffery te verminderen met de reeds aan haar gedane betaling, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juni 2017; IX. voor recht te verklaren dat October een vordering op FCIB heeft ter grootte van de volledige banksaldi (na creditering overeenkomstig de veroordelingen onder III en IV) op de aan haar toebehorende rekeningen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juni 2017; X. voor recht te verklaren dat Corbiere een vordering op FCIB heeft ter grootte van de volledige banksaldi (na creditering overeenkomstig de veroordelingen onder III en IV) op de aan haar toebehorende rekeningen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juni 2017; XI. FCIB te veroordelen tot betaling aan Corbiere c.s. van NAf 9.000,00 aan buitengerechtelijke incassokosten; XII. CBCS te veroordelen haar volledige medewerking te verlenen aan de veroordelingen van FCIB onder III, IV, V, VI VIII en XI, zulks op straffe van een dwangsom van NAf 9.000,00 per overtreding en NAf 9.000,00 per dag, althans per dag deel dat deze overtreding zal voortduren; XIII. FCIB en CBCS hoofdelijk, des de een betalende de ander bevrijd zal zijn, te veroordelen in de kosten van deze procedure en de nakosten aan Corbiere c.s. en zulks te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en — voor het geval voldoening binnen boedelde termijn niet plaatsvindt — te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf bedoelde termijn. 3.2. Gedaagden voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen van eisers, met een hoofdelijke veroordeling in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, een en ander bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

4.1. De vorderingen zijn gebaseerd op het standpunt van eisers dat (i) FCIB niet gerechtigd was de maintenance fee te verhogen van USD 50 naar USD 250 per maand en (ii) FCIB niet gerechtigd is om een ‘boete’ van 15% van het banksaldo bij eisers in rekening te brengen. Eisers hebben daarom aanspraak op volledige uitkering van hun tegoeden zodra zij de vereiste documenten hebben ingediend. 4.2. Gedaagden hebben zich ten aanzien van enkele van de eisers op het standpunt gesteld dat zij geen aanspraak hebben op uitkering van de tegoeden (verminderd met de maintenance fee en 15% van de saldi) omdat zij niet hebben voldaan aan de voorwaarden om tot uitkering over te gaan. Voor sommige eisers geldt dat zij nog in het geheel geen stukken in het kader van de door FCIB vastgestelde uitkeringsprocedure hebben ingediend. Voor andere geldt dat zij die stukken wel hebben ingediend, maar dat FCIB het vermoeden heeft dat de banktegoeden afkomstig zijn uit strafbare feiten. In beide gevallen bestaat geen aanspraak op uitkering, aldus gedaagden. Voor het overige geldt volgens gedaagden dat FCIB gerechtigd was de maintenance fee te verhogen en de inhouding van 15% van het saldo toe te passen. 4.3. Het gerecht stelt voorop dat eisers de door FCIB vastgestelde uitkeringsprocedure succesvol moeten doorlopen om een aanspraak op uitkering van hun banktegoeden te krijgen. Gedaagden hebben onbetwist gesteld dat op rekeninghouders een voortdurende KYC-verplichting rust. Bovendien mocht van rekeninghouders, gegeven de toepassing van de noodregeling verwacht worden medewerking te verlenen om tot vereffening van de bank te komen. Dit betekent ook dat uitgangspunt is dat voor eisers extra eisen gelden, omdat zij behoren tot een risicogroep zoals in de uitkeringsprocedure omschreven. Ten slotte is uitgangspunt bij de verdere beoordeling dat de uitkeringsprocedure niet alleen formeel maar ook materieel succesvol moet zijn doorlopen. Met andere woorden: het gaat er niet alleen om dat de desbetreffende rekeninghouder de voorgeschreven stukken indient, maar ook dat uit een inhoudelijke beoordeling van die stukken niet blijkt van bezwaren om tot uitkering over te gaan. 4.4. Tegen deze achtergrond maken partijen onderscheid tussen drie categorieën van eisers. Ziet het gerecht het goed, dan bestaat over deze onderverdeling geen verschil van mening. Het gerecht zal in het vervolg deze onderverdeling waar nodig hanteren. Het gaat om de volgende categorieën: De eisers die de benodigde stukken hebben ingediend en die ook inmiddels hun tegoed (minus maintenance fee en 15%) uitgekeerd hebben gekregen. Het betreft Rysaffe (voor de trusts Auriga, Draco en Pictor) en de trust van Saffery. De eisers die de benodigde stukken hebben ingediend, maar ten aanzien van wie gedaagden zich op het standpunt stellen dat een redelijk vermoeden bestaat dat de tegoeden zijn verkregen uit strafbare feiten. Het betreft de trusts van Emperor, Moules, October en Taxi. De eisers die de benodigde stukken nog niet hebben ingediend. Het betreft de trust van Corbiere en de overige door Rysaffe beheerde trusts (Mensa, Pavo, Southern Cross en Tucana). Doorlopen uitkeringsprocedure 4.5. Als meest verstrekkende verweer hebben gedaagden ten aanzien van de eisers in de categorieën ii. en iii. aangevoerd dat zij in het geheel geen aanspraak op enige uitkering hebben, omdat zij de uitkeringsprocedure niet succesvol hebben doorlopen. Het gerecht begrijpt dit verweer aldus dat de desbetreffende eisers geen opeisbare vordering tot uitkering hebben. 4.6. Dit verweer slaagt in elk geval voor de eisers in categorie iii. Zolang zij de vereiste documentatie niet bij FCIB indienen, kan ook de vereiste beoordeling daarvan niet plaatsvinden en ontstaat dus geen recht op enigerlei uitkering. Hoewel deze eisers, wellicht om deze reden, ook geen veroordeling tot uitbetaling van het banktegoed vorderen, heeft dit toch gevolg voor de vorderingen. Onder VII en X vorderen deze eisers immers een verklaring voor recht ter zake de omvang van hun vordering op FCIB. Die verklaring voor recht kan niet worden gegeven, omdat bij de huidige stand van zaken niet kan worden vastgesteld dat deze eisers überhaupt een vordering op FCIB hebben of kunnen krijgen. Dat hangt immers af van het succesvol doorlopen van de uitkeringsprocedure. 4.7. Voor de eisers uit categorie ii. leidt het in 4.5 genoemde verweer tot de volgende overwegingen. 4.8. Gedaagden hebben onbetwist aangevoerd dat de uitkeringsprocedure, gelet op de aanleiding tot het uitspreken van de noodregeling over FCIB, is opgesteld om te voorkomen dat in het kader van de vereffening tegoeden zouden worden uitgekeerd die afkomstig zijn uit criminele activiteiten. Dit brengt mee dat FCIB uitkering van tegoeden mag weigeren of opschorten indien onzekerheid bestaat over de vraag op de tegoeden afkomstig zijn uit dergelijke activiteiten. Een andere opvatting zou tot gevolg hebben dat gedaagden worden verplicht handelingen te verrichten waarvan een reële kans bestaat dat zij strafbaar zijn (zie onder meer Gemeenschappelijk Hof 14 april 2009, ECLI:NL:OGHNAA:2009:BI1983). 4.9. Gedaagden stellen dat die onzekerheid bestaat. Uit het in 2.19 weergegeven proces-verbaal van de politie volgt dat gerede twijfel bestaat over de herkomst van het geld op de rekeningen van de hier bedoelde trusts. Dit heeft gedaagden aanleiding gegeven specifiek eigen onderzoek te verrichten. Dat onderzoek heeft geleid tot een rapport van Compliance Services Caribbean (hierna: CSC) van 25 juni 2019. Daarin concludeert CSC dat de UBO van de trusts, [belanghebbende], in Rusland is veroordeeld wegens onder andere witwassen. Ook vermeldt CSC dat buiten Rusland zorgen bestonden over de vraag of [belanghebbende] een eerlijk proces heeft gehad, aangezien de vrees bestond dat diens proces politiek gemotiveerd was. CSC merkt ook op dat het Europees Hof voor de Rechten van de Mens ten aanzien van Khdorkovsky weliswaar verschillende klachten gegrond heeft bevonden, maar tevens heeft geoordeeld dat de aanklachten tegen hem waren gebaseerd op een redelijke verdenking. CSC concludeert als volgt: The information received and reviewed leads to the conclusion that there is a reasonable suspicion that the initial funds to the Trusts were derived and/or are connected to money laundering activities. 4.10. Eisers bestrijden de deugdelijkheid van dit onderzoek. Zij wijzen erop dat CSC zich louter heeft gebaseerd op bronnen die online beschikbaar zijn, dat geen hoor en wederhoor is toegepast en dat CSC ten onrechte is voorbij gegaan aan het feit dat “algemeen wordt aangenomen” dat de acties van de Russische overheid tegen [belanghebbende] politiek gemotiveerd waren. Ook hebben eisers aangevoerd dat van enig strafrechtelijk onderzoek tegen de eisers uit categorie ii. geen sprake is en dat ook geen beslag is gelegd op hun tegoeden. 4.11. Het gerecht wil meer informatie krijgen voordat op dit punt een definitieve beslissing wordt genomen. 4.12. Van belang is dat FCIB weliswaar uitkering kan weigeren als de kans bestaat dat de tegoeden afkomstig zijn uit criminele activiteiten omdat FCIB dan zelf ook strafbaar zou kunnen handelen, maar die kans moet wel reëel zijn om een dergelijke weigering te rechtvaardigen. De omstandigheid dat het OM in 2017 en 2018 huiszoekingen heeft gedaan bij FCIB, kennelijk specifiek gericht op de herkomst van gelden van [belanghebbende] als UBO van eisers, was op zichzelf voldoende grond om een pas op de plaats te maken. Het gerecht wijst erop dat de trusts waarvan FCIB eerder de tegoeden (minus de maintenance fee en 15%) wel heeft uitgekeerd niet [belanghebbende] als UBO hadden.

Het Gerecht: 5.1. verwijst de zaak naar de rol van 23 september 2019 voor conclusie ex artikel 42 Rv van het Openbaar Ministerie; 5.2. verzoekt het Openbaar Ministerie in die conclusie, onderbouwd en toegelicht, in te gaan op de volgende vragen: Wat is de stand van zaken van het onderzoek “Amethist”? Voor zover dat onderzoek nog loopt: geldt FCIB nog steeds als verdachte? Bestaat het voornemen om vervolgstappen te nemen, zoals beslaglegging en/of dagvaarding van verdachten? Zo ja, binnen welke termijn? Is sprake van andere onderzoeken met betrekking tot de herkomst van tegoeden op rekeningen bij FCIB waarbij M. [belanghebbende] is betrokken? Welke andere punten zijn in dit verband voor de onderhavige civiele procedure mogelijk van belang? 5.3. bepaalt dat gedaagden na de conclusie van het Openbaar Ministerie een conclusie na tussenvonnis kunnen nemen, waarna eisers een antwoordconclusie na tussenvonnis kunnen nemen; 5.4. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2019.

Gelet op het tijdsverloop nadien, rijst inmiddels wel de vraag naar de stand van het desbetreffende strafrechtelijke onderzoek. Eisers hebben immers onbetwist gesteld dat van enig vervolg op die huiszoekingen niet is gebleken. Het gerecht wijst erop dat, anders dan gedaagden bij dupliek hebben aangevoerd, uit het als productie 19 overgelegde proces-verbaal van de politie niet volgt dat FCIB “redelijkerwijze moet vermoeden” dat de tegoeden van eisers afkomstig zijn uit enig misdrijf. 4.13. Het gerecht zal het OM op grond van artikel 42 Rv vragen zich bij conclusie uit te laten over de stand van zaken van het onderzoek “Amethist”, meer specifiek voor wat betreft enig onderzoek naar de herkomst van tegoeden van fondsen waarvan [belanghebbende] de UBO is. De precieze vraagstelling zal in het dictum worden opgenomen. Het gerecht zal de zaak naar de rol verwijzen. Na de conclusie van het OM kunnen partijen reageren, eerst gedaagden en dan eisers. 4.14. Het voorgaande is van belang voor de beslissing over de omvang van enige vordering van Emperor, Moules, Taxi en October. De beslissing op de vorderingen VIII en IX wordt dus aangehouden tot na de conclusiewisseling. Maintenance fee 4.15. Het gerecht begrijpt de stellingen van partijen met betrekking tot de maintenance fee aldus dat FCIB de verhoogde maandelijkse fee van USD 250 bij de afzonderlijke trusts in rekening heeft gebracht gedurende de periode van november 2013 tot het moment waarop, in voorkomend geval, het saldo (althans 85% daarvan) is of wordt uitgekeerd. 4.16. Gedaagden stellen zich op het standpunt dat artikel 2.17 van de algemene voorwaarden FCIB de bevoegdheid geeft om kosten zoals een maintenance fee in rekening te brengen. Eisers hebben dat op zichzelf niet betwist, maar zij hebben betoogd dat dit beding onredelijk bezwarend is en daarom vernietigbaar is. Ook hebben zij betoogd dat de tekst van artikel 2.17 onverlet laat dat deze bepaling moet worden toegepast met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid. Daaruit volgt, volgens eisers, dat FCIB alleen redelijke kosten bij rekeninghouders in rekening kan brengen. 4.17. Het beroep van eisers op het (vermeend) onredelijk bezwarende karakter van artikel 2.17 faalt reeds omdat afdeling 6.5.3 van het Burgerlijk Wetboek niet op de onderhavige overeenkomsten van toepassing is (artikel 6:247 lid 2 BW). Eisers betogen dat de wettelijke regeling inzake algemene voorwaarden wel op hen van toepassing is, omdat de materiële belanghebbenden bij de trusts allemaal natuurlijke personen zijn. Het gerecht verwerpt dat betoog. Het zijn eisers die de contractspartijen van de bank zijn en het staat buiten kijf dat die eisers handelen in de uitoefening van een bedrijf. 4.18. Ook voor de door eisers subsidiair bepleite reflexwerking ziet het gerecht geen grond. Reflexwerking kan aangewezen zijn in gevallen waarin de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden weliswaar een ondernemer is maar een met consumenten vergelijkbare positie inneemt. Daarvan kan in dit geval bezwaarlijk worden gesproken. Het gaat hier om betrokkenen die zich door professionele trustbeheerders laten bijstaan om aanzienlijke bedragen (vele miljoenen dollars) te laten beheren. Enig begin van feitelijke onderbouwing dat deze betrokkenen vergelijkbaar zijn met een gemiddelde consument – te denken valt bijvoorbeeld aan een afhankelijkheid in economische zin of een kennisachterstand – hebben eisers niet gegeven. 4.19. Eisers kunnen dus geen beroep doen op de wettelijke regeling ter zake algemene voorwaarden. Het debat over (al dan niet) tijdige vernietiging van bedingen uit de algemene voorwaarden kan verder buiten beschouwing blijven. 4.20. Daarmee resteert de vraag of FCIB van haar bevoegdheid tot verhoging van de maintenance fee gebruik heeft gemaakt op een wijze die in overeenstemming is met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Eisers menen van niet. In de eerste plaats omdat een maandelijkse fee van USD 250 in het geheel niet marktconform is. In de tweede plaats is FCIB volgens eisers zelf debet aan het doorlopen van de maandelijkse kosten, omdat FCIB de rekeningen niet heeft opgezegd. In de derde plaats geldt dat FCIB volgens eisers niet had kunnen volstaan met een aankondiging van de verhoging op de website, zeker niet omdat de algemene voorwaarden niet zijn bedoeld voor een situatie als de onderhavige. Ten slotte is volgens eisers niet gebleken dat de werkelijke operationele kosten een verhoging tot USD 250 rechtvaardigen. 4.21. Het gerecht is van oordeel dat FCIB in redelijkheid tot de verhoging van de maandelijkse maintenance fee heeft kunnen komen en ook dat zij deze verhoging aan eisers kan tegenwerpen. Dit oordeel licht het gerecht als volgt toe. 4.22. Als gevolg van de intrekking van de bankvergunning van FCIB en de toepassing van de noodregeling was uit de aard van de zaak niet langer sprake van een normale uitoefening van het bankbedrijf van FCIB. Vanaf dat moment mocht van rekeninghouders in redelijkheid verwacht worden hun medewerking te verlenen aan handelingen in het kader van de vereffening van de bank. In dit geval betekent dit dat van rekeninghouders verwacht mocht worden de stukken aan te leveren in het kader van de uitkeringsprocedure. Een voorzienbaar gevolg van het niet aanleveren van die stukken is dat het bedrijf van FCIB in stand moet blijven en dus de operationele kosten doorlopen. Voldoet een deel van de rekeninghouders wel aan de uitkeringsprocedure en een deel niet, dan is een voorzienbaar gevolg daarvan dat de operationele kosten per rekeninghouder zullen stijgen. De kosten lopen immers deels door, terwijl die kosten over minder rekeninghouders kunnen worden omgeslagen. Dit is wat in dit geval is gebeurd. Gedaagden hebben dat voldoende concreet naar voren gebracht en eisers hebben dit niet gemotiveerd betwist. 4.23. Tegen deze achtergrond is niet van belang dat het verhoogde tarief “niet marktconform” is, zoals eisers hebben gesteld. Van een normale going concern situatie was immers geen sprake meer, zodat een vergelijking met in de markt gebruikelijke tarieven reeds daarom niet opgaat. Ook faalt het argument dat FCIB er zelf debet aan is dat zij de kosten heeft laten oplopen, omdat zij de rekeningen niet heeft opgezegd. Ook dit argument gaat immers voorbij aan de bijzondere situatie waarin FCIB verkeert, te weten een (voormalig) bankbedrijf dat doende is de bedrijfsvoering geheel af te wikkelen. Zou FCIB de rekeningen van eisers (expliciet) hebben opgezegd, dan valt niet in te zien welk verschil dat zou hebben gemaakt. Ook dan zouden eisers informatie hebben moeten verschaffen om FCIB in staat te stellen tot uitkering over te gaan zonder te handelen in strijd met compliance-verplichtingen. Ook dan zou FCIB haar apparaat dus overeind hebben moeten houden zolang eisers die informatie niet verstrekken. Eisers hebben geen feiten gesteld die tot een andere conclusie nopen. 4.24. Eisers hebben ook gesteld dat FCIB een zo verstrekkende maatregel als hier aan de orde niet had mogen door uitsluitend een mededeling op de website. Het gerecht verwerpt ook dit standpunt. Op grond van de algemene voorwaarden (artikel 2.17) was FCIB gerechtigd haar website te gebruiken voor het bekend maken van (nieuwe) tarieven. Anders dan eisers menen, wordt dit niet anders nu FCIB als gevolg van de noodregeling in staat van vereffening terecht is gekomen. Na toepassing van de noodregeling is FCIB immers haar website blijven gebruiken om rekeninghouders te informeren, met name over de uitkeringsprocedure. Vast staat dat die procedure op de website van FCIB is gepubliceerd. Als vaststaand moet ook worden aangenomen dat gedaagden van die mededelingen kennis hebben genomen.

Managing director [directeur] wist klaarblijkelijk wat in het kader van de uitkeringsprocedure van eisers werd verwacht. Hij heeft, namens Saffery, daarover in 2007 en 2008 met medewerkers van FCIB gecommuniceerd en ook heeft een advocaat namens alle eisers overleg gevoerd met FCIB. Bij die stand van zaken komt het voor risico van eisers dat hen het bericht over de verhoging van de maintenance fee in 2013 mogelijk is ontgaan. 4.25. Bij conclusie van dupliek heeft FCIB naar voren gebracht dat de verhoging van de maintenance fee naar USD 250 per maand is gebaseerd op de operationele kosten die zij in 2012 feitelijk heeft gemaakt en op de verwachting dat diezelfde kosten ook in de jaren daarna aan de orde zullen zijn. Vervolgens heeft FCIB dat budget gedeeld door het aantal rekeninghouders met wie de bancaire relatie ondanks de noodregeling nog niet was afgewikkeld. Op die manier is FCIB bij het maandelijkse bedrag van USD 250 gekomen, waarbij FCIB heeft opgemerkt dat ook dit bedrag niet voldoende is om de operationele kosten te dekken – aldus FCIB. Ter onderbouwing heeft FCIB overzichten overgelegd van de operationele kosten van 2008 tot en met 2016. 4.26. Eisers hebben de juistheid van deze overzichten niet gemotiveerd betwist. Wel hebben zij aangevoerd dat niet valt in te zien waarom zij zouden moeten opdraaien voor kosten zoals die voor personeel, legal fees en audit fees, nu die kosten verband lijken te houden met de noodzaak tot vereffening waarin FCIB zich bevindt. Het gerecht volgt eisers hierin niet. Het gaat om de operationele kosten van FCIB, die voortduren naarmate de vereffening voortduurt. Daartoe behoren ook genoemde kosten. Ook hebben eisers aangevoerd dat FCIB ten onrechte haar opbrengsten buiten beschouwing heeft gelaten. Volgens eisers is een bank in run-off in de regel winstgevender dan ooit, omdat geen investeringen voor de langere termijn meer behoeven te worden gedaan. Het gerecht verwerpt dit verweer als onvoldoende onderbouwd. FCIB beschikt niet meer over een bankvergunning, zodat zonder nadere onderbouwing, die eisers niet hebben gegeven, niet valt in te zien dat FCIB met bancaire activiteiten nog substantiële winst zou behalen. 4.27. De slotsom is dat FCIB gerechtigd was de maandelijkse maintenance fee te verhogen tot USD 250. Dit betekent dat de vordering van eisers onder I en V en, voor zover zij betrekking heeft op de maintenance fee, de vordering onder III niet voor toewijzing in aanmerking komen. Inhouding van 15% 4.28. De maatregel om 15% van het banktegoed in te houden (hierna: de maatregel) betreft een vorm van schadevergoeding, zo hebben gedaagden expliciet gesteld. Ter zitting is duidelijk geworden dat aan deze maatregel de volgende gedachtegang ten grondslag ligt. In de jaren 2007 tot en met 2013 heeft FCIB operationele kosten moeten maken ter grootte van 15% van het totale banktegoed van alle rekeninghouders die nog niet “compliant” waren, dus nog niet hadden voldaan aan de vereisten voor een succesvol doorlopen van de uitkeringsprocedure. De operationele kosten bedroegen bijna USD 30 miljoen, het totale banksaldo van non compliant rekeninghouders beliep bijna USD 200 miljoen. Zouden de non compliant rekeninghouders wel aan die vereisten hebben voldaan, dan zou FCIB deze kosten niet hebben hoeven maken. De kosten zijn dus het gevolg van de wanprestatie van deze non compliant rekeninghouders. Eisers behoren tot de non compliant rekeninghouders en zijn deze schadevergoeding dus verschuldigd, aldus gedaagden. Hoewel ieder van eisers hoofdelijk aansprakelijk is voor de gehele schade, heeft FCIB ervoor gekozen zich jegens ieder van hen te verhalen op 15% van het desbetreffende banksaldo en wel door middel van inhouding daarvan. De maatregel komt zo bezien neer op een verrekening door FCIB van haar beweerdelijke vordering op eisers met de vordering die eisers op FCIB hebben. 4.29. Voor het ontstaan van schadeplichtigheid is vereist dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming die tot de schade heeft geleid en ook moet de wederpartij (in beginsel) in verzuim zijn (artikel 6:74 BW). De verbintenis in de nakoming waarvan eisers volgens gedaagden zijn tekort gekomen betreft het niet voldoen aan de vereisten voor het doorlopen van de uitkeringsprocedure. Met gedaagden is het gerecht van oordeel dat op eisers die verplichting rust. Gegeven de noodzaak om tot afwikkeling van FCIB te komen, mag in redelijkheid van de rekeninghouders verwacht worden daaraan hun medewerking te verlenen, onder meer door het aanleveren van de voor die afwikkeling benodigde stukken. Het anders luidende betoog van eisers wordt verworpen. 4.30. Eisers hebben betwist dat sprake is van causaal verband (in de zin van conditio sine que non; hierna: csqn-verband) tussen de tekortkoming en de gestelde schade. Zij voeren aan dat, nu de schade bestaat uit de kosten gemoeid met het moeten voortzetten van het bedrijf van FCIB, de schade ook zou zijn geleden als zij wel tijdig aan de vereisten van de uitkeringsprocedure zouden hebben voldaan. Behalve eisers zijn er immers nog vele andere rekeninghouders die de uitkeringsprocedure niet tijdig hebben doorlopen (volgens FCIB zelf ruim duizend per begin 2013). Ongeacht het handelen van eisers, zou FCIB dus hoe dan ook haar apparaat overeind hebben moeten houden en zou zij de kosten hebben gemaakt. 4.31. Naar het oordeel van het gerecht kan niet worden aangenomen dat de wanprestatie van (één of enkelen van) eisers de gehele schade zou hebben veroorzaakt als het handelen van de andere non compliant rekeninghouders zou worden weggedacht. Hoewel aannemelijk is dat bepaalde (overhead)kosten ook gemaakt zouden moeten worden als slechts één non compliant rekeninghouder resteerde, ligt in de rede dat de totale kosten hoger worden naarmate sprake is van meer van dergelijke rekeninghouders. Gedaagden hebben geen feiten gesteld die tot een andere conclusie aanleiding geven. In zoverre is dus geen sprake van csqn-verband tussen het handelen van (ieder van) eisers en de gehele schade van FCIB. Zo bezien bestaat, anders dan gedaagden met een beroep op artikel 6:102 BW en HR 24 december 1999 (ECLI:NL:HR:1999:AA4004) hebben betoogd, geen grond voor het aannemen van hoofdelijke aansprakelijkheid van (ieder van) eisers voor de gehele schade. 4.32. Het gaat hier dus om het geval dat de verschillende gebeurtenissen (de tekortkomingen van de non compliant rekeninghouders) slechts additioneel tot de schade hebben bijgedragen, in die zin dat als een van die gebeurtenissen niet zou hebben plaatsgevonden ook schade zou zijn ontstaan, maar minder. In een zodanig geval biedt artikel 6:102 BW geen grondslag om de betrokken rekeninghouders hoofdelijk aansprakelijk te houden voor de gehele schade. Van een verplichting tot vergoeding van dezelfde schade kan in dit geval immers niet worden gesproken. Ieder van de tekortschietende rekeninghouders is aansprakelijk voor het deel van de schade dat hem aangaat. Voor zover daarvoor geen deugdelijke maatstaf kan worden gevonden, zal dat deel moeten worden geschat (artikel 6:97 BW). Het ontbreken van een dergelijke maatstaf betekent niet dat eisers alsnog hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de gehele schade. 4.33. Ook artikel 6:99 BW biedt geen grondslag voor de door gedaagden gestelde hoofdelijke aansprakelijkheid van eisers. Die bepaling is bedoeld voor gevallen waarin de gehele schade van twee of meer gebeurtenissen het gevolg kan zijn. Het artikel is niet van toepassing in gevallen waarin verschillende gebeurtenissen de gehele schade slechts tezamen hebben kunnen veroorzaken en iedere afzonderlijke gebeurtenis slechts een deel van de schade heeft veroorzaakt. Uit het voorgaande blijkt dat die situatie zich hier voordoet. 4.34. Grond voor hoofdelijke aansprakelijkheid bestaat ook niet via de band van artikel 6:166 BW.

Kennelijk beschouwen gedaagden alle non compliant rekeninghouders als groep, maar daarin kunnen gedaagden niet worden gevolgd. Voor het aannemen van groepsaansprakelijkheid is meer nodig dan dat gedragingen van verschillende personen min of meer toevallig samenlopen. Er moet zowel objectief (tussen de gedragingen) als subjectief (tussen de personen) een zekere samenhang bestaan. Voor een (subjectieve) bewuste samenhang is nodig dat blijkt van bewustzijn bij de individuele deelnemers dat anderen naast hen met hetzelfde bewustzijn van gemeenschappelijk optreden betrokken zijn bij gedragingen waarvan de kans op het aldus toebrengen van schade hen had behoren te weerhouden. Gedaagden hebben geen feiten gesteld die wijzen op een dergelijke samenhang tussen eisers en andere non compliant rekeninghouders. 4.35. Voor zover gedaagden hebben bedoeld dat eisers als groep in de zin van artikel 6:166 BW moeten worden beschouwd, kan hen dat niet ook niet baten. Als dat al zo is, dan ontstaat daarmee hooguit een hoofdelijke aansprakelijkheid van ieder van eisers voor de schade die aan de groep van eisers moet worden toegerekend. De berekening die aan de inhouding van 15% ten grondslag ligt is echter gebaseerd op hoofdelijke aansprakelijkheid van alle non compliant rekeninghouders. 4.36. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat FCIB zich ten onrechte op het standpunt stelt dat eisers hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de totale operationele kosten van FCIB in de periode van 2007 tot en met 2013. FCIB heeft de inhouding van 15% op het banksaldo dus ten onrechte op die hoofdelijke aansprakelijkheid gebaseerd. Voor de goede orde voegt het gerecht hieraan toe dat hiermee niet is gezegd dat eisers niet schadeplichtig zijn. De door ieder van eisers verschuldigde schadevergoeding zal uiteindelijk moeten worden begroot op een wijze die het meest passend is, zo nodig door middel van een schatting (artikel 6:97 BW). 4.37. Gedaagden hebben zich beroepen op rechtsverwerking. Zij betogen dat de maatregel al in 2013 is aangekondigd en eisers zich hiertegen pas eind 2016 hebben verzet. Dat is veel te laat, mede gele gelet op het bepaalde in artikel A2 2.22 van de algemene voorwaarden dat binnen vijftien dagen tegen een maatregel van de bank bezwaar moet worden gemaakt. Bovendien wordt de maatregel al toegepast, bijvoorbeeld bij gelegenheid van uitkeringen aan andere rekeninghouders, zodat het ook in praktisch opzicht onmogelijk is een en ander terug te draaien, aldus gedaagden. Het gerecht verwerpt dit verweer. 4.38. Het betoog van gedaagden komt erop neer dat zij eisers verwijten te lang te hebben stil gezeten. Enkel stilzitten is volgens vaste rechtspraak echter onvoldoende om rechtsverwerking te kunnen aannemen. Niet gebleken is van bijzondere omstandigheden, anders dan louter stilzitten, op grond waarvan gedaagden erop hebben vertrouwd dat eisers zich niet tegen de maatregel zouden verzetten. De verwijzing naar de termijn in de algemene voorwaarden doet hier niet aan af. Het betreft hier in wezen een verweer van eisers tegen incasso door FCIB van een schadevergoeding (door middel van verrekening). Dat is iets anders dan verstrekte informatie over de bankrekening, waarop artikel A2 2.22 van de algemene voorwaarden klaarblijkelijk betrekking heeft. Dat FCIB in haar relatie tot andere rekeninghouders al uitvoering heeft gegeven aan de maatregel is ook niet van belang. Het gaat in deze procedure alleen om de verhouding tot eisers. 4.39. Het debat over de maatregel is relevant voor de vorderingen onder II en III. Het gerecht zal zijn beslissing over deze vorderingen aanhouden tot na de hiervoor bedoelde conclusiewisseling, nu niet kan worden uitgesloten dat die conclusiewisseling relevant zal zijn voor de uiteindelijke beslissing, in elk geval ten aanzien van een deel van eisers. Rente 4.40. Eisers stellen zich op het standpunt dat zij aanspraak hebben op contractuele rente over hun respectieve banksaldi. Zij hebben gesteld dat zij tot het uitspreken van de noodregeling altijd rente hebben ontvangen. Bij repliek hebben eisers gesteld dat hun rekeningen werden aangemerkt als “interest bearing deposit account”. Gedaagden hebben deze stellingen op zichzelf niet betwist. Wel hebben gedaagden aangevoerd dat FCIB gebruikelijk de LIBOR-rente vergoedde, verminderd met een eigen marge, en dat die rente sinds 2006 zeer aanzienlijk is gedaald. Eisers hebben op hun beurt niet bestreden dat deze rente van toepassing is, zodat het gerecht daarvan uitgaat. 4.41. Gedaagden hebben zich ook beroepen op schuldeisersverzuim. Zij betogen dat eisers niet voldoen aan hun verplichtingen uit hoofde van de uitkeringsprocedure en dat FCIB daarom gerechtigd is haar verbintenis ter zake rentebetalingen op te schorten. Gelet op het bepaalde in artikel 6:59 BW slaagt dit verweer. Dat geldt althans voor de eisers uit de categorieën ii. en iii., mede afhankelijk van de te nemen beslissingen na de conclusie van het Openbaar Ministerie. 4.42. Voor het overige houdt het gerecht verdere beslissingen over de eventueel verschuldigde rente aan tot na bovengenoemde conclusiewisseling. Dit betekent dat nog geen eindbeslissing wordt genomen over de vordering onder IV. Volledigheidshalve merkt het gerecht nog op dat eisers ter zitting hebben verduidelijkt primair de contractuele en subsidiair de wettelijke rente te vorderen. Overig 4.43. Gedaagden hebben gewezen op artikel 31 LTBK op grond waarvan FCIB, als onder de noodregeling geplaatste bank, niet kan worden genoodzaakt tot betaling van schulden die voor of na het uitspreken van de noodregeling zijn ontstaan. Zij verbinden hieraan de conclusie, als het gerecht het goed begrijpt, dat eisers geen belang hebben bij hun vorderingen. Het gerecht verwerpt dat standpunt. Het gaat in deze procedure om (beweerdelijke) aanspraken van rekeninghouders op een onder de noodregeling geplaatste die juist vanwege de afwikkeling van die noodregeling ter discussie staan. Uit de aard van de zaak hebben die rekeninghouders voldoende belang om die aanspraken aan de rechter te kunnen voorleggen. 4.44. Eisers vorderen ook dat CBCS wordt veroordeeld tot het verlenen van medewerking aan eventuele veroordelingen. Gedaagden menen dat eisers daarbij onvoldoende belang hebben, omdat CBCS als bestuurder van FCIB gehouden is een vonnis waarin FCIB tot betaling wordt veroordeeld ten uitvoer te leggen. Gelet op de bijzondere positie van CBCS ten opzichte van een onder de noodregeling geplaatste bank, zoals die onder andere in artikel 31 LTBK tot uitdrukking komt, hebben eisers naar het oordeel van het gerecht er wel degelijk belang bij dat een eventueel veroordelend vonnis zich ook tot CBCS richt. Voor het opleggen van een dwangsom ziet het gerecht echter geen aanleiding, nu aangenomen mag worden dat CBCS een dergelijk vonnis zal naleven. 4.45. De vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten komt niet voor toewijzing in aanmerking, nu niet is gebleken van kosten waarvoor de proceskostenveroordeling niet reeds een vergoeding pleegt in te houden. 4.46. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.