ECLI:NL:OGEAC:2017:51

Datum uitspraak: 5 mei 2017 Zaaknummer: AR KG 82461 / 2017 GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO VONNIS in kort geding in de zaak van: Gavin Cecil GAINSFORD Q.Q. en Mario Paul WALTERS Q.Q., in hun hoedanigheid van gezamenlijke curatoren in het faillissement van [DE FAILLIET], respectievelijk kantoorhoudende te Johannesburg en Kaapstad, Zuid-Afrika, eisers in conventie, gedaagden in reconventie, gemachtigde: mr. Th. Aardenburg, tegen 1. de stichting particulier fonds RSA PIVATE FOUNDATION, 2. de naamloze vennootschap CORPORATE AGENTS N.V., 3. de naamloze vennootschap COVENANT MANAGERS N.V., alle gevestigd te Curaçao, gedaagden in conventie, eisers in reconventie, gemachtigde: mr. R.B. van Hees. Partijen worden hierna de Curatoren, RSA, Corporate Agents en Covenant Managers genoemd. 1Het procesverloop De curatoren hebben op 7 april 2017 een verzoekschrift in kort geding ingediend. Ter zitting van 24 april 2017 is de zaak behandeld. De advocaten hebben de zaak bepleit aan de hand van pleitnotities, met verwijzing naar de op voorhand overgelegde producties en eis in reconventie. Vonnis bepaald op heden.

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, alsmede op basis van de in zoverre niet bestreden inhoud van de door de Curatoren overgelegde stukken, staat tussen partijen het volgende vast: a. a) Bij vonnissen van het Western Cape High Court, Cape Town te Zuid-Afrika van 20 mei 2011 en 5 juli 2011 is Casper [de failliet] (hierna: [de failliet]) op verzoek van het bedrijf Megacube in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de Curatoren tot “joint trustees” over zijn “insolvent estate”. b) Megacube heeft blijkens een vaststellingsovereenkomst en een vonnis van het South Gauteng High Court van 5 april 2011 een vordering op [de failliet] van circa USD 18.7 miljoen plus rente en kosten terzake door [de failliet] en een zekere Jason Holland verduisterde gelden. De verduistering werd in 2008 vastgesteld. c) [de failliet] heeft in 2009 een structuur van rechtspersonen doen opzetten die loopt via Curaçao (RSA) en de Britse Maagdeneilanden (Anticus Ltd en CIMS Group Ltd). d) RSA is een Stichting Particulier Fonds (SPF) naar het recht van Curaçao. Zij is bij notariële akte van 25 juni 2009 opgericht door Corporate Agents, in opdracht van [de failliet]. Corporate Agents is een trustkantoor te Curaçao. Covenant Managers, welke vennootschap is gelieerd aan Corporate Agents (zelfde adres, zelfde bestuurders) vormt het bestuur van RSA. e) De statuten van RSA bepalen onder meer dat RSA ten doel heeft het doen van uitkeringen uit haar vermogen aan door het bestuur aan te wijzen instellingen of personen. Artikel 5 van de statuten bepaalt dat de oprichter het bestuur benoemt en ontslaat. Artikel 10 geeft de oprichter de bevoegdheid een opvolger aan te wijzen die in de oprichtersrechten treedt. f) Blijkens een door [de failliet] ten behoeve van Corporate Agents getekende “Source of Wealth Declaration” is [de failliet] de “ultimate beneficial owner” van RSA. g) In de “Letter of Wishes” die in het kader van de oprichting van RSA door [de failliet] aan RSA is afgegeven, is onder meer het volgende opgenomen: “The Undersigned, Mr. [de failliet], acting as the sole holder of the Founders Authorities for [RSA], does herewith set forth his wishes regarding the management of the assets of [RSA] and the appointment of the Board Members of [RSA]. During my life I do have sole control authorities on the assets (either contributed or distributed) of [RSA]. If I will either die, become missing or incapacitated, mentally ill, temporary or permanently insolvent/bankrupt sufficient proof thereof from acknowledged and proper authorities should be provided to the Board Members of [RSA]. As then my wife Mrs. [naam echtgenote van de failliet] takes over full Founders authorities and the subsequent control authorities.” h) [de failliet] heeft in strijd met de toepasselijke Zuid-Afrikaanse faillissementswetgeving geen enkele medewerking verleend aan de Curatoren. i. i) Op 9 maart 2017 hebben de Curatoren na daartoe verkregen verlof bewijsbeslag gelegd op de administratie van RSA met aanstelling van deurwaarder Ramazan tot bewaarder. j) Op 8 maart 2017 heeft het Eastern Caribbean Supreme Court in the High Court of Justice, Virgin Islands op verzoek van onder meer de Curatoren tegen onder meer RSA een “worldwide freezing order” uitgevaardigd tot het bedrag van USD 44 miljoen, met een verbod aan RSA om vermogensbestabnddelen te onttrekken en een bevel aan RSA opgave te doen van haar vermogensbestanddelen. Deze beslissingen zijn bij deurwaardersexploot van 5 april 2017 aan RSA betekend. RSA heeft niet aan het bevel tot opgave van haar vermogensbestanddelen voldaan. k) Bij brief van 29 maart 2017 hebben de Curatoren RSA en Covenant Managers gesommeerd tot het openleggen van de boeken van RSA en tot het verlenen van medewerking aan het terugtreden van Covenant Managers als bestuurder van RSA en aan de benoeming in haar plaats van de Curatoren tot enig bestuurders van RSA. Aan deze sommatie is geen gevolg gegeven. 3De vorderingen en het verweer 3.1 De Curatoren vorderen in conventie, samengevat, dat het Gerecht bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: i. RSA, Corporate Agents en Covenant Managers zal verbieden om goederen van RSA te verkopen, leveren, over te dragen, over te doen gaan, bezwaren of op welke andere wijze dan ook aan het vermogen van RSA of het verhaal van de Curatoren te onttrekken of deze in waarde te doen verminderen; RSA, Corporate Agents en Covenant Managers zal veroordelen tot openlegging van de boeken van RSA, des dat de één nakomende de ander zal zijn bevrijd; Covenant Managers zal ontslaan als bestuurder van RSA met benoeming van de Curatoren tot bestuurders van RSA; een en ander op straffe van een dwangsom van NAf 50.000 per dag of gedeelte daarvan. 3.2 De Curatoren leggen aan hun vorderingen, naast de hiervoor weergegeven feiten, onder meer ten grondslag dat RSA door [de failliet] is opgericht en gebruikt om zijn door verduistering verkregen vermogen aan het verhaal en zicht van eerst Megacube en nu de Curatoren te onttrekken, dat uit de Letter of Wishes blijkt dat aan [de failliet] de in de statuten van RSA omschreven oprichtersrechten (Founder’s Authorities) toekomen en dat [de failliet] daarmee de begunstigde is en de volledige controle heeft over RSA, dat de Curatoren vermogensrechtelijk in de plaats zijn getreden van [de failliet] en als zodanig bevoegd zijn diens oprichtersrechten uit te oefenen en daarmee tevens de bevoegdheid hebben Covenant Managers als bestuurder te ontslaan en zichzelf als bestuurders te benoemen, dat RSA, haar oprichter Corporate Agents en haar bestuurder Covenant Managers actief betrokken zijn bij het opzettelijk frustreren van het verhalen en achterhalen door de Curatoren van verduisterde gelden en eventuele andere vermogensbestanddelen en daarmee onrechtmatig handelen, dat sprake is van misbruik van identiteitsverschil tussen RSA en [de failliet], dat RSA en [de failliet] vereenzelvigd moeten worden en dat RSA ongerechtvaardigd is verrijkt. 3.3 RSA, Corporate Agents en Covenant Managers vorderen in reconventie, samengevat, dat het Gerecht bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: i. de door de Curatoren ten laste van hen gelegde bewijsbeslagen zal opheffen, althans de Curatoren zal veroordelen tot opheffing; de Curatoren zal gebieden de in beslag/gerechtelijke bewaring genomen bescheiden terug te geven; een en ander op straffe van een dwangsom. 3.4 RSA, Corporate Agents en Covenant Managers leggen aan hun vorderingen onder meer ten grondslag dat de vordering van de Curatoren tot openlegging van boeken (de eis in de hoofdzaak) niet toewijsbaar is, dat de voorwaarden van artikel 843a Rv niet zijn vervuld, dat het beslag te veelomvattend is en neerkomt op een “fishing expedition” en dat de Curatoren niet aannemelijk hebben gemaakt dat het beslag noodzakelijk was. 3.5 Partijen hebben verweer gevoerd tegen elkaars vorderingen.

Ontvankelijkheid van de Curatoren 4.1 RSA, Corporate Agents en Covenant Managers hebben zich in de eerste plaats verweerd met de stelling dat de Curatoren geen bevoegdheid hebben te vorderen wat zij in dit geding vorderen. Dat verweer moet worden verworpen. 4.2 De territoriale werking van een in een ander land uitgesproken faillissement brengt weliswaar mee dat het Zuid-Afrikaanse faillissementsbeslag zich niet uitstrekt over in Curaçao aanwezige vermogensbestanddelen van [de failliet], maar staat niet in de weg aan de werking van (andere) gevolgen van het Zuid-Afrikaanse faillissement. De Curatoren zijn in beginsel bevoegd ook met betrekking tot in Curaçao aanwezig vermogen dat tot de failliete boedel behoort beheers- en beschikkingshandelingen te verrichten en tot het ten behoeve van de faillissementsboedel instellen van vorderingen als hier aan de orde, een en ander mits het recht van Zuid-Afrika dat toelaat (zie HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5668, Yukos II). Dit laatste is het geval, zoals ook uiteengezet in de door de Curatoren overgelegde opinies van Baker McKenzie Johannesburg. 4.3 RSA, Corporate Agents en Covenant Managers hebben aangevoerd dat het faillissement en de Curatoren alhier niet kunnen worden erkend wegens strijd met de openbare orde. Dat is volgens hen het geval omdat [de failliet] failliet is verklaard op basis van slechts één vordering - de vordering van Megacube - terwijl er in ons rechtssysteem geen sprake kan zijn van een faillissement als er slechts één schuldeiser is. Juist is inderdaad, zoals onlangs door de Hoge Raad nog eens bevestigd (HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:488), dat pluraliteit van schuldeisers bij ons een vereiste is voor het uitspreken van een faillissement. De rechtvaardiging voor dit vereiste wordt gevonden in de omstandigheid dat in ons faillissementsrecht het faillissement ten doel heeft het vermogen van de schuldenaar te verdelen onder diens gezamenlijke schuldeisers. Met de openbare orde heeft de pluraliteitseis echter niets van doen. Datzelfde geldt voor de erkenning alhier van een faillissement en van faillissementscuratoren uit een jurisdictie die deze eis niet stelt. 4.4 De Curatoren komt derhalve de bevoegdheid toe tot het instellen van hun vorderingen. Zij kunnen daarin worden ontvangen. Oprichtersrechten en faillissement 4.5 Partijen twisten over de vraag hoe de oprichtersrechten met betrekking tot een stichting particulier fonds (SPF) moeten worden gekwalificeerd. Volgens de Curatoren moeten de oprichtersrechten als een vermogensrecht worden gekwalificeerd, volgens RSA, Corporate Agents en Covenant Managers als een persoonlijk recht dat niet tot het vermogen van de rechthebbende kan worden gerekend. 4.6 Bij een SPF is, anders dan bij een gewone stichting, toegestaan dat het doel van de stichting inhoudt het doen van uitkeringen aan oprichters of aan hen die deel uitmaken van haar organen of het doen van uitkeringen zonder ideële of sociale strekking aan anderen (artikel 2:50 lid 4 BW). RSA stelt zich blijkens haar statuten ten doel uitkeringen te doen uit haar vermogen aan door het bestuur aan te wijzen instellingen of personen. Uit artikel 5 van haar statuten volgt dat de oprichter de bevoegdheid heeft het bestuur te benoemen en ontslaan. Artikel 10 van de statuten bepaalt onder meer dat de oprichter een opvolger kan aanwijzen die zijn plaats inneemt, inclusief het recht om een opvolger aan te wijzen. Naar het Gerecht begrijpt en naar ook bij RSA is geschied, worden in de trustpraktijk in een Letter of Wishes afspraken gemaakt tussen de opdrachtgever van het trustkantoor (hier: [de failliet]) en het bestuur van een SPF (hier: Covenant Managers) over de oprichtersrechten en de daaruit voortvloeiende zeggenschap. Volgens de door [de failliet] afgegeven Letter of Wishes, die namens Covenant Managers is getekend ‘for acceptance and acknowlegdement’ is [de failliet] de enige houder van de oprichtersrechten van RSA en heeft hij de ‘sole control authorities on the assets’ van RSA. In de Source of Wealth Declaration is [de failliet] bovendien aangemerkt als de “ultimate beneficial owner” van RSA. 4.7 Artikel 3:6 BW omschrijft vermogensrechten als rechten die, hetzij afzonderlijk hetzij te zamen met een ander recht, overdraagbaar zijn, of ertoe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen ofwel verkregen zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel. 4.8 Gelet op de combinatie van begunstiging, zeggenschap en de bevoegdheid de oprichtersrechten te doen overgaan op derden, hebben de oprichtersrechten in RSA te gelden als een vermogensrecht in de zin van artikel 3:6 BW. De oprichtersrechten zijn in die zin vergelijkbaar met de rechten van een enig aandeelhouder in een besloten of naamloze vennootschap. 4.9 Indien tot uitgangspunt wordt genomen dat de oprichtersrechten op het moment van diens faillietverklaring bij [de failliet] berustten, brengt het voorgaande mee dat deze rechten thans tot zijn faillissementsboedel behoren en dat de Curatoren de daaruit voortvloeiende rechten kunnen uitoefenen, de rechten die eerder door [de failliet] konden worden uitgeoefend. Gelet op de volledige en uitsluitende zeggenschap en gerechtigdheid van [de failliet] met betrekking tot RSA, zijn de Curatoren in de positie van RSA en haar bestuurder Covenant Managers te verlangen dat aan hen inzage in de volledige administratie van RSA wordt verstrekt en dat zij zich onthouden van het vervreemden van vermogen van RSA. 4.10 Door RSA, Corporate Agents en Covenant Managers is ter zitting gesteld dat zij bij nader inzien tot de conclusie zijn gekomen dat de oprichtersrechten nog steeds bij de oprichter Corporate Agents berusten. Zij stellen dat [de failliet] en zij er steeds van zijn uitgegaan dat de oprichtersrechten op enig moment aan [de failliet] zijn overgedragen, waarvoor zij verwijzen naar de Letter of Wishes, maar dat het erop lijkt dat dit nooit is gebeurd. Volgens RSA, Corporate Agents en Covenant Managers is er namelijk geen overdrachtsakte, terwijl die op grond van artikel 3:94 BW wel vereist is. Zij stellen dat het bij Corporate Agents en in de trustpraktijk gebruikelijk is dat het trustkantoor na de oprichting van een SPF de oprichtersrechten bij notariële akte overdraagt aan de opdrachtgever/begunstigde. Een degelijke overdracht aan [de failliet] heeft nog niet plaatsgehad, waardoor Corporate Agents die rechten nog heeft. Desgevraagd is namens RSA, Corporate Agents en Covenant Managers ter zitting verklaard dat zij niet weten of dit nieuwe inzicht al met [de failliet] - met wie zij wel in contact staan - is besproken. Voor de beoordeling van de onderhavige vorderingen is dit nieuwe inzicht, wat daar verder van zij, echter niet doorslaggevend. Indien de oprichtersrechten abusievelijk niet aan [de failliet] zijn overgedragen, heeft hij terzake een vordering op Corporate Agents tot levering. Dit recht op levering behoort thans tot de faillissementsboedel, zodat de Curatoren dit recht jegens Corporate Agents kunnen doen gelden. Ook in dit geval kunnen zij van RSA en Covenant Managers - en nu ook van Corporate Agents - verlangen dat inzage wordt verstrekt en geen vermogen aan RSA wordt onttrokken. 4.11 RSA, Corporate Agents en Covenant Managers hebben nog aangevoerd dat de oprichtersrechten op grond van de Letter of Wishes als gevolg van het faillissement van [de failliet] zijn overgegaan op zijn echtgenote [naam echtgenote].

4.17 Op grond van het voorgaande zullen de vorderingen van de Curatoren terzake het vervreemdingsverbod en de inzage worden toegewezen, met een beslissing over de gevorderde dwangsom als hierna omschreven. De vordering van de Curatoren tot ontslag en benoeming van het bestuur van RSA zal worden afgewezen, evenals de reconventionele vordering. 4.18 RSA, Corporate Agents en Covenant Managers zullen als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij zowel in conventie als in reconventie worden veroordeeld in de kosten van het geding.

in conventie 5.1 verbiedt RSA, Corporate Agents en Covenant Managers om goederen van RSA te verkopen, leveren, over te dragen, over te doen gaan, bezwaren of op welke andere wijze dan ook aan het vermogen van RSA of het verhaal van de Curatoren te onttrekken of deze in waarde te doen verminderen, zulks op straffe van een door ieder van hen te verbeuren dwangsom van NAf 50.000 voor iedere dag dat zij in strijd handelen met dit verbod, met een maximum van NAf 500.000; 5.2 veroordeelt RSA, Corporate Agents en Covenant Managers tot openlegging van de boeken van RSA, des dat de een nakomende de ander zal zijn bevrijd, zulks op straffe van een door ieder van hen te verbeuren dwangsom van NAf 10.000 voor iedere dag dat zij niet aan deze veroordeling voldoen, met een maximum van NAf 500.000; 5.3 veroordeelt RSA, Corporate Agents en Covenant Managers in de kosten van het geding aan de zijde van de Curatoren gerezen, tot aan deze uitspraak begroot op NAf 450 aan griffierecht, NAf 1.575,45 aan oproepingskosten en NAf 1.500 voor salaris gemachtigde; 5.4 verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 5.5 wijst af het meer of anders gevorderde; in reconventie 5.6 wijst af het gevorderde; 5.7 veroordeelt RSA, Corporate Agents en Covenant Managers in de kosten van het geding aan de zijde van de Curatoren gerezen, tot aan deze uitspraak begroot op NAf 500 voor salaris gemachtigde; 5.8 verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gewezen door mr. P.E. de Kort en uitgesproken ter openbare zitting van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao op 5 mei 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.