ECLI:NL:OGEAC:2017:47
Datum uitspraak: 13 april 2017
Registratienummers: AR KG 82025 / 2017
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
VONNIS
in kort geding
in de zaak van:
1. GOLD INVESTMENT CURACAO N.V.
en
2. CMC REAL ESTATE N.V.,
gevestigd te Curaçao,
eisers in kort geding,
gemachtigden: mrs. M.F. Murray en M.B.M. Vasquez,
tegen
CURATEGIC INVESTMENT B.V.,
gevestigd te Curaçao,
gedaagde in kort geding,
gemachtigde: mr. H.W. Braam.
Partijen worden hierna GIC, CMC en CIB genoemd.
1 Het procesverloop
Eisers hebben op 17 februari 2017 een verzoekschrift in kort geding ingediend.
Ter zitting van 15 maart 2017 is de zaak behandeld. Verschenen zijn de advocaten van partijen, alsmede dhr. [naam 1] namens GIC en dhr. [naam 2] namens CMC. De advocaten hebben gepleit conform hun pleitnotities.
Vervolgens is de behandeling gesloten en is de beslissing aangehouden met het oog op het beproeven van een minnelijke regeling.
Nadat namens eisers per e-mailbericht aan de rechter vonnis was verzocht, is vonnis bepaald op heden.
Het volgende wordt als vaststaand aangenomen:
a. a) Bij akte van erfpacht van 21 september 2012 is door de toenmalige Minister van Verkeer, Vervoer en Planning namens het Land Curacao ten behoeve van CMC als erfpachter een recht van erfpacht gevestigd op een terrein van 13.391 m2 aan de Pater Euwensweg te Rif, Otrobanda, met als bestemming de bouw van een hotel.
b) Aandeelhouders van CMC zijn GIC (18,26%), Stichting Vidanova Pensioen Fonds (25%), Foundation Pension Fund Isla Curacao (16,74%) en CIB (40%).
c) Bij Shareholders’Agreement Courtyard Marriot Curacao CMC Real Estate N.V. van 26 juni 2012 hebben de aandeelhouders van CMC onder meer vastgelegd dat het doel van CMC is een casino en hotel te bouwen en exploiteren op het Rifterrein, waarbij het casino wordt gehuurd door Barrow Enterprises S.A. en het hotel onder een franchise van Courtyard Marriott wordt beheerd door Interamerican Promo Hotels Inc.
d) CIB is de lokale vennootschap die door Barrow Enterprises S.A. en Interamerican Promo Hotels Inc. is opgericht.
e) De Shareholders’Agreement vermeldt onder meer het volgende:
(artikel 5.1):
Shareholder Maximum Committed Amounts
GIC US$ 2,056,246,--
Vidanova US$ 2,811,715,--
Isla US$ 1,883,719,--
CIB US$ 4.501,120,--
(artikel 5.2):
The contemplated construction budget for the development of the hotel is equal to US$ 22,800,000. (…)
(artikel 5.9):
Contributions by the shareholders will be as follows: All pre-construction expenses shall be paid by the shareholders entirely. When constructions starts, the shareholders contribution shall be proportionate to the contemplated leverage which is 30% equity and 70% debt.
f) Door CIB is in totaal US$ 696,089,74 in CMC gestoken.
g) Vanaf juli 2016 heeft GIC CIB en de andere twee aandeelhouders aangemaand hun aandelen in CMC vol te storten.
h) Bij brief van 18 augustus 2016 aan CMC hebben aandeelhouders Vidanova Pensioen Fonds en Pension Fund Isla Curacao te kennen gegeven niet verder te willen met het project en hun aandelen aan te bieden aan de achterblijvende aandeelhouders tegen het door Vidanova Pensioen Fonds en Pension Fund Isla Curacao in CMC geïnvesteerde bedrag van US$ 1.095,303,08.
i. i) Tot op heden is er geen begin gemaakt met de bouw van het voorgenomen hotel-casinoproject.
3 De vordering en het verweer
3.1 Eisers vorderen, samengevat, een bevel aan gedaagde om onvoorwaardelijk haar aandelen in CMC vol te storten (US$ 4.501,120 -/- US$ 696,089,74), op straffe van een dwangsom.
3.2 Gedaagde voert gemotiveerd verweer, waarop hierna bij de beoordeling waar nodig zal worden ingegaan.
bevoegdheid
4.1 CIB heeft met een beroep op artikel 10 van de Shareholders’ Agreement de bevoegdheid van dit Gerecht betwist. In dat artikel staat dat alle geschillen met betrekking tot CMC in eerst instantie zullen worden besproken in een vergadering van aandeelhouders en dat, als geen oplossing wordt bereikt, de aandeelhouders “will proceed to engage a third independent party, through of the Chamber of Commerce or any other respected institution to solve the dispute”. Hoewel dit aangehaalde zinsdeel grammaticaal niet goed inelkaar zit, kan daaruit, met toepassing van de Haviltex-norm, worden begrepen dat de conflictbeslechting ook kan geschieden door “a third independent party” of “any other respected institution”. Het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao is zo’n partij of institutie. Bovendien voorziet artikel 10 van de Shareholders’Agreement niet in een procedure voor spoedeisende voorzieningen en geldt ten aanzien van CMC dat zij geen partij is bij de Shareholders’Agreement, zodat CIB haar de betreffende bepaling reeds om die reden niet kan tegenwerpen.
Het Gerecht is dan ook bevoegd kennis te nemen van de vordering van eisers.
spoedeisend belang
4.2 Aan het verweer van CIB dat spoedeisend belang bij het gevorderde ontbreekt wordt eveneens voorbijgegaan. Eisers hebben onbetwist gesteld dat CMC op grond van de erfpachtvoorwaarden gehouden was binnen zes maanden met de bouw te beginnen en dat de (vorige) Minister van Economische Zaken recentelijk heeft gezegd dat bij uitblijven van daadwerkelijke ontwikkeling het Land het terrein weer zal kunnen terugnemen. Voorts hebben eisers onbetwist gesteld dat aandeelhouders Vidanova Pensioen Fonds en Pension Fund Isla Curacao en de bestuurder van CMC zich wegens het uitblijven van voortgang dreigen terug te trekken uit het project.
volstortingsplicht
4.3 Eisers hebben overgelegd de laatste pagina van de statuten van CMC. Daarin staat dat de aan de oprichtende aandeelhouders uitgegeven aandelen in totaal een geplaatst kapitaal van US$ 12 miljoen vertegenwoordigen en dat zij minimaal dit bedrag binnen twee jaar na de datum van oprichting aan CMC zullen betalen. Onbetwist is dat CIB slechts een deel van haar aandeel in het geplaatst kapitaal aan CMC heeft betaald en ter volstorting nog een bedrag van circa US$ 3.8 miljoen verschuldigd is. CIB’s volstortingsverplichting volgt ook uit artikel 2:207 lid 1 BW.
4.4 De vordering van eisers is in dit kort geding echter niet toewijsbaar.
4.5 In de eerste plaats is onbetwist dat ook de andere aandeelhouders niet tot volstorting zijn overgegaan, althans niet in geld zoals eisers dat thans van CIB verlangen.
Ten aanzien van Vidanova Pensioen Fonds en Pension Fund Isla Curacao stellen eisers dat zij een paar dagen voor de zitting zekerheid hebben gesteld voor het restant van hun volstortingsverplichting van in totaal circa US$ 3.6 miljoen. Afgezien van het feit dat CIB dit heeft betwist en deze stelling in dit kort geding daarom niet als vaststaand kan worden aangenomen, is zekerheidstelling iets anders dan onvoorwaardelijke storting zoals van CIB wordt gevorderd.
Ten aanzien van GIC geldt dat CIB heeft betwist dat zij tot volstorting is overgegaan en dat in dit kort geding niet kan worden aangenomen dat dat wel is geschied. Ter zitting is namens eisers verklaard dat GIC aan haar volstortingsverplichting (ruim US$ 2 miljoen) heeft voldaan doordat het terrein door de overheid in erfpacht aan CMC is uitgegeven. Aldus werd volgens eisers een tweede overdracht (kennelijk van GIC aan CMC) overbodig. Volgens eisers bestaat de storting door GIC (voorts) uit de voorbereidingskosten en de kosten van inbrenging van het terrein. CIB heeft er echter op goede grond op gewezen dat het erfpachtrecht aan CMC is uitgegeven en dat nergens uit blijkt dat dit door CMC en de overige aandeelhouders is aanvaard als een constructie waardoor GIC geacht kan worden aan haar volstortingsplicht te hebben voldaan. Dat de (op de laatste pagina na) niet overgelegde oprichtingsakte op dit punt iets bepaald, is gesteld noch gebleken. De stelling van eisers dat GIC kosten heeft gemaakt ter voorbereiding en effectuering van de erfpachtuitgifte is door CIB betwist en is in dit kort geding evenmin vast te stellen, al was het maar omdat opgave en specificatie van die kosten ontbreken.
4.6 Voorts heeft CIB met verwijzing naar de Shareholders’ Agreement gesteld dat tussen de aandeelhouders afspraken zijn gemaakt over de financiering van CMC (30% equity, 70% debt) en over de bouwsom. Zij stelt dat over de uitvoering en afwijking van deze afspraken nog altijd geen overeenstemming is bereikt en dat hierover vergaderd zou moeten worden in een algemene vergadering van aandeelhouders, zoals ook het uitgangspunt is in artikel 10 van de Shareholders’Agreement dat handelt over Dispute Resolution. Volgens eisers zijn dergelijke vergaderingen gehouden, volgens CIB niet. Stukken waaruit die vergaderingen blijken (agenda’s, notulen) zijn niet overgelegd, zodat in dit kort geding niet kan worden aangenomen dat de hier relevante punten tussen de aandeelhouders afdoende zijn besproken.
4.7 Artikel 2:7 lid 1 BW luidt:
1. De rechtspersoon en degenen die krachtens de wet of de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, moeten zich als zodanig jegens elkander gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.
2. Een tussen hen krachtens wet, gewoonte, statuten, reglementen, besluit of overeenkomst geldende regel of beslissing is niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
4.8 Gelet op de hiervoor onder 4.5 en 4.6 omschreven omstandigheden, is het bij de huidige stand van zaken naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat eisers CIB onverkort houden aan haar volstortingsplicht door onvoorwaardelijk betaling te eisen van het voor CIB resterende bedrag van circa US$ 3.8 miljoen. De overige aandeelhouders hebben naar het zich laat aanzien evenmin aan hun volstortingsplicht voldaan en worden niet tot betaling (betaling, geen zekerheidstelling) aangesproken, terwijl bovendien niet is gebleken dat afdoende overleg tussen de aandeelhouders (en CMC) heeft plaatsgevonden over de uitvoering van de financieringsafspraken in de Shareholders’Agreement.
5.1 wijst af het gevorderde;
5.2 veroordeelt eisers in de kosten van het geding aan de zijde van gedaagde gerezen, tot aan deze uitspraak begroot op NAf 1.500;
5.3 verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mr. P.E. de Kort en uitgesproken ter openbare zitting van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao op 13 april 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.
4.9 Voor toewijzing van de vordering van eisers is in dit kort geding derhalve geen plaats. Eisers zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten.