ECLI:NL:OGEAC:2016:40

Uitspraak van 13 juli 2016 BBZ nr. 71163 t/m 71171 van 2014 GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO UITSPRAAK op het beroep in de zin van de Landsverordening op het beroep in belastingzaken van: X N.V., gevestigd in Curaçao, Belanghebbende gericht tegen: DE INSPECTEUR DER BELASTINGEN, zetelend in Curaçao, de Inspecteur,

1.1 Aan belanghebbende zijn met dagtekening 21 december 2012 naheffingsaanslagen loonbelasting (LB) en AVBZ over de jaren 2007 tot en met 2009 en AOV/AWW over de jaren 2007 en 2009 opgelegd. 1.2 Belanghebbende is op 20 februari 2013 tegen de aanslagen in bezwaar gekomen. 1.3 De Inspecteur heeft geen uitspraken op bezwaar gedaan. 1.4 Belanghebbende is op 19 november 2014 tijdig in beroep gekomen tegen het niet tijdig doen van uitspraken op bezwaar. 1.5 De Inspecteur heeft op 11 april 2016 verweerschriften ingediend. 1.6 Belanghebbende heeft op 4 april 2016 aanvullende stukken overgelegd. 1.7 Partijen zijn abusievelijk opgeroepen tot het bijwonen van een reguliere zitting op 12 april 2016. Op die datum zijn te Willemstad verschenen namens belanghebbende de gemachtigde A, verbonden aan Y en namens de Inspecteur mr. B. Toen is aan partijen medegedeeld dat door de griffie per ongeluk een verkeerde oproeping is verstuurd en dat partijen overeenkomstig artikel 10 Landsverordening op het beroep in belastingzaken (hierna: LBB) uitgenodigd zijn tot het verstrekken van inlichtingen. Partijen hebben schriftelijk toestemming gegeven om zonder nadere mondelinge behandeling uitspraak te doen.

2.1 Het volgende is op grond van de schriftelijke stukken en hetgeen ter zitting is gezegd, komen vast te staan. Het is tussen partijen niet in geschil of door één van de partijen gesteld en door de andere partij niet of onvoldoende tegengesproken. 2.2 Belanghebbende is opgericht in 2005, is gevestigd in Curaçao en behoort tot het concern van X & Associates Inc. Dit concern is gevestigd in W. Tot en met 2007 zijn C. E en D. E, ieder voor 50%, aandeelhouders van belanghebbende. Per 1 januari 2008 zijn de aandelen overgedragen aan X & Associates Inc. (hierna: H Inc.). Belanghebbende vormt onderdeel van een industriële distributieonderneming en levert industriematerialen aan de raffinaderij J (hoofdactiviteit) en aan andere afnemers op Curaçao. Belanghebbende is gevestigd in een magazijn op het terrein van J. 2.3 Belanghebbende heeft geen aangiften LB over de jaren 2007 tot en met 2009 ingediend. 2.4 In 2011 is door de Stichting Belastingaccountantsbureau (BAB) een boekenonderzoek uitgevoerd ter zake van onder andere de loonbelasting over de jaren 2006 tot en met 2009. Op 31 oktober 2011 is hiervan een controlerapport opgemaakt. Naar aanleiding van de bevindingen in het controlerapport zijn aan belanghebbende de volgende naheffingsaanslagen LB en vergrijpboetes opgelegd (alle bedragen in Naf.): 2007 2008 2009 Naheffingsaanslag 487.218 450.999 542.325 Boete 121.804 112.749 135.581 Tevens zijn naheffingsaanslagen AOV/AWW en AVBZ en vergrijpboetes over de jaren 2007 tot en met 2009 opgelegd. 2.5 In 2015/2016 heeft een nieuw boekenonderzoek plaatsgevonden. De bevindingen daarvan zijn neergelegd in een controlerapport van 26 februari 2016. Ter zake van de loonbelasting staat, voor zover hier van belang, in het rapport vermeld: ‘Door inhoudingsplichtige zijn betalingen gedaan aan een persoon die werkzaamheden heeft verricht voor het bedrijf. Deze betalingen zijn ten onrechte niet in de loonadministratie opgenomen. Het gaat om betalingen aan de heer S. De heer S heeft een overeenkomst gesloten met X USA op 19 oktober 2005. Het betreft een overeenkomst waarbij de heer S als verkoper optreedt voor X USA op de eilanden die deel uitmaakten van de N.A en Aruba. Ik heb echter geconstateerd dat de heer S de functie van directeur had bij belastingplichtige. Op basis van de volgende feiten en werkzaamheden ben ik tot die conclusie gekomen: In de aangiften WB 2006 tot en met 2009 van belastingplichtige wordt de heer S als directeur van belastingplichtige genoemd; In het register van de KvK wordt de heer S als directeur (managing director) van belastingplichtige opgegeven; In de oprichtingsakte van belastingplichtige wordt de heer S als directeur (managing director) benoemd; Bij de verkoop van de aandelen treedt de heer S op als directeur van de vennootschap; In een digitaal adressenboek heeft de heer S zelf aangegeven directeur te zijn van belastingplichtige; en De heer S tekent cheques. De heer S woonde in de jaren 2006 tot en met 2009 op Aruba. Op grond van artikel 2 lid 2 letter LLB wordt iemand die niet binnen de NA woont onder anderen slechts als werknemer beschouwd indien hij loon geniet als bestuurder of commissaris van een binnen de NA gevestigd lichaam als bedoeld in artikel 1 LWB. De heer S is directeur van een op Curaçao gevestigd lichaam en genoot loon als bestuurder van een binnen de NA gevestigd lichaam. Gezien bovengenoemde feiten ben ik van mening dat de heer S als werknemer moet worden beschouwd op grond van artikel 2 lid 2c LLB. De vergoeding van de heer S bestond uit een basis loon, een commissie en diverse kostenvergoedingen zoals reiskosten, representatiekosten en telefoonkosten. Hij ontving ook een bonus in de jaren 2007 en 2009. De kostenvergoedingen, met uitzondering van de reis- en representatiekosten, heeft inhoudingsplichtige niet aannemelijk gemaakt. Ik stel U voor het basisloon, de commissies, de bonussen en de niet onderbouwde kostenvergoeding als loon aan te merken. Aan de hiervoor genoemde persoon zijn de volgende bedragen betaald, die als loon moeten worden aangemerkt. Correctie (…) 2007 2008 2009 S (…) 371.464 305.366 390.017 (….) Dit leidt tot de volgende na te heffen bedragen: Correctie (…) 2007 2008 2009 na te heffen LB (…) 160.377 127.396 168.099 (…)’ 2.6 S woonde in de in het geding zijnde jaren op Aruba. 2.7 Tot de gedingstukken behoren de volgende bescheiden. - Een ‘Exclusive Sales Representation Agreement’ met bijlagen. Het betreft een overeenkomst van 19 oktober 2005 tussen X Inc. (‘the Company’) en S, die wordt aangeduid als ‘Sales Representative’. Hierin staan onder meer de volgende bepalingen: ‘4. Services/Independent Contractor. Sales Representative shall serve as a commissioned sales representative for the Company and shall use its best efforts to actively solicit orders for the Products within the Territority at prices specified by the Company from time to time. The Sales Representative has no authority to bind the Company in any way. All proposed purchases must be approved by the Company. The Company reserves the right to reject any sale for any reason in the exercise of its sole discretion. All orders for Products must be submitted to and approved by the Company (…). 5. Expenses and other Duties. Except as set forth on Exhibit “D” attached hereto. Sales Representative shall be responsible for its expenses incurred in connection with the performance of its services contemplated hereunder, which shall include, without limitation, (i) hiring of sales personnel and maintaining a sales organization and all necessary overhead expenses associated therewith such as offices, telephones, facsimile machines, photocopy machines and support staff, (ii) travel expenses, (iii) the development of collateral materials necessary or desirable to promote Products and sales, such as brochures, charts and other sales literature, ans (iv) legal and other professional fees and expenses. 6. Compensation. The Company shall pay commissions (“Commissions”) to Sales Representative equal to a percentage (“Commission Percentage”) of Adjusted Sales (…). The Company ‘s current Schedule of Commission Percentages is set forth on Exhibit “E” attached hereto (…). Exhibit D Expenses of the Company Travel, Dining and Entertainment paid by X Exhibit E Commission Percentages 5,6% commission on warehouse stock items sold through X N.V. Plus a Base of 6,275.00 guilders per month for sales representation of all territories.’ - een door de notaris van der Plank opgemaakte en gewaarmerkte verklaring, waarin deze verklaart dat belanghebbende is opgericht op 19 oktober 2005 door C. E en D. E en ‘that the managing director of the company is: Mr.

3.1 Tussen partijen is in geschil of er terecht naheffingsaanslagen LB zijn opgelegd. Meer in het bijzonder is in geschil of S als bestuurder van belanghebbende dient te worden aangemerkt. De Inspecteur vindt van wel en stelt zich, in navolging van de controle-ambtenaar, op het standpunt dat belanghebbende om die reden op grond van artikel 2, lid 2 letter c LLB als werknemer moet worden aangemerkt. Over de beloningen die S als bestuurder van belanghebbende geniet, is in dat geval volgens de Inspecteur loonbelasting verschuldigd. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de naheffingsaanslagen LB ten onrechte zijn opgelegd. Volgens belanghebbende is S feitelijk geen bestuurder en dus ook geen werknemer in de zin van de loonbelastingbepalingen. De omstandigheid dat hij in die tijd bij de Kamer van Koophandel als bestuurder stond geregistreerd doet daar niet aan af. Het gaat om de feitelijke bestuursmacht en die ligt in de Verenigde Staten bij X Associates Inc. 3.2 De Inspecteur heeft in haar verweerschriften toegezegd dat zij de aanslagen AOV/AWW 2007 en 2009 en AVBZ 2007 tot en met 2009 en de daarbij opgelegde boetes zal vernietigen en de naheffingsaanslagen LB en de daarbij behorende boetes zal verminderen conform het controlerapport van 2016. De Inspecteur heeft ter zitting toegezegd dat zij de vergrijpboetes ter zake van de naheffingen LB zal vernietigen omdat sprake is van een pleitbaar standpunt. In zoverre is het beroep reeds voor alle aanslagen en boetes gegrond.

4.1 In artikel 1 LLB is bepaald dat onder de naam “loonbelasting” een belasting wordt geheven van werknemers. Voor het antwoord op de vraag of belanghebbende ter zake van de aan S betaalde bedragen terecht in de loonbelastingheffing is betrokken is aldus van belang of S dient te worden aangemerkt als “werknemer”. Tussen partijen is niet in geschil dat S in Aruba woont. Ingevolge artikel 2, lid 2, letter c van de LLB wordt, voor zover hier van belang, wie niet binnen de Nederlandse Antillen woont, slechts als werknemer beschouwd voor zover hij loon geniet uit een bestaande of vroegere functie als bestuurder van een binnen de Nederlandse Antillen gevestigd lichaam. Het staat vast dat belanghebbende een in Curaçao gevestigde vennootschap is. De vraag die dan overblijft is of S de beloningen geniet als bestuurder van belanghebbende. 4.2 De Hoge Raad heeft in het arrest van 22 december 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3938 geoordeeld dat als bestuurder van een lichaam moet worden aangemerkt degene die, al of niet tezamen met anderen, deel uitmaakt van het orgaan dat volgens het op dat lichaam toepasselijke recht en de daarvoor geldende statuten is belast met het besturen van de vennootschap. Daarbij zijn niet beslissend de feitelijke werkzaamheden maar de statutaire inhoud van de functie. 4.3 De statuten van belanghebbende zijn noch door de Inspecteur noch door belanghebbende overgelegd. Wel heeft notaris van der Plank bij gewaarmerkt schrijven van 19 januari 2006 verklaard dat belanghebbende bij notariële akte van 19 oktober 2005 is opgericht door C. E en D. E en dat S de ‘managing director’ is van belanghebbende. De Inspecteur heeft, in navolging van de controle-ambtenaar, onweersproken gesteld dat S in de oprichtingsakte van belanghebbende als directeur (managing director) is benoemd en in het register van de Kamer van Koophandel als directeur (managing director) is opgegeven. Gelet hierop is het naar het oordeel van het Gerecht aannemelijk dat S na oprichting van belanghebbende statutair bestuurder was van belanghebbende. Gesteld noch gebleken is dat deze situatie in de periode 2007 tot en met 2009 is gewijzigd. De omstandigheid dat in het uittreksel van het Handelsregister Curaçao S niet meer genoemd is als bestuurder van belanghebbende leidt niet tot een ander oordeel nu dat uittreksel dateert van 11 april 2016, dus van een aantal jaren later. Het Gerecht concludeert hieruit dat S in de voorliggende jaren bestuurder van belanghebbende was in de zin van artikel 2, lid 2, letter c LLB en daarom als werknemer van belanghebbende moet worden beschouwd. De omstandigheid dat S op grond van contractuele verplichtingen feitelijk niet alle bestuursbevoegdheden kon uitoefenen doet hieraan, gelet op het in 5.2 vermelde arrest, niet af. De beloningen die S ontvangen heeft van belanghebbende vormen dan loon in de zin van artikel 6 van de LLB, waarover loonbelasting verschuldigd is. De Inspecteur heeft voor dat geval onweersproken gesteld dat het loon in 2007 Naf. 371.464 heeft bedragen, in 2008 Naf. 305.366 en in 2009 Naf. 390.017. Het gelijk is in zoverre aan de Inspecteur. 4.4 Gelet op hetgeen is vermeld in 3.2 is het beroep gegrond.

Het Gerecht: verklaart het beroep gegrond; vernietigt de uitspraken op bezwaar; vernietigt de boetebeschikkingen; vernietigt de aanslagen AOV/AWW en AVBZ; vermindert de aanslagen loonbelasting, uitgaande van een bedrag aan loon van Naf. 371.464 in 2007, Naf. 305.366 in 2008 en Naf. 390.017 in 2009. Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. M.M. de Werd, voorzitter, mr. W.C.E. Winfield en mr. P.A.H. Lemaire, leden van het Gerecht en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 juni 2016, in tegenwoordigheid van de griffier, M.M.M. Faro MSc. De griffier, De voorzitter, De griffier is buiten staat deze uitspraak te ondertekenen. Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij het Hof (art. 17a, eerste lid Landsverordening op het beroep in belastingzaken). Het hoger beroep wordt ingesteld binnen twee maanden na de dag van de toezending van de uitspraak van het Gerecht overeenkomstig artikel 14, derde lid. De instelling van het hoger beroep geschiedt door persoonlijke indiening bij dan wel toezending aan de griffier van een aan het Hof gericht beroepschrift (art. 17b, tweede lid Landsverordening op het beroep in belastingzaken).