ECLI:NL:OGEABES:2024:152

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA Zaaknummer: BON202400059 Vonnis in kort geding d.d. 21 februari 2024 inzake de rechtspersoon naar het recht van de Seychellen ALPHAVILLE HOLDINGS LIMITED, gevestigd te Providence, Mahé, Seychellen, eiseres, gemachtigden: mr. M.F. Murray en mr. K.A. Doekhi, tegen [gedaagde] in zijn hoedanigheid van curator van de naamloze vennootschap BONAIRE PETROLEUM CORPORATION N.V. (Bopec), kantoorhoudend te Bonaire, gedaagde, gemachtigde: mr. L.F.F.M. Drissen. Partijen zullen hierna Alphaville en de curator worden genoemd.

1.1. Het procesverloop blijkt uit: het verzoekschrift met producties, op 16 februari 2024 ingediend; de nadere producties zijdens Alphaville, op 19 februari 2024 ingediend; de conclusie van antwoord met producties, op 20 februari 2024 ingediend; de mondelinge behandeling op 20 februari 2024, waar zijn verschenen (al dan niet via videoverbinding) Alphaville, vertegenwoordigd door C.R. Ritzenhofen, bijgestaan door mr. Doekhi voornoemd en mr. H.W ten Katen, en de curator, bijgestaan door zijn gemachtigde; de pleitnota’s van partijen. 1.2. Vonnis is bepaald op vandaag.

2.1. Op 2 december 2021 heeft Alphaville op een openbare veiling een lading van 384.410 vaten olie gekocht voor een bedrag van NAf 200.000,-. Op deze olie, die toebehoorde aan PDVSA Petróleo S.A. (PPSA), oefende de curator een retentierecht uit. De lading olie ligt opgeslagen in tank 1907 op het terrein van Bopec. 2.2 Bij vonnis in kort geding van dit gerecht van 15 augustus 2022, ECLI:NL:OGEABES:2022:16 heeft het gerecht het volgende beslist: “in conventie a. veroordeelt Alphaville om aan de curator te betalen US$ 1.710.968, vermeerderd met de wettelijke rente over de opslagvergoedingen, telkens met ingang van de eerste dag van de kalendermaand, volgende op die waarop de opslagvergoeding betrekking heeft, tot de dag der algehele voldoening, b. veroordeelt Alphaville om aan de curator te betalen US$ 260.000 per maand dat de opslag van de olieproducten voortduurt vanaf 1 juli 2022, te vermeerderen met de wettelijke rente over de opslagvergoedingen, telkens met ingang van de eerste dag van de kalendermaand, volgende op die waarop de opslagvergoeding betrekking heeft, tot de dag der algehele voldoening, c. veroordeelt Alphaville in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van de curator begroot op US$ 5.349, en bepaalt dat als die niet binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis zijn voldaan, wettelijke rente daarover verschuldigd is vanaf de 15e dag tot de dag der algehele voldoening, d. wijst af het meer of anders gevorderde, in reconventie wijst het gevorderde af, veroordeelt Alphaville in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van de curator begroot op US$ 500, in conventie en in reconventie verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.” 2.3 Bij vonnis in kort geding van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van 4 juli 2023 inzake BON202200239- BON2022H00044 en BON2022H00032 heeft het Hof het vonnis van het gerecht van 15 augustus 2022 vernietigd, maar alleen voor zover vordering III – te weten: om te gehengen en gedogen dat de curator de olie in tank 1907 executoriaal beslaat en ter veiling verkoopt ter voldoening van de retentieclaim, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom – , en verder als volgt beslist: “- veroordeelt Alphaville, om te gehengen en te gedogen dat de curator de olie in tank 1907 executoriaal beslaat en ter veiling verkoopt ter voldoening van de retentieclaim; - verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; […] - bevestigd het bestreden vonnis voor het overige; […].” Daartoe heeft het Hof onder meer overwogen dat Alphaville en de curator zijn overeengekomen het bestaande loon van US$ 260.000,- aan opslagvergoeding te handhaven, dan wel dat dat bedrag een op de gebruikelijke wijze berekend loon is, dan wel dat het een redelijk loon is. 2.4 Tegen het vonnis van het Hof is geen cassatieberoep ingesteld, zodat deze uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. 2.5 Op 12 juli 2023 heeft de curator executoriaal beslag doen leggen op 384.410 vaten petroleumproducten thans opgeslagen in tank 1907 bij Bopec, ter executie van voormelde vonnissen in kort geding van het gerecht en het Hof. 2.6 Bij exploot van 12 juli 2023 is het executoriaal beslag aan Alphaville betekend, waarbij haar tevens is aangezegd dat de openbare verkoop plaats zal vinden op 8 september 2023 om 11.00 uur. 2.7 De aldus aangezegde openbare verkoop heeft geen doorgang gevonden. 2.8 Bij beschikking van 22 december 2023, gegeven op grond van artikel 65 van de Faillissementswet, heeft de rechter-commissaris in het faillissement van Bopec, voor zover nu van belang, de verzoeken van onder meer Alphaville om de curator te bevelen (a) mee te weken aan het in ontvangst nemen van betaling van Alphaville of zijn koper en dat deze betaling via een derdengeldrekening van een Nederlandse notaris of advocaat in Nederland verloopt, en (b) mee te werken aan het vrijgeven van de olie aan Alphaville of zijn koper, afgewezen. 2.9 Op 14 februari 2024 is Alphaville aangezegd dat de openbare verkoop van de op 12 juli 2023 in executoriaal beslag genomen 384.410 vaten petroleumproducten thans opgeslagen in tank 1907 te Bopec en thans in eigendom van Alphaville wordt vastgesteld op 22 februari 2024 om 11.00 uur.

3.1 Alphaville verzoekt het gerecht om bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ( i) de executie van het vonnis te schorsen, in ieder geval (zo er een termijn hieraan verbonden moet worden) totdat in de bodemzaak in Nederland een eindvonnis is gewezen over het daarin gevorderde vast te stellen opslagtarief; (ii) Bopec te gelasten om als gevolg van de gevorderde schorsing binnen 24 uur na het ter zake te wijzen vonnis de aangekondigde openbare veiling, thans gepland voor 22 februari 2024, aan te houden en zulks ook schriftelijk te bevestigen aan Alphaville; (iii) Bopec te veroordelen om te gehengen en gedogen dat Alphaville de Olie zelf onderhands verkoopt en Bopec te verbieden de Olie in de tussentijd openbaar te veilen; (iv) Bopec te veroordelen tot medewerking in het kader van onderhandse verkoop van de Olie en zodoende tot: a. het toelaten van Alphaville en van in de Olie geïnteresseerde partijen tot het nemen van samples daarvan; b. het zich onthouden van het tegenwerken van Alphaville bij een onderhandse verkoop van de Olie, onder andere door aan derde partijen aan te geven dat Alphaville de Olie niet mag verkopen; c. het duidelijk en ondubbelzinnig kenbaar maken aan derde partijen dat Alphaville eigenaresse van de Olie is; d. het duidelijk aangeven per wanneer de Olie uit tank 1907 gelost kan worden, zulks gepaard met het aan Alphaville geven van wekelijkse updates over de voortgang van dit proces; e. het in ontvangst nemen c.q. accepteren van betalingen van Alphaville en/of een potentiële onderhandse koper van de Olie en/of bankgaranties, letters of credit of escrow faciliteiten ter aflossing van enige schuld van Alphaville aan Bopec; f. het uitstellen van de openbare veiling van de Olie die nu is aangezegd voor 22 februari 2024 tot een datum waarop Bopec zelf alle nodige vergunningen etc. heeft om tot lossing van de Olie over te kunnen gaan en waarop die lossing ook feitelijk mogelijk is, te verlengen met een periode van bijvoorbeeld 6 weken om Alphaville in staat te stellen te betalen en lossing in een schip te organiseren en te realiseren; g. in het geval het tot een nieuwe veiling komt, het voor potentiële bieders op die veiling mogelijk wordt gemaakt om minimaal vier weken voor deze nieuwe veiling samples van de Olie te nemen en h. het gelasten om de Olie in een door Alphaville geregeld schip te laden, waarbij het door Alphaville verschuldigde opslagtarief en de hoogte van de retentieclaim van Bopec wordt her berekend en bij wege van voorschot in deze procedure wordt vastgesteld op basis van USD 0,40 per vat conform de Warehousing and Throughput overeenkomst tussen PDVSA en BOPEC, met dien verstande dat dit voorschot tot 28 september 2023 wordt berekend en dat dit voorschot in een escrow faciliteit wordt geplaatst en daar blijft staan totdat in een bodemprocedure over het door Alphaville aan Bopec verschuldigde opslagtarief bij onherroepelijk eindvonnis is beslist. ( v) de onder (ii), (iii) en (iv) hiervan gevorderde veroordeling toe te wijzen op straffe van een door Bopec ten gunste van Alphaville te verbeuren dwangsom van USD 1 miljoen per dag (of dagdeel) voor iedere dag (of dagdeel) dat Bopec (een deel van) voornoemde veroordelingen niet nakomt; (vi) Bopec te veroordelen in de kosten, nakosten en wettelijke rente daarover mocht betaling daarvan binnen veertien dagen na het ten deze te wijzen vonnis uitblijven. 3.2. Alphaville legt aan haar vordering ten grondslag dat de curator misbruik maakt van zijn executiebevoegd. 3.3 De curator concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Alphaville in haar vordering, dan wel afwijzing van de vordering, met veroordeling van Alphaville in de proceskosten. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang voor de beoordeling, nader ingegaan.

het spoedeisend belang 4.1. Het spoedeisend belang van Alphaville bij haar vordering is niet weersproken en vloeit overigens voort uit het feit dat de executieveiling op 22 februari 2024 om 11.00 uur gepland staat. artikel 438 lid 5 Rv 4.2 De curator voert als meest verstrekkend verweer, dat Alphaville nietontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen, omdat deze procedure een verzet is tegen de executie door een derde in de zin van artikel 438 lid 5 Rv en Alphaville – als verzet aantekenende derde – heeft nagelaten om de geëxecuteerde, PPSA, op te roepen. Op grond van artikel 438 lid 5 Rv dient de geëxecuteerde op straffe van nietigheid in een procedure als bedoeld die bepaling te worden opgeroepen, een verzuim dat in deze stand van de procedure niet meer hersteld kan worden, aldus de curator. Daartegenover stelt Alphaville dat zij geen derde is, maar de geëxecuteerde, omdat Alphaville veroordeeld is om de opslagvergoeding te betalen, en het te executeren vonnis van het Hof ook ten aanzien van de retentieclaim een veroordeling jegens Alphaville inhoudt, en niet jegens PPSA. Deze procedure is dan ook een procedure in de zin van artikel 438 lid 2 Rv, aldus Alphaville. 4.3 Met het vonnis van het Hof heeft de curator ten aanzien van het retentierecht ook jegens Alphaville een executoriale titel verkregen. Verder valt Alphaville in elk geval ten aanzien van de veroordeling tot betaling van opslagvergoeding als geëxecuteerde aan te merken. Gelet hierop en overigens ook in aanmerking genomen de hierna onder 4.9 te geven slotsom, kunnen in deze spoedprocedure in het midden worden gelaten de met voormeld verweer opgeworpen vragen. het beoordelingskader 4.4 In een kort geding over de tenuitvoerlegging van een uitspraak die in kracht van gewijsde is gegaan, zoals hier het geval is, geldt dat de schorsing alleen kan worden uitgesproken indien de (verdere) uitvoering misbruik van bevoegdheid oplevert (HR 20 december 2019; ECLI:NL:HR:2019:2026, rov. 5.8 onder e.). 4.5 Van misbruik van bevoegdheid is onder meer sprake indien de ten uitvoer te leggen uitspraak klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag dan wel indien door de tenuitvoerlegging door na de uitspraak voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal ontstaan (HR 22 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4575, Ritzen/Hoekstra). Naast deze gevallen kan er echter ook in andere gevallen sprake zijn van een situatie waarin de partij, die bevoegd is een uitspraak ten uitvoer te leggen, naar redelijkheid niet tot die uitoefening kan komen en dus haar bevoegdheid misbruikt, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang van de executant bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad (HR 20 december 2019; ECLI:NL:HR:2019:2026, rov. 5.7.2). 4.6 Alphaville grondt het betoog dat de curator misbruik van bevoegdheid in vorenbedoelde zin maakt, op de stellingen dat door de tenuitvoerlegging door na de vonnissen aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan haar zijde een noodtoestand zal ontstaan, en dat de curator zonder redelijke grond daarvoor betaling zijdens Alphaville en daarmee inlossing van de schuld weigert. Desgevraagd is zijdens Alphaville bij de mondelinge behandeling uitdrukkelijk bevestigd dat zij niet de stelling inneemt dat de ten uitvoer te leggen vonnissen klaarblijkelijk berusten op een feitelijke misslag. 4.7 Dat bij het doorgaan van de executieveiling een noodtoestand aan de zijde van Alphaville ontstaat, is niet aannemelijk gemaakt. Het gerecht begrijpt het betoog van Alphaville in dat verband zo dat zij vreest dat op enig moment in een bodemprocedure vast komt te staan dat zij minder aan opslagvergoeding verschuldigd is dan waartoe de veroordelingen in de vonnissen van het gerecht en het Hof strekken. Alphaville stelt – door de curator gemotiveerd betwist – dat eerst na de vonnissen aan het licht is gekomen dat de opslagvergoeding op onjuiste gronden op US$ 260.000,- per maand is vastgesteld, nu het haar is gebleken dat in tank 1907 behalve de 384.410 vaten van Alphaville ook 25.500 vaten van Bopec worden opgeslagen. Daargelaten of het gaat om na de vonnissen aan het licht gekomen feiten, brengt deze omstandigheid op zichzelf niet met zich dat daarmee aan de zijde van Alphaville een noodtoestand in vorenbedoelde zin geacht moet worden te zijn ontstaan. Om dat aan te nemen had Alphaville op zijn minst moeten stellen waaruit de noodtoestand bestaat die volgens haar zal ontstaan en waarom die noodtoestand enkel het gevolg is van het moeten betalen van een opslagvergoeding voor 25.500 vaten bovenop de voor de 384.410 vaten verschuldigde opslagvergoeding. Dat heeft Alphaville evenwel niet gedaan. 4.8 Alphaville heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat het gestelde misbruik van bevoegdheid erin is gelegen dat de curator zonder redelijke gronden daarvoor inlossing van de schuld weigert. Behalve de losse stelling van Ritzenhofen bij gelegenheid van de mondelinge behandeling dat vandaag nog volledig betaald kan worden, is gesteld noch gebleken dat Alphaville daadwekelijk betaling van wat zij uit hoofde van de vonnissen aan de curator dient te betalen heeft aangeboden. Integendeel, niet in geschil is dat Alphaville tot op heden geen van de maandelijkse termijnen aan opslagvergoeding heeft voldaan, en uit haar stellingen in deze en andere procedures valt juist af te leiden dat zij meent dat zij hetgeen waartoe zij veroordeeld is te betalen niet aan de curator verschuldigd is. Daar komt nog bij dat de voorgenomen executie ook strekt tot uitwinning van het retentierecht, in welk verband Alphaville uit hoofde van het vonnis van het Hof de executoriale verkoop van de olie door de curator dient te gehengen en te gedogen. Voorts hoeft van de curator – gelet op de risico’s die daarmee voor de boedel gemoeid kunnen zijn – niet te worden gevergd dat hij instemt met de door Alphaville voorgestane wijze van inlossing, te weten dat van een koper van de olievaten na onderhandse verkoop gevraagd wordt de koopsom op een derdenrekening in het buitenland in escrow te storten. Reeds hierom wordt niet toegekomen aan beantwoording van de door de curator opgeworpen vraag of de beschikking van de rechter-commissaris van 22 december 2023 dan wel het stelsel van de Faillissementswet ruimte bieden voor door Alphaville voorgestane (wijze van) inlossing. 4.9 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering onder (i) dient te worden afgewezen. Gelet hierop, behoeven de overige vorderingen, die voortbouwen op toewijzing van die vordering, geen bespreking. proceskosten 4.10 Alphaville zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van de curator tot op heden begroot op US$ 838,- voor salaris gemachtigde.

5.1 wijst de vorderingen af; 5.2 veroordeelt Alphaville in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op US$ 838,-; 5.3 verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M.E.B. de Haseth, rechter, en in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2024.