ECLI:NL:OGEAA:2024:307

Uitspraak van 27 december 2024 Lar nr. AUA202400855 GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA UITSPRAAK op het beroep in de zin van de Landsverordening administratieve rechtspraak (Lar) van: BANCO DI CARIBE (ARUBA) N.V., gevestigd in Aruba, APPELLANTE, gemachtigden: mr. M.A. Kock en mr. L.A.M. Leeuwe, gericht tegen: DE CENTRALE BANK VAN ARUBA, zetelende in Aruba, VERWEERDER, hierna: de CBA gemachtigden: mr. A.A.D.A. Carlo.

In de beschikking van 14 oktober 2021 heeft de CBA aan appellante een bestuurlijke boete opgelegd van Afl. 360.000, -, wegens overtreding van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder d, en artikel 26, eerste lid, van de Landsverordening voorkoming en bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering (Lwtf). In de beslissing op bezwaar van 18 januari 2024 (de bestreden beslissing) heeft de CBA de boete gematigd tot Afl. 350.000,- wegens overschrijding van de redelijke termijn en het bezwaar overigens ongegrond verklaard. Hiertegen heeft appellante op 29 februari 2024 beroep ingesteld bij dit gerecht. De CBA heeft een verweerschrift ingediend. De zaak is behandeld ter zitting van 13 november 2024. Voor appellante zijn verschenen [betrokkene 1], werkzaam bij appellante, en de hiervoor genoemde gemachtigden. Voor de CBA zijn verschenen mr. [betrokkene 2]- [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5], werkzaam bij de CBA, en de hiervoor genoemde gemachtigde. De uitspraak is bepaald op heden.

Waarover gaat deze zaak? In de periode van 31 oktober 2019 tot en met 6 november 2019 heeft de CBA als toezichthouder op grond van de Lwtf onderzoek verricht bij appellante. Dit onderzoek was – kort gezegd – gericht op de naleving van bepalingen in de Lwtf over cliëntenonderzoek, over doorlopende controle op zakelijke relaties en het melden van ongebruikelijke transacties. Het onderzoek heeft ertoe geleid dat de CBA verschillende overtredingen heeft geconstateerd. Bij brief van 6 juli 2020 heeft de CBA aan appellanten het voornemen kenbaar gemaakt om haar een bestuurlijke boete op te leggen. Appellante heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om een zienswijze naar voren te brengen. 2.1. In de primaire beschikking van 14 oktober 2021 heeft de CBA appellante twee boetes opgelegd. De eerste boete ter hoogte van Afl. 200.000,- voor overtreding van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder d, van de Lwtf, omdat appellante – kort samengevat – onvoldoende doorlopende controle heeft uitgeoefend op haar cliënten. De tweede boete ter hoogte van Afl. 160.000,- voor overtreding van artikel 26, eerste lid, van de Lwtf, omdat appellante vijf ongebruikelijke transacties niet tijdig, dat wil zeggen binnen vijf werkdagen, heeft gemeld. Van die vijf ongebruikelijke transacties zijn er twee na meer dan een jaar gemeld. 2.2. De CBA heeft het bezwaar van appellante tegen de primaire beschikking doorgezonden aan de bezwaaradviescommissie. Deze commissie heeft op 4 november 2022 een openbare hoorzitting gehouden en (ongedateerd) advies uitgebracht dat door de CBA op 5 december 2023 is ontvangen. Het advies luidt – kortweg – om het bezwaar gegrond te verklaren ten aanzien van de hoogte van de boete. De commissie acht de opgelegde exorbitant hoog en niet passend mede gelet op het feit dat de transacties later alsnog door appellante zijn gemeld en het om een klein percentage gaat van het totaal aantal transacties dat door appellante aan het meldpunt is gemeld. De commissie heeft de CBA geadviseerd de bestreden (primaire) beschikking op het punt van de hoogte van de boete te heroverwegen. 2.3. Bij de nu bestreden beslissing heeft de CBA vastgehouden aan de boete zoals opgelegd in de primaire beschikking. Wel is de boete met Afl. 10.000,- gematigd wegens overschrijding van de redelijke termijn tot – in totaal – Afl. 350.000,-. 2.4. De CBA heeft de boete vastgesteld aan de hand van het Landsbesluit grondslagen bestuurlijke handhaving Lwtf (hierna: het Landsbesluit). Artikel 4 van het Landbesluit bevat een basisbedrag per categorie overtreding. Op grond van artikel 2 van het Landsbesluit zijn de overtredingen van artikel 3 en artikel 26, eerste lid, van de Lwtf gerangschikt in categorie 2. Het basisbedrag voor een boete in de tweede categorie is Afl. 500.000,-. Op grond van het Landsbesluit wordt de boete in beginsel bepaald op het basisbedrag, maar kan deze worden verhoogd of verlaagd naar gelang de relevante feiten en omstandigheden. Voor het bepalen van een passende boetehoogte heeft de CBA een beleidsregel vastgesteld, namelijk de ‘Leidraad vaststellen van de hoogte van bestuurlijke boetes’, van 31 januari 2022, inwerking getreden op 1 februari 2022 (hierna: de Leidraad). Deze Leidraad is niet toegepast bij het voorbereiden en nemen van de primaire beschikking en evenmin bij de bestreden beslissing.Over de factoren die hebben geleid tot de hoogte van de opgelegde boete heeft de CBA aangegeven, dat de door appellante begane overtredingen ernstig van aard zijn. Verder is door de CBA van belang geacht dat appellante heeft meegewerkt aan het onderzoek door de CBA, maar ook dat appellante een geschiedenis heeft van overtredingen van de Lwtf. Tevens is rekening gehouden met de (objectieve) draagkracht van appellante.De omvang van het geschil 3. Het gerecht stelt vast dat appellante de overtreding van zowel artikel 3 als artikel 26 van de Lwtf in de genoemde periode niet betwist. De beroepsgronden van appellante zijn allemaal gericht op de hoogte van de boete en staan in de sleutel van evenredigheid. De Leidraad 4. Appellante meent dat de opgelegde boete onevenredig hoog is en dat de CBA er niet in is geslaagd om draagkrachtig te motiveren dat een boete van in totaal Afl. 350.000,- passend en geboden is als reactie op de door appellante begane overtredingen. In dit kader voert zij onder meer aan dat de CBA bij de bestreden beslissing ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan zijn eigen Leidraad. 4.1. Dit betoog slaagt. Hiervoor is van belang dat de bestreden beslissing strekt tot heroverweging van het primaire besluit en dat die heroverweging moet plaats vinden met inachtneming van het dan geldende recht inclusief de dan geldende beleidsregels. Dat de beboetbare feiten zijn begaan voorafgaand aan het onderzoek in 2019 maakt dat niet anders. Verder is van belang dat de gemachtigde van de CBA tijdens de hoorzitting van de bezwaaradviescommissie, zoals blijkt uit het daarvan opgestelde verslag, heeft toegezegd: ”Boetetoemetingsbeleid: De oplegging van de boete zal worden herbeoordeeld in het kader van de leidraad en de wijze waarop de leidraad zal worden toegepast. Dit zal bekend worden gemaakt in de beslissing op bezwaar.” Het gerecht stelt vast dat de CBA hieraan geen gevolg heeft gegeven. Uit de bestreden beslissing blijkt niet dat de Leidraad bij de heroverweging is betrokken. Dat had wel gemoeten. Alleen al hierom is er reden om de bestreden beslissing te vernietigen.Het gerecht stelt zelf de boetehoogte vast 5. Om redenen van finale geschilbeslechting zal het gerecht de zaak niet terugzenden naar de bezwaarfase, maar zelf bepalen welke boetehoogte passend en geboden is. Dit doet het gerecht met inachtneming van het toepasselijke wettelijke kader (opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak) en het bij wet voorgeschreven basisbedrag. Het betoog van appellante dat de boete per niet of te laat gemelde transactie moet worden bepaald, volgt het gerecht dus niet.Het gerecht zal de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, rekening houdend met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Toepassing van de Leidraad 6. Over de toepassing van de Leidraad overweegt het gerecht nog als volgt.Het beleid dat in de Leidraad is neergelegd bevordert de uitvoerbaarheid, transparantie, rechtseenheid en rechtszekerheid bij het gebruik van de bevoegdheid een boete op te leggen en helpt bij het bepalen van de hoogte daarvan. Ook als het beleid op zichzelf niet onrechtmatig is, moet bij de toepassing daarvan in een individueel geval worden beoordeeld of die toepassing in overeenstemming is met de hiervoor bedoelde wettelijke eisen aan de uitoefening van de boetebevoegdheid. De boete moet steeds, zo nodig in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zo worden vastgesteld dat deze niet onevenredig is. Het gerecht acht de Leidraad in zijn algemeenheid niet onrechtmatig. De Leidraad bevat, voor zover toegepast bij overtreding van de artikelen 3 en 26, eerste lid, van de Lwtf, in beginsel voldoende mogelijkheden tot differentiatie om te kunnen leiden tot oplegging van een boete, die in het specifieke geval als evenredig is aan te merken. Het gerecht betrekt daarom bij de vaststelling van de hoogte van de aan appellante op te leggen boete het in de Leidraad opgenomen stappenplan, de daarin opgenomen aandachtspunten, de inhoud van het dossier en dat wat op de zitting is besproken. 6.1. Stap 1 ‘ernst en duur van de overtreding’. De CBA heeft op de zitting aangegeven dat het gaat om ernstige overtredingen die voor de overtreding van artikel 3 van de Lwtf leiden tot een verhoging van het basisbedrag met 25% en voor de overtreding van artikel 26, eerste lid, van de Lwtf tot een verlaging met 25%. Anders dan de CBA vindt het gerecht voor beide overtredingen een verlaging met 25% op zijn plaats.

De rechter in dit gerecht: verklaart het beroep gegrond; vernietigt de beslissing op bezwaar van 18 januari 2024; bepaalt dat de bestuurlijke boete aan Banco di Caribe (Aruba) N.V. op Afl. 247.500,- (zegge: twee honderd zevenenveertig duizend vijf honderd gulden) wordt gesteld; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; veroordeelt de Centrale Bank van Aruba tot vergoeding van bij Banco di Caribe (Aruba) N.V. in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van Afl 1.400,-; gelast dat de Centrale Bank van Aruba aan Banco di Caribe (Aruba) N.V. het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van Afl 25,- voor de behandeling van het beroep vergoedt. Deze beslissing is gegeven door mr. B.J. van Ettekoven, rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 december 2024 in aanwezigheid van mr. M.E.C. Bakker, de griffier. Informatie over hoger beroep Tegen deze uitspraak kunnen alle partijen hoger beroep instellen bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie. Het hoger beroepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dagtekening van deze uitspraak. Het hoger beroep moet worden ingediend bij het Gerecht dat de uitspraak heeft gedaan. De indiener van het hoger beroep moet in ieder geval: - het hoger beroepschrift indienen in tweevoud; - een afschrift van deze uitspraak bijvoegen; - vermelden waarom hij het niet eens is met de uitspraak (hoger beroepsgronden). Partijen kunnen gebruik maken van de mogelijkheid om binnen de gegeven hoger beroepstermijn te volstaan met een pro-forma hoger beroepschrift. Dit betekent dat de hoger beroepsgronden op een later moment worden ingediend. Voor het instellen van het hoger beroep is griffierecht verschuldigd. Bijlage bij de uitspraak van 27 december 2024 (AUA202400855) Het wettelijk kader De Landsverordening voorkoming en bestrijding witwassen en terrorismefinanciering (AB 2011 no. 28, AB 2022 no. 158) Ingevolge artikel 1 van de Lwtf (AB 2011 no. 28, zoals laatstelijk gewijzigd bij AB 2017 no. 45), wordt onder dienstverlener verstaan, een financiële of een aangewezen niet-financiële dienstverlener. Onder niet-financiële dienstverlener wordt in artikel 1, eerste lid, sub 3º verstaan, een natuurlijke persoon, rechtspersoon of vennootschap die beroeps- of bedrijfsmatig handelt in of bemiddelt bij het aan- en verkopen van onroerende zaken, voertuigen, schepen, luchtvaartuigen, kunstvoorwerpen, antiquiteiten, en de rechten waaraan deze zaken zijn onderworpen. Ingevolge artikel 3, eerste lid, verrichten dienstverleners ter voorkoming en bestrijding van witwassen, terrorismefinanciering en proliferatiefinanciering een cliëntenonderzoek dat in ieder geval omvat: a. de identificatie van de cliënt en de verificatie van diens identiteit;b.de identificatie van de uiteindelijk belanghebbende en het treffen van redelijke maatregelen om de identiteit van de uiteindelijke belanghebbende zodanig te verifiëren dat de dienstverlener overtuigd is van de identiteit van die uiteindelijke belanghebbende;c. de vaststelling van het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie; d. de verrichting van doorlopende controle op de zakelijke relatie en de tijdens de duur van deze relatie verrichte transacties, teneinde te verzekeren dat deze overeenkomen met de kennis die de dienstverlener heeft van de cliënt en de uiteindelijke belanghebbende, van hun risicoprofiel, met, in voorkomend geval, een onderzoek naar de bron van het bij de transactie of zakelijke relatie gemoeide vermogen. Ingevolge het tweede lid strekt het cliëntenonderzoek zich tevens uit tot de wederpartij van de cliënt van de dienstverlener, indien een dienstverlener een aangewezen niet-financiële dienstverlener als bedoeld in ten 3° van de definitie van het begrip “aangewezen niet-financiële dienstverlener” is. Ingevolge artikel 26, eerste lid, meldt een dienstverlener een verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transactie onverwijld nadat het ongebruikelijke karakter van de transactie hem bekend is geworden, aan het Meldpunt. Ingevolge artikel 37, eerste lid, voor zover thans van belang, kan de Bank ter zake van de overtreding van bij of krachtens artikel 3 tot en met 6, eerste, tweede of vierde lid, 8, eerste lid, 11 tot en met 19 en 26 gestelde voorschriften, een last onder dwangsom opleggen. Ingevolge het tweede lid kan de Bank ter zake van de in het eerste lid bedoelde feiten ook een bestuurlijke boete kan opleggen van ten hoogste Afl. 1.000.000,- per afzonderlijke overtreding. Ingevolge het vijfde lid worden bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen, regels gesteld met betrekking tot de grondslagen voor de vaststelling van de hoogte van de bestuurlijke boete per overtreding. De overtredingen worden gerangschikt in categorieën naar zwaarte van de overtreding met de daarbij behorende basisbedragen, minimumbedragen en maximumbedragen. Het Landsbesluit grondslagen bestuurlijke handhaving Lwtf (AB 2011 no.

Daarbij betrekt het gerecht de aard, ernst en duur van de overtredingen. Wat betreft het te laat melden van transacties weegt het gerecht mee, dat het aantal transacties waarin te laat is gemeld beperkt is en ook dat appellante die transacties zelf heeft gemeld en niet pas nadat een externe controle had plaatsgevonden. Verder is relevant dat niet is gebleken dat derden door de overtredingen zijn benadeeld, dat het vertrouwen in de markt is geschaad, dat marktverstoring heeft plaatsgevonden of dat appellante als gevolg van de overtredingen enig financieel, concurrentie of reputatievoordeel heeft behaald. Anders dan de CBA is het gerecht van oordeel dat deze in de Leidraad genoemde factoren niet alleen kunnen leiden tot een verhoging van het basisbedrag, maar ook tot een verlaging. Dat ook een verlaging mogelijk moet zijn, is in overeenstemming met artikel 5 van het Landsbesluit en met de tekst van de Leidraad. Bij stap 1 is in de Leidraad immers vermeld dat het basisbedrag kan worden verhoogd of verlaagd met stappen van 25%, met een maximum van 50%, waarbij de daar genoemde factoren – al dan niet in onderlinge samenhang bezien – een rol kunnen spelen. 6.2. Wat betreft stap 2 ‘mate van verwijtbaarheid’ ziet het gerecht geen aanleiding te komen tot een correctie. Het gerecht beoordeelt de mate van verwijtbaarheid als gemiddeld. 6.3. Met betrekking tot stap 3 ‘recidive’ is van belang dat appellante een toezichthistorie heeft. Op 20 december 2012 is een last onder dwangsom opgelegd voor overtreding van o.a. artikel 3 van de Lwtf. Op 20 juni 2018 heeft de CBA appellante een aanwijzing gegeven voor overtreding van artikel 3 van de Lwtf. Op 22 mei 2019 is aan appellante een bestuurlijke boete opgelegd ter hoogte van Afl. 250.000,- voor overtreding van de artikelen 3 en 26 van de Lwtf. Appellante was dus gewaarschuwd en is desondanks opnieuw de fout ingegaan. Dit is aanleiding om de boete te verdubbelen. 6.4. Wat betreft stap 4 ‘objectieve draagkracht’ is van belang de grootte van de onderneming van appellante, gemeten naar eigen vermogen en/of omzet. Desgevraagd heeft de CBA hierover op zitting verklaard dat toepassing van de Leidraad moet leiden tot vaststelling van de boete op 40% van het boetebedrag. Het gerecht gaat hiervan uit en dus niet van een meer strikte toepassing van Bijlage 1 bij de Leidraad, omdat dit in het voordeel is van appellante. 6.5. Stap 5 ‘verkregen voordeel’ geeft geen aanleiding voor bijstelling van de boete. 6.6. Dat is anders bij stap 6 ‘de passendheidstoets’. Het gerecht is met betrekking tot het ‘compliance’-gericht gedrag van oordeel dat de CBA in de bestreden beslissing ten onrechte alleen kenbaar heeft meegewogen dat appellante medewerking heeft verleend aan het door de CBA bij appellante verrichte onderzoek. Het gerecht is met appellante van oordeel dat de CBA ten onrechte geen gewicht heeft toegekend aan het feit dat appellante adequate maatregelen heeft getroffen om verdere overtredingen van artikel 3 van de Lwtf te voorkomen, onder andere door aanpassingen aan de gebruikte computersystemen en de software. Dit, tezamen met het voorkomen van cumulatie van boetes, geeft aanleiding om op de boetehoogte een verlaging toe te passen van 45%, wat overeenkomt met de korting die had moeten worden gehanteerd bij correcte toepassing van de Leidraad, aldus de gemachtigde van de CBA op zitting. Het gerecht heeft geen reden een ander percentage toe te passen. 6.7. Stap 7 ‘geindividualiseerde draagkrachttoets’ geeft geen aanleiding voor bijstelling van de boete, alleen al omdat appellante hiervoor geen relevante feiten of omstandigheden heeft aangevoerd.Tussenconclusie 7. Uitgaande van twee overtredingen van categorie 2 en een basisbedrag van Afl. 500.000,- per overtreding is de initiële boete Afl. 1.000.000,-. Toepassing van een verlaging van 25% uit stap 1 leidt tot een bedrag van Afl. 750.000,-. Vanwege recidive in stap 3 wordt dat bedrag verdubbeld, dus naar Afl. 1.500.000,-. Met toepassing van 40% wegens objectieve draagkracht in stap 4 komt het boetebedrag uit op Afl. 600.000,-. Een korting van 45% op grond van de passendheidstoets in stap 6 leidt tot Afl. 330.000,-. Gelet hierop acht het gerecht een boete van Afl. 330.000,- passend en geboden. De redelijke termijn 8. Appellante betoogt dat de CBA het boetebedrag in de bestreden beslissing ten onrechte heeft gematigd met slechts Afl. 10.000,-. Volgens appellante had de CBA een korting moeten toepassen van tenminste 20% op het totaalbedrag van de boete, omdat de termijnoverschrijding 18 tot 24 maanden betreft. Appellante heeft in dit kader verwezen naar Nederlandse rechtspraak van de rechtbank Rotterdam en het College van Beroep voor het bedrijfsleven. 8.1. De redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is overschreden als de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voor de beslechting van een geschil over een bestraffende sanctie, zoals een bestuurlijke boete, in twee rechterlijke instanties is uitgangspunt dat deze in beginsel binnen een redelijke termijn plaatsvindt als de totale procedure (bezwaar, beroep en hoger beroep) niet meer dan vier jaar heeft geduurd. Het gerecht verwijst hiervoor naar rechtspraak van de Hoge Raad (Hoge Raad 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006). Voor de beslechting van een geschil als hier aan de orde in bezwaar en beroep geldt als uitgangspunt dat de redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar nadat de termijn is aangevangen door het gerecht uitspraak is gedaan. De redelijke termijn is begonnen met de handeling van de CBA in de richting van appellante waaraan zij in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat de CBA haar een boete zou opleggen, te weten de voornemenbrief van 6 juli 2020. De procedure is geëindigd met deze uitspraak. Dat betekent dat de procedure in totaal ongeveer 4,5 jaar heeft geduurd. De redelijke termijn is dus met 2,5 jaar overschreden. Het gerecht ziet hierin aanleiding om de aan appellante op te leggen boete van Afl. 330.000,- te matigen met 25% tot een bedrag van Afl. 247.500,-. Zie voor een vergelijkbare situatie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 26 juli 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:2862, r.o. 6). 9. Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.

78) Ingevolge artikel 2 geldt ten behoeve van de oplegging van een last onder dwangsom en een bestuurlijke boete de volgende categorierangschikking: Artikel Categorie 3 2 4 2 5 2 6, eerste, tweede of vierde lid 2 7 2 8, eerste lid 1 9 2 10, tweede lid 1 10, derde lid 2 11 2 12 2 13 2 14 2 15 2 16 2 17 2 18 2 19 1 26, eerste lid 2 26, tweede en derde lid 1 27 2 28, tweede lid 1 31 2 33 1 34 1 35, zesde lid 2 36, vierde lid 2 45, eerste lid en tweede lid 2 45, derde lid 1 46 2 47 2 48, tweede en derde lid, tweede volzin 2 50, eerste, tweede en vierde lid 1 54 2 Ingevolge artikel 4 geldt ten aanzien van de basisbedragen, minimumbedragen en maximumbedragen voor de bestuurlijke boete de volgende indeling: Categorie Basisbedrag Minimumbedrag Maximumbedrag 1 Afl. 50.000,- Afl. 0,- Afl. 100.000,- 2 Afl. 500.000,- Afl. 0,- Afl. 1.000.000,- Ingevolge artikel 5, eerste lid, stelt de Bank een bestuurlijke boete vast op het basisbedrag. Ingevolge het tweede lid, verlaagt of verhoogt de Bank het basisbedrag, bedoeld in het eerste lid, met ten hoogste 100%, indien een dergelijke verlaging of verhoging gerechtvaardigd wordt door: a. de ernst of de duur van de overtreding, of b. de mate van verwijtbaarheid van de overtreder. Ingevolge het derde lid, houdt de Bank bij het vaststellen van de bestuurlijke boete rekening met de draagkracht van de overtreder. Daarbij kan de Bank de op te leggen bestuurlijke boete verlagen met ten hoogste 100%.