ECLI:NL:OGEAA:2024:200

Beschikking van 20 augustus 2024 Behorend bij E.J. nr. AUA202401382 GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA BESCHIKKING in de zaak van: [Verzoeker], te Aruba, verzoeker, hierna te noemen: [verzoeker], gemachtigde: de advocaat mr. P.M.K. Smit, tegen: de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ARECA MANPOWER V.B.A., te Aruba, verweerster, hierna te noemen: Areca, gemachtigde: de advocaat mr. P.M.E. Mohamed.

1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift, met producties; - het verweerschrift, met producties; - nadere producties zijdens Areca; - de mondelinge behandeling van de zaak ter terechtzitting van 2 juli 2024. 1.2 [ Verzoeker] is ter zitting verschenen samen met zijn gemachtigde. Areca is verschenen bij haar directeur mevrouw [directeur], bijgestaan door haar gemachtigde. Partijen hebben bij wijze van re- en dupliek het woord gevoerd – [verzoeker] mede aan de hand van de door hem overgelegde en voorgedragen pleitaantekeningen - en hebben gereageerd of kunnen reageren op elkaars stellingen. Partijen hebben daarnaast vragen van het Gerecht beantwoord. 1.3 Beschikking is bepaald op heden.

2.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van overgelegde producties voor zover niet of onvoldoende bestreden staat onder meer het volgende vast tussen partijen. 2.2 In de als productie 2 bij het verzoekschrift overgelegde overeenkomst tussen [verzoeker] en Areca met als kopje “Agreement temporary worker / Hired”, waarin met “temporary agency worker” wordt bedoeld [verzoeker], staat onder meer het volgende: “(…). Article 2. (…). This agreement (…) ends at the moment that the work at the client has ended.”. (…).”. 2.3 [ Verzoeker] heeft op basis van voormelde overeenkomst voor [betrokkene] wasserijwerkzaamheden verricht. Areca had met betrekking tot die door [verzoeker] voor [betrokkene] uit te voeren werkzaamheden geen enkele zeggenschap. [Verzoeker] diende zijn werkzaamheden uit te voeren conform de door [betrokkene] aan hem gegeven instructies. 2.4 Ten tijde van het aangaan van voormelde overeenkomst beschikte Areca niet over de vereiste vergunning als bedoeld in artikel 2 van de Landsverordening inhoudende regels inzake het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. 2.5 Bij emailbericht van 7 september 2023 heeft [betrokkene] aan Areca medegedeeld dat zij per onmiddellijk niet langer gebruik wilde maken van de door [verzoeker] te verrichten diensten. 2.6 Vervolgens heeft Areca [verzoeker] op 7 september 2023 op de hoogte gesteld van de omstandigheid dat [betrokkene] niet langer gebruik wilde maken van de door hem te verrichten diensten omdat hij zich naar bevinden van [betrokkene] te vaak ziek meldde. 2.7 Op 14 september 2023 heeft [verzoeker] bij de Directie van Arbeid en onderzoek (hierna: de DAO) gemeld en heeft [verzoeker] onder meer verklaard dat (i) hij op 1 juni 2023 een uitzendovereenkomst met Areca heeft ondertekend, (ii) hij bij [betrokkene] is tewerkgesteld als wasserijmedewerker, (iii) hij op 6 september 2023 aan de supervisor van [betrokkene] had doorgegeven dat zijn vrouw aan het bevallen was waardoor hij niet kon komen werken en (iv) hij op 7 september 2023 van Areca een whatsappbericht heeft ontvangen dat [betrokkene] niet langer gebruik wenst te maken van de door [verzoeker] te verrichten diensten. 2.8 Areca wilde [verzoeker] vervolgens als houseman bij Courtyard by Marriott tewerkstellen. [Verzoeker] heeft dit op advies van de DAO geweigerd. 2.9 Bij brief van 29 februari 2024 heeft [verzoeker] Areca medegedeeld dat hij zonder rechtsgeldige reden op staande voet is ontslagen, en heeft [verzoeker] aanspraak gemaakt op schadevergoeding in verband met onregelmatig en kennelijk onredelijk ontslag. 2.10 Bij brief van 6 maart 2024 heeft Areca op voormeld schrijven van [verzoeker] gereageerd en aangegeven dat geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag omdat [verzoeker] op basis van een uitzendovereenkomst te werk is gesteld bij [betrokkene] en dat deze conform de uitzendovereenkomst tot een einde komt op het moment dat de werkzaamheden bij de inlener zijn geëindigd. Verder deelt Areca [verzoeker] mee dat conform art. 7:690 lid 2 BW heeft hij geen aanspraak op betaling van loon voor de periode dat hij niet ter beschikking is gesteld. 2.11 [ Verzoeker] berust in het (volgens hem) aan hem gegeven ontslag.

3.1 Naast verlof tot kosteloos procederen verzoekt [verzoeker] (na wijziging van eis en naar het Gerecht begrijpt) om bij beschikking - voor zover mogelijk - uitvoervaar bij voorraad: a. voor recht te verklaren dat het aan hem verleende ontslag onregelmatig en kennelijk onredelijk is geschied; b. Areca te veroordelen om aan hem te betalen: -Afl. 2.480,-- aan gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en met wettelijke rente; -Afl. 300,-- aan opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen; -Afl. 11.160,--, althans een door het Gerecht te bepalen ander bedrag, aan schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en met wettelijke rente; c. Areca te veroordelen in de kosten van de procedure. 3.2 Areca voert verweer en concludeert tot afwijzing van het door [verzoeker] verzochte, en tot veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten. 3.3 Voorzover van belang voor de uitspraak worden de stellingen van partijen hierna besproken.

4.1 Uit het daartoe overgelegde bevoegdelijk afgegeven bewijs van onvermogen blijkt dat [verzoeker] niet in staat is om de kosten van deze procedure te dragen. Aan hem zal daarom verlof worden verleend tot kosteloos procederen. 4.2 De vorderingen van [verzoeker] zijn in de kern gegrond op de stelling dat er tussen hem en Areca een arbeidsovereenkomst bestond in de zin van artikel 7:610 BW. Areca heeft echter gesteld dat zij geen werkgever is in de zin van dat artikel, omdat zij in haar verhouding tot [verzoeker] een uitzendbureau is en met [verzoeker] een uitzendovereenkomst is aangegaan in de zin van het eerste lid van artikel 7:690 BW. Dat verweer van Areca heeft [verzoeker] niet of onvoldoende bestreden, hetgeen met zich brengt dat zijn hiervoor vermelde stelling voldoende (nadere) onderbouwing mist. Dit temeer omdat [verzoeker] zelf bij de DAO heeft verklaard dat hij een uitzendovereenkomst bij Areca is aangegaan en dat hij op grond daarvan bij [betrokkene] is tewerkgesteld. 4.3 Voor zover [verzoeker] heeft beoogd te stellen dat Areca geen uitzendovereenkomst met hem kon sluiten omdat zij geen vergunning heeft om als uitzendbureau werknemers ter beschikking te stellen van derden, wordt als volgt overwogen. Het Gerecht volgt Areca in haar stelling dat artikel 7:690 BW niet als voorwaarde of eis stelt dat een uitzendovereenkomst slechts als zodanig kan worden aangemerkt als de uitlener over een vergunning beschikt om als uitzendbureau werknemers uit te mogen lenen. De aan- of afwezigheid van een dergelijke vergunning is niet van belang voor de verhoudingen tussen partijen als werkgever en werknemer, maar is (enkel) van belang tussen de werkgever en de Arubaanse overheid c.q. Dienst Arbeid en Onderzoek (DAO). Het betoog van [verzoeker] op dit onderdeel faalt. 4.4 De volgende te beantwoorden vraag is of de uitzendovereenkomst tussen partijen tot een einde is gekomen. Deze vraag wordt door het Gerecht ontkennend beantwoord. De enkele omstandigheid dat een inlener, in dit geval [betrokkene], een uitzendkracht niet meer te werk wil stellen brengt niet mee dat aan de uitzendovereenkomst tussen in dit geval partijen een einde komt. Integendeel, het uitzendbureau zal de uitzendkracht dan doorgaans elders te werk (proberen te) stellen. Areca heeft ter zitting onbestreden verklaard dat de uitzendovereenkomst tussen partijen nog steeds bestaat, en dat zij - nadat de uitzending van [verzoeker] bij [betrokkene] tot een einde was gekomen – [verzoeker] daarom bij Marriott als houseman tewerk heeft willen stellen. Die tewerkstelling heeft [verzoeker] echter (op naar het oordeel van het Gerecht verwerpelijk advies van de DAO) geweigerd. Dat laat onverlet dat de uitzendovereenkomst tussen partijen onverkort voortduurt zolang die niet rechtsgeldig tot een einde is gekomen. In het licht van dit alles kan de stelling van [verzoeker], dat het hiervoor onder 2.2 omschreven deel van artikel 2 van de tussen partijen gesloten uitzendovereenkomst in strijd is met de wet, onbesproken blijven nu Areca zich niet beroept op dat onderdeel van die overeenkomst. 4.5 De omstandigheid dat de tussen partijen gesloten uitzendovereenkomst (zijnde een arbeidsovereenkomst met een bijzonder karakter) nog steeds bestaat brengt met zich dat alle vorderingen van [verzoeker], die allen zijn gegrond op de onjuist of ongegrond gebleken stelling van [verzoeker] dat hij door Areca is ontslagen, moeten worden afgewezen. Hierbij wordt nog overwogen dat nu het dienstverband van [verzoeker] bij Areca onverkort voortduurt, er geen grond bestaat voor een veroordeling tot uitbetaling van niet genoten vakantiedagen. Het recht op betaling daarvan ontstaat immers eerst als sprake is van een beëindigd dienstverband, hetgeen niet het geval is. 4.6 [ Verzoeker] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden verwezen in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van Areca, tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 2.500,-- aan gemachtigdensalaris. 4.7 Geheel ten overvloede wordt nog het volgende overwogen. Het tweede lid van artikel 7:690 BW, dat moet worden gelezen in het licht van het in de voetnoot omschreven eerste lid van dat artikel, luidt als volgt: “Onverminderd artikel 628, eerste lid, heeft de werknemer als bedoeld in het eerste lid geen aanspraak op loon gedurende de periode waarin hij niet ter beschikking wordt gesteld.”. Het eerste lid van artikel 7:628 BW luidt als volgt: “De werknemer behoudt het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen.”. Vast staat dat Areca, nadat [betrokkene] [verzoeker] niet langer wilde inlenen van Areca, niet elders ter beschikking heeft gesteld. Krachtens het in de voetnoot omschreven eerste lid van artikel 7:690 BW heeft [verzoeker] in dat verband in beginsel geen aanspraak op loon zolang die niet-terbeschikkingstelling voortduurt. Dat is anders als sprake is van de situatie als bedoeld in het hiervoor omschreven eerste lid van artikel 7:628 BW. Gesteld noch is gebleken echter dat dit het geval is. Dit klemt temeer omdat vast staat dat Areca [verzoeker], nadat de uitzending van hem bij [betrokkene] vanwege [betrokkene] tot een einde was gekomen, bij Marriott als houseman tewerk heeft willen stellen, hetgeen [verzoeker] om voor hem moverende maar voor zijn risico en rekening komende redenen heeft geweigerd. 5DE UITSPRAAK Het Gerecht: -wijst af het door [verzoeker] verzochte; -veroordeelt [verzoeker] in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van Areca, tot aan deze uitspraak begroot Afl. 2.500,--; -verleent verlof aan [verzoeker] tot kosteloos procederen. Deze beschikking is gegeven door mr. A.H.M. van de Leur, rechter, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 augustus 2024 in aanwezigheid van de griffier. Die wettelijke bepaling luidt als volgt: “De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.”.